華 友 根

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200020)

董康與中日法制交流

華 友 根

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200020)

董康，清末曾四渡東瀛日本考察法制，聘請法律顧問和法律學(xué)堂教習(xí)，參觀裁判所與監(jiān)獄，并編撰成《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》。在他具體主持及在法律顧問指導(dǎo)下，翻譯日本法典八種，擬定《大清新刑律》等七部法律草案。董康在北洋政府初期曾到日本留學(xué)、訪友、進修；回國后，刑律方面對日本顧問“簽注”進行整理，訟訴法方面對日本“博士案”加以修正。后來，又從日本找回我國失落的法律、禮儀，獲得日本喪儀、《和漢合律疏》等。南京國民政府時期，受邀赴日講中國法學(xué)史，如《周禮》《春秋刑制考》等；參觀日本刑具博物館、控訴院、大審院等，并參加?xùn)|京儒道大會，重獲失傳的祭孔儀式?？傊凳乔迥┫蛉毡緦W(xué)習(xí)近代先進法制，形成最初“六法”；而民國時期向日本介紹中國古代法律文明與近代法制改革情況的第一人。因而是中日法制交流的“巨擘”。

董康；修訂法律館；日本法律顧問；《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》；前清考試制度；唐《龍朔散頒刑部格》；《春秋刑事訴訟法》；東京儒道大會；“六法”

董康(1867－1947年)江蘇武進人(現(xiàn)江蘇省常州市人)，字授金(一作授經(jīng))，號誦芳主人。23歲中進士，入清朝刑部工作，是中國近代法律界、司法界、教育界頗負(fù)盛名的法學(xué)家。1902年，清朝修訂法律館成立，即被修訂法律大臣十分器重，而任命為修訂法律館提調(diào)。這提調(diào)之職，是法律大臣之下的修訂法律館的總管，也就是清末大規(guī)模制訂新律、修改舊律的具體負(fù)責(zé)人。所以有人說，中國最早的《六法》，是由董康親自參加制定的，也所謂“《六法》初成，悉其手定”。而清末開始的大規(guī)模修訂法律，無論是立法司法的根據(jù)借鑒，或是法學(xué)人才的聘用，還是法律典籍的參考，首先是學(xué)習(xí)與仿效已經(jīng)走上資本主義道路的先進的近鄰日本，這也由此開始了中日法制交流的新時期。清末與北洋政府時期，主要是中國向日本學(xué)習(xí)先進的法制與思想。而南京國民政府時期，主要是向日本宣傳中國古代法律文明與介紹近代中國法制改革，除此之外，不但搜集了日本古代的法制禮儀，以及日本人對中國法制禮儀的研究；還大量找回中國散佚的法制禮儀與儒家經(jīng)典。而董康在這中日法制交流中起了特別重要的作用。本文試從清朝末年、北洋政府、南京國民政府三個時期的法制交流，以及中日法制交流的意義與影響等方面來說。

一、 清朝政府末期

1902年修訂法律館成立，任命董康為修訂法律館提調(diào)，總管修訂法律館各項事務(wù)。為了修訂新律改革舊法，并向法制先進的日本學(xué)習(xí)，董康曾四次受命東渡日本，考察法律制度，調(diào)查司法行政，聘請修訂法律館顧問和法律學(xué)堂教習(xí)等。這就是所謂“亦蒙諭允，為延顧問，康銜命東航數(shù)度，計先后聘得法學(xué)博士岡田朝太郎、松岡義正、小河滋次郎、志田鉀太郎，充館中顧問，暨學(xué)堂教習(xí)”。

同時，從日本等國調(diào)回留學(xué)法律畢業(yè)生，如江庸、王寵惠、丁士源、陳籙、朱獻文等。參加了修訂法律館與法律學(xué)堂的工作，以及從事翻譯外國法典①。

董康也在東京法政大學(xué)，從日本民法專家梅謙教授學(xué)習(xí)民法，即“余曾就梅謙博士聽講民法數(shù)次”。

董康又與刑部員外郎王儀通、候補員外郎熙楨、留學(xué)日本法科大學(xué)生熊垓等，赴日本調(diào)查裁判所和監(jiān)獄之事。日本司法省特派參事官齋藤十一郎、監(jiān)獄事務(wù)官小河滋次郎，導(dǎo)引董康等分歷各處裁判所及監(jiān)獄詳細(xì)參觀。董康也分別于司法省及監(jiān)獄學(xué)會開會演講。

