李志勇，劉新秀

(山東省陽谷縣人民法院，山東 陽谷 252300)

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我國行政規(guī)范性文件的司法審查制度變遷及運行困境

李志勇，劉新秀

(山東省陽谷縣人民法院，山東 陽谷 252300)

隨著我國法制進程的不斷加快，各項行政法律、法規(guī)不斷完備，依法行政、依法治國的理念深入人心，建立行政規(guī)范性文件司法審查制度是推進我國社會主義法治進程發(fā)展的重要路徑之一，將違法的規(guī)范性文件剔除出行政機關作出行政行為的依據(jù)范圍，也有助于提升行政機關的公信力。我國的行政訴訟法制對于行政規(guī)范性文件的司法審查制度經歷了從絕對不審查到附帶審查的變遷，這與我國的法治發(fā)展進程有著密不可分的關系。

行政訴訟；規(guī)范性文件；司法審查制度

新修改的《行政訴訟法》于2015年5月1日起施行，此次《行政訴訟法》的修改著力解決“立案難、審理難、執(zhí)行難”問題，修復了行政訴訟的爭議解決功能，拓寬了行政訴訟的受案范圍，完善了執(zhí)行制度。修改后的《行政訴訟法》亮點頗多，無論是在文字表述上還是結構安排上都有很大改進。但是對于規(guī)范性文件的司法審查問題，仍規(guī)定人民法院不受理此類案件，同時又規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為行政機關據(jù)以作出行政行為的規(guī)范性文件不合法的，可以在對行政行為提起訴訟時，一并要求對該規(guī)范性文件進行審查。

一、行政規(guī)范性文件的法律定位

(一)行政規(guī)范性文件的分類

對于規(guī)范性文件的理解有廣義和狹義之分。廣義的規(guī)范性文件包括規(guī)章，狹義的規(guī)范性文件只包括規(guī)章以下的規(guī)范性文件。行政規(guī)范性文件根據(jù)不同的標準可劃分為不同的種類，按照內容可將行政規(guī)范性文件分為三類，即創(chuàng)制性文件、解釋性文件和指導性文件。

1.創(chuàng)制性文件

創(chuàng)制性文件是指行政機關或者被授權組織為不特定公眾創(chuàng)設新的權利義務的行政規(guī)范性文件。[1]創(chuàng)制性文件分為依職權的規(guī)范性文件和依授權的規(guī)范性文件。依職權的規(guī)范性文件是行政機關或被授權組織依據(jù)法律、法規(guī)或者規(guī)章對公民的權利義務沒有規(guī)定的情況下，在其職權范圍內，對公民的權利義務進行規(guī)定，以填補法律、法規(guī)和規(guī)章的空白，在法律、法規(guī)或者規(guī)章對該項權利義務進行規(guī)定之后，行政機關應當廢止該規(guī)范性文件。行政機關在制定這種行政規(guī)范性文件時，應當遵守有關法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不允許其創(chuàng)設應當由其他機關專項制定的事項。依授權的規(guī)范性文件，是行政機關或被授權組織在法律、法規(guī)等的授權下，為不特定公眾制定的行政規(guī)范性文件。該類文件規(guī)定的公民的權利和義務已經在相關法律、法規(guī)或者規(guī)章中予以明確，該創(chuàng)制性文件制定的目的是為了補充特定行政法規(guī)范或對上級的行政規(guī)定性文件進行變通。該規(guī)范性文件并不是行政機關為了履行其自身的職責而制定的，也不是為了執(zhí)行法律、法規(guī)或者上級的規(guī)范性文件制定的，其目的僅僅是為了對上級的規(guī)范性文件進行補充或者變通，其補充或者變通不能超出授權法律、法規(guī)或者規(guī)范性文件的范圍。

2.解釋性規(guī)范性文件

解釋性規(guī)范性文件是指行政機關為了實施法律、法規(guī)和規(guī)章，統(tǒng)一各個行政機關及其公務員對法律、法規(guī)和規(guī)章的理解及執(zhí)行活動，對法律、法規(guī)和規(guī)章進行解釋而形成的規(guī)范性文件，包括法定解釋性文件和自主解釋性文件兩類。[1]法定解釋性文件是指具有法定解釋權的行政機關對法律、法規(guī)和規(guī)章進行解釋而形成的其他行政規(guī)范性文件。[1]法定解釋性文件的主體是具有法定解釋權的行政機關。法定解釋性文件的解釋對象是行政法規(guī)和規(guī)章。具有法定解釋權的行政機關作出法律解釋，應當以法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定為限，如果行政機關在解釋時，所解釋的內容超出了法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的內容，則不屬于法定解釋性文件。自主解釋性文件是行政機關為了統(tǒng)一所屬行政主體及其工作人員對法律、法規(guī)和規(guī)章及特定其他規(guī)范性文件的認識，對之進行解釋而形成的其他行政規(guī)范性文件。[1]自主解釋性文件與法定解釋性文件具有相同的作用，都是為了解釋法律、法規(guī)和規(guī)章，實現(xiàn)行政公正，但是自主解釋性文件同時還對行政機關內部的工作人員具有規(guī)范作用。