這里的“演講”，是指董康在日本虛心向日本法學(xué)界學(xué)習(xí)，自己又刻苦鉆研所得的優(yōu)秀成果，因而這些成果一經(jīng)面世，立即為日本法學(xué)界贊嘆絕倒。與董康一起赴日本調(diào)查考察的成員之一王儀通曾說，董康在日本，見其出則與日本齋藤、小河、岡田諸學(xué)者研究法理；入則伏案編輯，心力專注，殆無片刻之暇。而他的演講轟動了日本學(xué)界，曾這樣指出：“若授經(jīng)之陸湛人海，枯寂類處士，平日不輕以撰著示人，無交游，無介紹。一旦出其所學(xué)，與彼都法律家相質(zhì)問，顧為所傾倒。如此公論伸于異域，是可傷也。”[1]序言

修訂法律大臣沈家本于1905年上奏折請派員赴日本考察時，也說董康平時嫻習(xí)中律，兼及外國政法之書，均能確有心得。為此，當(dāng)時日本學(xué)界，稱“董授經(jīng)刑部為游歷學(xué)之巨擘”。

后來，在調(diào)查、考察、參觀、訪問的基礎(chǔ)上，董康編撰譯成《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》，以及《裁判訪問錄》《監(jiān)獄訪問錄》《司法訪問錄》。并且，翻譯了日人松岡義正所著《日本裁判沿革大要》、日人岡田朝太郎所著《死刑宜止一種論》、日人小河滋次郎所著《日本監(jiān)獄訪問錄》、日人齋藤十一郎所著《日本裁判訪問錄》、日人小河滋郎所著《獄事譚》、日人高木豐所著《日本刑法義解》。同時，在董康的帶領(lǐng)下所譯日本法典達八種，即日本現(xiàn)行刑法、改正刑法、陸軍刑法、刑法義解等。其中日本的現(xiàn)行刑法即《日本刑法》，就是董康、章宗祥合譯的。

而修訂法律館在董康具體主持下，日本法律顧問與館員，一起擬定了《大清新刑律》《違警罪法》《國籍法》《監(jiān)獄法》《民法》《民事訴訟法》《商法》等草案。

又法律學(xué)堂，請日本法學(xué)博士講授法學(xué)總論、憲法、行政法、民法、商法、刑法、編制法、訴訟法、國際私法、國際公法等。

關(guān)于董康編撰和翻譯的《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》，分為《調(diào)查裁判清單》與《調(diào)查監(jiān)獄清單》兩部分。

其中《調(diào)查裁判清單》，董康從司法權(quán)、裁判所及檢事局、通用規(guī)則、職員等四個方面，進行介紹、分析與探討。

在這里，董康具體介紹了日本的司法制度與裁判制度，特別是強調(diào)與宣傳了司法獨立。主張行政與立法分離，司法行政與司法裁判，各行其事；司法行政不得干涉司法裁判之事，也就是裁判的獨立。這就是“對于裁判事務(wù)，無論巨細(xì)，司法大臣不得干涉。司法省雖有監(jiān)督權(quán)，不過監(jiān)督行政之一部，例如訓(xùn)令諭告及懲戒之類也”[1]2。

同時，申述了審問公開，必須穿本國法服、用本國語言文字。體現(xiàn)了司法的公開、公正與維護民族尊嚴(yán)。也談了日本司法官判事檢事的資格、考試、任職、晉級，都非常嚴(yán)格，要有很高的學(xué)歷、相當(dāng)?shù)慕?jīng)歷、豐富的實踐經(jīng)驗。這保證了司法骨干業(yè)務(wù)上與道德上的質(zhì)量。因為，凡有輕罪與破產(chǎn)、分散家資宣告，均不得參加考試。而且比較廉潔，所謂“安貧尚廉”。這是重視司法人才的素質(zhì)、條件，也有助于實行司法獨立。并明確要求，司法官判事、檢事等，“不能兼任他官，若關(guān)政事及政黨黨員社員議員，并經(jīng)濟商業(yè)之事，尤所嚴(yán)禁”[1]10。這樣，可以盡心依法辦事，以法律為最高準(zhǔn)則，不為官場、財利、黨爭所左右，而動搖自己的立場與公平公正的宗旨。最后，還介紹了一種為日本所特有的、介于官與吏之間的、薪水報酬主要從人民獲得的執(zhí)達吏。

其中《調(diào)查監(jiān)獄清單》，董康將日本監(jiān)獄制度分為沿革、構(gòu)造、刑罰、監(jiān)獄定義、官吏、監(jiān)督權(quán)、拘禁制度、犯罪者之分類、入監(jiān)、檢束、待遇、懲罰、賞譽、通訊、作業(yè)、工錢、衛(wèi)生、出監(jiān)、監(jiān)獄統(tǒng)計、拘置監(jiān)、未成年監(jiān)、懲治場等二十二章，進行全面系統(tǒng)的介紹論述。前面七章為總論，后面十五章為各論。

在這里，董康全面介紹與論述了日本明治維新前后的監(jiān)獄管理制度，囚犯的分類居住，生活生產(chǎn)活動以及與社會、親屬的聯(lián)系及關(guān)系等。如“官吏”，說到獄官是辦好一個監(jiān)獄的主體，他們的學(xué)識、修養(yǎng)、技藝、紀(jì)律、考核、升級以及相互間的配合聯(lián)絡(luò)，都是極關(guān)重要的。所以都有明確要求，當(dāng)然必須在典獄的集中、統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)與指揮之下，為了一個共同目標(biāo)而努力工作，即所謂“典獄統(tǒng)轄監(jiān)獄全體事務(wù)，凡官吏均應(yīng)服從其命令”[1]30。又如當(dāng)時監(jiān)獄的建設(shè)與內(nèi)部構(gòu)成、布局、設(shè)施、囚徒的強制、勞動、教育、待遇、衛(wèi)生、健康、權(quán)利等，有改良、有革新。其中囚犯的通信與監(jiān)獄統(tǒng)計，尤為適時合理，符合科學(xué)法制，體現(xiàn)保障人權(quán)，為我國過去所無，值得借鑒。再如出監(jiān)的一種附條件出監(jiān)，董康聯(lián)系到中日古代的留養(yǎng)制度，即父母祖父母年老需要照顧，家中除這罪犯外，沒有其他成丁子孫，就可以出監(jiān)，免于獄中服刑及發(fā)配軍流之役，而留在家里供養(yǎng)父母祖父母。認(rèn)為這種出監(jiān)留養(yǎng)，是“東亞重忠孝仁義之良法”。

但對日本監(jiān)獄制度的欠缺與不適當(dāng)?shù)胤?，也作了分析與批評，表明了他的看法與意見。如關(guān)于懲治場與未成年監(jiān)，認(rèn)為既不是學(xué)校與感化院，也不是監(jiān)獄的一種。同時，對于懲治場的家族法、學(xué)校法有意見，并對共同法采用軍隊法也有異議。此外，對囚徒工作有報酬，董康不主張采用日本的權(quán)利主義，而應(yīng)采取恩惠主義。因為，囚徒工作畢竟與自由勞動者不同。而且恩惠主義對獄內(nèi)改造與出監(jiān)后的生活工作更為有利。

關(guān)于翻譯日本著名法學(xué)家重要著作，可以松岡義正的《日本裁判所沿革大要》和岡田朝太郎的《死刑宜一種論》為代表。

前者主要談了裁判必須公平，其要在使裁判所為獨立不羈之機關(guān)。而日本裁判獨立的過程，可以分為三個時期：即混同時期、分離時期與完成時期②。

這里介紹了日本司法與行政分離、裁判逐漸獨立的過程，從地方到中央均有如此經(jīng)歷。通過日本全國上下二十余年的共同努力，終于實現(xiàn)了裁判獨立、司法行政分離、三權(quán)鼎立、司法獨立。這在日本和世界上都是了不起的大事。又此文與前面所談的董康調(diào)查裁判《清單》可以互相補充、印證與發(fā)明，使之更加完善。對于日本司法獨立，有一個更加全面深刻的認(rèn)識。

后者主要談了世界上死刑廢止與執(zhí)行的沿革及異同；歐美國家死刑廢止的情況各國不一；歐洲、日本死刑執(zhí)行方法唯一；中國死刑還是斬絞二種等等幾個方面③。