3.指導性文件

指導性文件是指行政機關對不特定公眾事先實施書面行政指導時所形成的一種其他行政規(guī)范性文件。指導性文件屬于行政機關的指導性行政行為，是對市場失靈和政府干預的一種補救方法。指導性文件是行政機關在其職權范圍內作出的，不具有行政強制性，行政指導行為的相對人是否按照行政指導的內容作出行為，完全具有自主性。

(二)行政規(guī)范性文件的訴訟實踐定位

對行政規(guī)范性文件在《行政訴訟法》中的定位，主要有以下三種認識：一是作為行政機關作出某一行政行為合法性的證據(jù)；二是法院司法審查的對象；三是法院在審理案件過程中，在眾多的行政規(guī)范性文件范圍內選擇最相關的規(guī)范性文件予以適用。

1.行政行為合法性的證據(jù)

在行政訴訟中，行政機關對其作出的行政行為負有舉證責任，在行政訴訟實體審查中，第一項就是針對職權的審查：被告是否有權作出被訴具體行政行為；如果無權，則應依法判決撤銷或確認違法。[2]依法行政要求行政機關必須在授權范圍內作出某一行政行為，如果人民法院在審查行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機關作出某一行政行為沒有法律、法規(guī)的授權，人民法院就可以直接判定該行政行為違法。行政規(guī)范性文件作為行政機關行政行為合法性的依據(jù)，人民法院在審查作出行政行為的依據(jù)時，行政規(guī)范性文件則具有證據(jù)屬性，此時對行政規(guī)范性文件進行審查，就要審查其真實性、關聯(lián)性和合法性。

2.行政訴訟中人民法院司法審查的對象

第二次世界大戰(zhàn)以后，由于人權價值的普及與違憲審查制度的勃興，傳統(tǒng)的議會至上與多數(shù)民主理論受到很大沖擊，越來越多的國家確立了規(guī)范性文件的違憲審查、違法審查制度。規(guī)范性文件如果違反上位法，法律如果違反憲法，都可以由專門法院或者普通法院宣布無效。[3]行政規(guī)范性文件可訴意味著行政規(guī)范性文件成為人民法院司法審查的對象，因此，人民法院在審理行政案件的時候需要對規(guī)范性文件是否符合法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)進行審查，即對規(guī)范性文件的合法性進行審查。由于不同國家的法律規(guī)定不同，人民法院對行政規(guī)范性文件進行違憲審查還是違法審查，對行政規(guī)范性文件的審查力度、審查方式、審查程序等都不同。我國《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院在審理行政案件的時候，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章，那么行政訴訟中行政規(guī)范性文件的司法審查則為違法審查。

3.人民法院的選擇適用

行政訴訟中，法院需要根據(jù)案件事實，對眾多的規(guī)范性文件進行判斷，并選擇適用與本案最相關的規(guī)范性文件。[3]由于社會發(fā)展的速度加劇，行政機關進行行政管理的范圍更廣、程度更深、方式更加多樣。在立法滯后或者尚無立法的情況下，行政規(guī)范性文件起著重要的補充作用。司法機關在對行政機關的行政行為進行司法審查的過程中，要具有靈活性、敏感性和超前性，需要從眾多的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件中尋求最有利于化解行政糾紛的規(guī)范性文件作為解決糾紛的依據(jù)。人民法院對行政規(guī)范性文件進行判斷的過程，就是對行政機關理解、解釋和適用行政規(guī)范性文件是否合法進行判斷的過程。

對于行政規(guī)范性文件在行政訴訟中如何定位，爭論頗多。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟的證據(jù)類型包括書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，行政規(guī)范性文件不是法定的行政訴訟證據(jù)類型?！缎姓V訟法》明確表明行政訴訟的被告應當提供證明被訴行政行為合法性的依據(jù)，因此，規(guī)范性文件是行政機關據(jù)以作出行政行為的依據(jù)。在行政訴訟中，對兩者的要求也不同。對于證據(jù)而言，要求提供全部相關聯(lián)的證據(jù)；而對規(guī)范性文件，只是要求提供作為依據(jù)的規(guī)范性文件，而非全部的規(guī)范性文件?？梢?，規(guī)范性文件不是證據(jù)，不適用證據(jù)規(guī)則。[4]《行政訴訟法》把規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，意味著規(guī)范性文件將作為行政訴訟司法審查的對象，而人民法院在審理行政案件時，判斷行政行為是否合法，亦依據(jù)行政規(guī)范性文件，那么規(guī)范性文件在行政訴訟中究竟應該怎樣定位十分困難。行政規(guī)范性文件在不同的訴訟階段具有不同的法律地位。在對行政規(guī)范性文件進行審查時，行政規(guī)范性文件即為法院司法審查的對象，人民法院應當對其合法性、效力等作出判斷，經審查，合法、有效的行政規(guī)范性文件能夠作為人民法院判斷行政行為合法性的依據(jù)，此時人民法院對行政規(guī)范性文件進行的則是選擇適用。