在這里，追敘了歐美與日本法學(xué)界與司法界對死刑存廢的研究；列表介紹了世界各國廢止死刑及其再設(shè)年代，特別象意大利杜斯恰奴廢與設(shè)反復(fù)三次，可見廢止死刑不易；死刑執(zhí)行方法各國不同，有斬絞的不同，斬刑中又有區(qū)別。也有公開秘密、場所遠(yuǎn)近、時間昏明的差異。這與各國風(fēng)俗習(xí)慣有關(guān)。凡此種種，也列表予以說明；同時批評了中國明清秋審制度與清末修改刑法的不足。

董康和章宗祥于1905年翻譯了《日本刑法》及《日本刑法附則》。

《日本刑法》分為四編，總共430條?！度毡拘谭ǜ絼t》分五章63條。

《日本刑法》除某些律條仍有維護風(fēng)俗禮教外，內(nèi)容比較先進，條文的擬定也比較全面具體與細(xì)致。如第三編對身體財產(chǎn)之重罪輕罪中的第一章對身體罪，分為第一節(jié)謀殺故殺罪、第二節(jié)毆打創(chuàng)傷罪、第三節(jié)宥恕殺傷及不論罪、第四節(jié)過失殺傷罪、第五節(jié)關(guān)于自殺罪、第六節(jié)擅逮捕監(jiān)禁人罪、第七節(jié)脅迫罪、第八節(jié)墮胎罪、第九節(jié)遺棄幼者及老疾者罪、第十節(jié)略取誘拐幼者罪、第十一節(jié)猥褻奸淫重婚罪、第十二節(jié)誣告及誹毀罪、第十三節(jié)對祖父母父母罪。包括了第292條到365條，全章達13節(jié)74條之多。

同時，把一些輕微違紀(jì)行為即違警，也列入刑法，第四編違警罪即是。將處拘留十日以下到一日，處科料一元九十五錢以下到五錢以上為五條，即425條到429條。并且，將“犯各地方因便宜所定之違警罪者，各從其罰則處斷”[2]854，定為第430條。這是一般刑法所沒有的。

又《日本刑法附則》分5章63條，實際上是刑法的補充與完善。如第二章監(jiān)視，主刑終了后的監(jiān)視由警察署行使，這屬附加刑。訂得比較完備，但不違背風(fēng)俗禮教。比如第一章主刑執(zhí)行的第四條，死刑的執(zhí)行，當(dāng)回避與風(fēng)俗禮教有關(guān)的祭日。這就是“第四條，下記諸日，禁止死刑：原始祭、孝明天皇祭、紀(jì)元節(jié)、春季皇靈祭、仁孝天皇祭、神武天皇祭、六月大袚、秋季皇靈祭、天長節(jié)、后桃園天皇祭、新嘗祭、光格天皇祭、十二月大袚”[2]855-856。

可見，在清朝末年，董康努力引進日本法制和法學(xué)人才，推動當(dāng)時的法制改革。而他本人也積極接受與吸收日本先進法制與思想。但已開始在日本司法省和監(jiān)獄學(xué)會發(fā)表演說，把所研究的法學(xué)問題與日本法學(xué)家“相質(zhì)問”，并被認(rèn)為是一種公論，而“伸于異域”。

二、 北洋政府時期

民國初年，董康曾到日本避難、留學(xué)，繼續(xù)深造，進一步學(xué)習(xí)日本與歐美先進法制。民國三年回國。

民國四年(1915年)，董康為北洋政府法典編查會副會長，將由刪改《大清新刑律》而來的《暫行新刑律》，修改為《第一次刑法修正案》，他與日本岡田朝太郎博士，“復(fù)整理前清簽注，定為此本”④。這里所說“前清簽注”，是指《大清新刑律草案》簽注。

民國七年(1918年)，董康為修訂法律館總裁，當(dāng)時所訂《民事訴訟條例》，為董康等“依據(jù)松岡博士案加以修正”④。這里所說，“松岡博士案”，是指清末《民事訴訟法》，由清修訂法律館與日本法學(xué)博士松岡義正一起草擬之案。又當(dāng)時所訂的《刑事訴訟條例》，由董康等依清末《刑事訴訟法》之岡田朝太郎博士案，加以修正而成。

Study on the Development Status and Countermeasures of Snow and Ice Tourism in Chengde,Hebei Province_________________________________SONG Yongyue 108

民國十一年(1922年)，董康受北洋政府派遣到英美日三國，要求退還“庚子賠款”，以建設(shè)文化事業(yè)。他到英美兩國說好退還事宜后；又到日本，與政友會領(lǐng)袖山本悌次郎談及此事。日本政府原來準(zhǔn)備每年拿出日金六十萬元于上海設(shè)一漢文大學(xué)，以培養(yǎng)更多的人才，而且已得到大藏省(財政部)的承諾。但為文部省所阻，所以發(fā)生了困難。董康就英美兩國歸還“庚子賠款”，要在中國建設(shè)工廠、學(xué)校之事告知山本，請他在日本國會提出，抓緊落實。此即謂“康詳述英美盛意，請其援照行之。山本君遂中輟漢文大學(xué)案，于國會改提庚款，組織文化委員會之事”[3]卷一下,4頁上。

董康到英美日三國要求退回“庚子賠款”，實際上是否認(rèn)喪權(quán)辱國的1901年《辛丑條約》，以恢復(fù)我們的國際地位。

民國十六年(1927年)一月二日，董康在日本訪問狩野博士，談到用日本退還的“庚子賠款”，來增補我國的《四庫提要》。

半個月以后，即一月十八日，董康又訪問狩野博士。狩野詢問前清由學(xué)院逮殿廷考試制度，董康詳細(xì)具體地回答所問，狩野表示嘆服。

一月十九日，在日本錄隋朝李文博《治道集》。原十卷，現(xiàn)僅存二卷，屬政治法制。當(dāng)時“價重一時”，奴婢十口，才換得十卷。但為《隋書·經(jīng)籍志》所遺。在日本圖書館目編三七二二，僅存三、四兩卷。篇目為□□第廿四，懼說第二十五，遠(yuǎn)侫第二十六，屏奸臣第廿七，慎所從第廿八，辨邪正第廿九，儲訓(xùn)第三十(以上卷三)。君臣相濟第卅一，君臣成敗第卅二，寬猛相濟第卅三，審大臣第卅四，詳任使第卅五，愍誠臣第卅六(以上卷四)?！熬硭闹子心浚腥迸e大罪過，略小過，臣體諷諫三篇”[3]卷一下,4頁下。

一月二十日，錄御制《孝經(jīng)贊》(《孝經(jīng)》為宣揚封建孝道和孝治思想的中國儒家經(jīng)典——《十三經(jīng)》之一。唐朝皇帝玄宗曾為之作注)。前文表文尚全，贊至第十四廣揚名，存首六字，以下缺。表文撰者名嵩，失其姓。表稱請依同州縣例，于諸郡及都護府置學(xué)訓(xùn)導(dǎo)，以宣講《孝經(jīng)》。并言大正四年，曾于寺町通御池旭館，進行攝影，其版或尚存。

一月二十一日，抄錄已經(jīng)失佚的唐《龍朔散頒刑部格》。此《刑部格》為散佚的“敦煌文獻”，被收藏于法國巴黎圖書館。先是日人從巴黎圖書館拍攝《刑部格》照片帶到日本，董康又從日本抄錄返回中國。

一月二十八日，董康看到《朝日新聞》發(fā)表了日本有先拋棄滿洲領(lǐng)事裁判權(quán)之意。所以，“亦盼當(dāng)局早日覺悟息爭，以副瀛寰之矚望也”[3]卷一下,21頁上。

一月二十九日，?！豆盼纳袝?頁，錄《傳奇匯考》二則。

二月五日，日本大阪《朝日新聞》附印天皇大喪儀號，并繪儀仗經(jīng)歷詳圖。近御、侍奉、文武高官皆著古代衣冠御陵，陳設(shè)頗簡單。董康立即予以節(jié)譯，籍以獲悉日本喪禮故事。

三月四日十一時，皆田中訪大審院長松岡義正(曾為清末修訂法律館顧問)。

下午五時，赴太和村俱樂部杉博士之宴，同座有神田鬯庵、鈴木重孝及松本龜次郎。其中松本君，前清時曾任北京法政學(xué)校教授，民國元年回國，現(xiàn)任東亞高級預(yù)備學(xué)校教頭，請董前往參觀。