二、我國行政規(guī)范性文件司法審查制度變遷

司法審查制度起源于美國的“馬伯里訴麥迪遜”案，該案不僅創(chuàng)立了法院對國會立法的合憲性進行審查的權力，而且創(chuàng)設了法院對行政行為進行審查的權力。行政規(guī)范性文件作為行政機關行政行為的一種，法院亦有權對該規(guī)范性文件進行審查。

我國的行政訴訟法制對于行政規(guī)范性文件的司法審查制度經歷了從絕對不審查到附帶審查的變遷，這與我國的法治發(fā)展進程有著密不可分的關系。

(一)絕對不審查

我國的《行政訴訟法》于1989年4月4日在第七屆全國人民代表大會第二次會議上正式通過，1990年10月1日起正式施行。在此之前，我國的行政訴訟制度散見于各類行政法規(guī)之中，沒有專門的行政訴訟法規(guī)。1989年《行政訴訟法》頒布之前，人民法院審理行政訴訟案件適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定。1982年《民事訴訟法》第三條第二款規(guī)定，法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。該條規(guī)定表明，公民可以控告行政機關，人民法院有權審理行政案件，但是公民的起訴和法院的受理，必須依據(jù)單行法律的規(guī)定，單行法律規(guī)定可以起訴的，才能起訴和受理，沒有規(guī)定的，就不能起訴和受理。這一時期法院受理的行政訴訟案件主要是基于單行法的規(guī)定，法院受理的行政案件大多是治安案件和土地案件，其他類型的案件相對較少。

行政訴訟制度在司法實踐中不斷完善，1988年10月，最高人民法院設立行政審判庭，建立了行政審判體制。1989年的《行政訴訟法》即是在該背景下制定的。對于行政訴訟的受案范圍，當時討論最多，主要有三種意見：第一種是繼續(xù)沿用1982年《民事訴訟法》的規(guī)定，由單行法律法規(guī)對行政訴訟受案范圍分別規(guī)定；第二種是完全開放，即凡是行政機關及其工作人員作出的行政行為侵犯行政相對人合法權益的，行政相對人均可提起行政訴訟；第三種意見是逐步擴大，即在1982年《民事訴訟法》規(guī)定的受案范圍的基礎上，根據(jù)實際情況，逐步擴大行政訴訟受案范圍。立法者最終采納了第三種意見，在《行政訴訟法》中采取了概括加列舉的立法模式，將行政訴訟的受案范圍限定為涉及人身權、財產權的具體行政行為、外部行政行為、非終局行政行為，對于涉及其他權利的行政行為，法律有具體規(guī)定的才可以起訴。

1949年新中國成立之后，國民黨的“舊法統(tǒng)”被廢除。從清末《行政裁判員官制草案》開始的半個多世紀以變法圖存為主觀動因移植而來的近代行政訴訟法制，隨即在一夜之間被徹底打碎。[5]隨著我國改革開放的不斷深入，我國的政治經濟體制發(fā)生了翻天覆地的變化，行政機關作為國家行政權力的行使者，其在管理國家事務上的作用逐漸由被動轉為主動，由行政機關進行主導的社會經濟生活范圍越來越廣泛，政府的權力邊界日益擴張，我國的行政法并不完備，行政機關行使行政權主要是依據(jù)行政機關制定的各項規(guī)定，因此，《行政訴訟法》當期的主要任務是依法控制行政機關的職權?；谶@一時期行政訴訟法制的功能定位，1989年《行政訴訟法》將行政機關制定行政規(guī)范性文件的行為完全排除在行政訴訟的受案范圍之外，一方面是考慮法院的承受能力，另一方面是因為我國憲法已經對抽象行政行為設有救濟途徑。[1]在行政法制系統(tǒng)并不完備的情況下，對于行政機關依照法律規(guī)定或者依授權制定的行政規(guī)范性文件再進行司法審查就十分牽強，甚至有可能使行政機關無法正常行使行政職權，進而造成社會混亂的局面。

(二)附帶審查

在我國的法律體系中，屬于法的范疇的規(guī)范性文件是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章及我國加入的國際條約。[1]規(guī)章以下的規(guī)范性文件不屬于法，但是在很多情況下，行政規(guī)范性文件卻是行政機關作出行政行為的依據(jù)。2004年的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》指出，“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”。它僅僅規(guī)定了對于合法有效的規(guī)范性文件進行處置的辦法，而對于違法的規(guī)范性文件則沒有任何規(guī)定。

2014年《行政訴訟法》的修改參照《行政復議法》的模式，規(guī)定了行政規(guī)范性文件附帶審查制度。該制度規(guī)定，對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，公民、法人或者其他組織認為據(jù)以作出行政行為的規(guī)范性文件不合法的，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查，人民法院經審查認為規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并應當向制定機關提出處理建議。但是對于不合法的規(guī)范性文件，人民法院能否直接予以撤銷，沒有規(guī)定。

三、我國行政規(guī)范性文件司法審查制度現(xiàn)實運行困境

行政規(guī)范性文件規(guī)定的是針對不特定多數(shù)人的權利和義務。如果行政規(guī)范性文件不符合法律規(guī)定，其對人民合法權利的危害更大。這種危害帶有不確定性，在未來的任何時刻都有可能發(fā)生。

由于我國行政法制的發(fā)展比較緩慢，所以行政規(guī)范性文件在我國的行政管理中發(fā)揮著不可替代的作用，但是行政規(guī)范性文件存在的問題也較多，嚴重阻礙了我國法制的統(tǒng)一。因此，需要把規(guī)范性文件納入司法審查的范圍。

(一)規(guī)范性文件制定主體混亂、程序不合理

在實體上，我國規(guī)范性文件的制定主體比較混亂，各制定主體的制定權限不清，從國務院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)機關，經授權的組織、團體等都可制定規(guī)范性文件，各制定主體在制定行政規(guī)范性文件的時候往往為了擴大本地區(qū)、本部門的利益而擴張自己制定規(guī)范性文件的權限，造成各制定主體行政權限的交叉，在同一事項上的規(guī)定不一致。在程序上，對于規(guī)范性文件的制定，我國沒有具體的制定程序說明，制定主體在制定規(guī)范性文件的時候沒有規(guī)范可循，造成制定程序的不科學、不合理。

(二)行政規(guī)范性文件的監(jiān)督虛化

在監(jiān)督制度上，我國的行政規(guī)范性文件的監(jiān)督集中于立法監(jiān)督和行政監(jiān)督，司法監(jiān)督缺失。我國《立法法》明確規(guī)定了改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權限；確立了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案制度；規(guī)定了對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章提起審查的主體和程序。[1]《立法法》的規(guī)定雖然完善了我國的違憲審查監(jiān)督程序，但是立法監(jiān)督在實踐中應用較少，基本上處于虛置狀態(tài)。1999年《行政復議法》第7條和第26條將行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件納入行政審查的范圍。行政機關內部的行政審查制度規(guī)定，對行政規(guī)范性文件的審查需在進行行政復議時才能進行，意味著行政相對人只有在合法權益已經遭受侵害時，才能在對行政機關的具體行政行為提出復議時要求復議機關審查行政規(guī)范性文件。如果行政相對人沒有提起行政復議或者提起行政復議時沒有要求一并審查行政規(guī)范性文件，則規(guī)范性文件將繼續(xù)有效并可能侵犯其他行政相對人的合法權益。如果復議機關或有權機關對規(guī)范性文件進行審查后，維持了行政規(guī)范性文件，行政相對人無法對此提起行政訴訟，那么違法的行政規(guī)范性文件則將繼續(xù)侵犯行政相對人的合法權益。而且行政監(jiān)督存在制定主體自己監(jiān)督自己的嫌疑，其監(jiān)督力度不夠。

對規(guī)范性文件的監(jiān)督不夠，使得行政規(guī)范性文件的失范進一步加劇，導致行政規(guī)范性文件的數(shù)量過于龐大，違法的行政規(guī)范性文件不能及時撤銷，侵犯公民權益的事件時有發(fā)生。司法機關以對行政行為的審查代替對行政規(guī)范性文件的審查，治標不治本，在全面推行依法治國的大背景下，將行政規(guī)范性文件納入司法審查的范圍十分必要。

[1]姜明安.行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社,2004.

[2]王振宇.行政訴訟制度研究[M].北京：中國人民大學出版社,2012:106.

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[4]江必新,梁鳳云.行政訴訟法理論與實務[M].北京：北京大學出版社,2009:496.

[5]胡建淼,吳歡.中國行政訴訟法制百年變遷[J].法制與社會發(fā)展,2014(1)：28-45.

2016-02-28

李志勇(1976-),男，山東陽谷人，山東省陽谷縣人民法院科員，研究方向為訴訟法學。

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1674-3318(2016)03-0058-04