三月十日晚十時，日人勝山來。談到《文館詞林》卷六百六十八中，唐許敬宗等奉詔撰《古寫本詔卅八教宥》，說按目自漢哀帝改元大赦詔，至隋陽帝即位大赦詔，應(yīng)有廿八首文。至于晉簡文帝即位大赦詔，僅七首。有各家題跋錄于后。

又說，唐垂拱(武則天時年號)二年二月十四日，“新羅王(朝鮮)金政明遣使請?zhí)贫Y并雜文、章令。所司寫吉兇要禮，并于文館詞林采其詞涉規(guī)戒者，勒成五十卷賜之”[3]卷二,13頁上。

三月，董康在日本見到罟里瞿氏藏有的蔣易選《皇元風(fēng)雅》三十卷。此書為清《四庫》未收書目所著錄。董曾囑小林?jǐn)z影備制版行世。他稱此書與日本《和漢合律疏》堪稱雙壁。二書為希覯法學(xué)作品，“即時函囑諧價”。同時，錄石水道人保遠(yuǎn)為《和漢合律疏》所作序。

四月一日，午后二時，詣大審院，謁部長松岡義正未遇。四時，再訪松岡義正，略談大審院審判事宜。

北洋政府期間，特別是1927年(民國十六年)上半年的訪問日本，記載的內(nèi)容比較多。講到前清考試制度、李文博《治道集》《孝經(jīng)贊》、唐《龍朔散頒刑部格》、校勘《古文尚書》《尚書大傳》、稱贊日本放棄滿洲領(lǐng)事裁判權(quán)之意、日本天皇大喪儀式、漢哀帝至隋煬帝的赦詔、武則天時朝鮮請求《唐禮》、中國律書《皇元風(fēng)雅》、日本保遠(yuǎn)所作《和漢合律疏》序等。看到了日本的法制禮儀，找回了中國失落的法制、經(jīng)傳、禮儀，也傳布了中國的考試制度。

在這里，也須說明一下。經(jīng)傳與禮儀，在中國與日本的古代，看得比法律還重要。西漢初，叔孫通已說到“禮儀與律令同錄”。特別是漢武帝與董仲舒獨尊儒術(shù)之后，《六經(jīng)》更高于法律。所以董康也特別重視，在他看來，經(jīng)傳與禮儀就是法制。

下面簡單介紹一下中國的《前清考試制度》與唐《龍朔散頒刑部格》，以及日本天皇大喪儀式和保遠(yuǎn)為《和漢合律疏》所作序。

關(guān)于《前清考試制度》，1927年1月18日，董康曾回答日本狩野博士關(guān)于清代考試制度的提問；1933年12月20日，在日東方文化會服部博士宴上，說到中國考試制度與貢院號舍；1934年1月13日，在日慶應(yīng)大學(xué)，講《追憶前清考試制度》。

董康所講《前清考試制度》，具體內(nèi)容分為三節(jié)：試官種類、各種考試手續(xù)、考試中出現(xiàn)的軼事。即其所說：“康為科目中人，疊承貴國人士咨詢此事，謹(jǐn)舉所經(jīng)歷，分三節(jié)約略以對?！雹莶⒄劻酥袊婆e制度的始末與沿革。他說，科舉取士，殆始于隋，唐宋其制益?zhèn)洹Ｃ饔闷浞?，而量予變通，皆明太祖與劉基之所規(guī)劃。沿用至清光緒季年，始大改舊章。

第一節(jié)，試官種類。董康指出，考試之事由禮部職掌，試官分學(xué)政、主考、總裁、讀卷官四種。

第二節(jié)，各種考試手續(xù)，可分為科歲試、鄉(xiāng)試、會試、殿試四種。并說，明初定考試之文，仿宋人經(jīng)義，代圣賢立言。其體破、承、起講外，分起股、中股、后股、束股四股，而每股對偶為二，前后凡八，故稱八股。通謂之制藝，士人習(xí)之，以希薦舉，亦名舉業(yè)。命題在《四書》《五經(jīng)》中。自科歲試以迄會試，殆以此為唯一之論文，垂為功令。并認(rèn)為，這種八股考試，利弊功用同時存在。他說，這種科舉制度，前后將近六百年，“消磨人桀驁之氣，終身屈抑者固多，而藉以進身立功國家者亦復(fù)不少。不可不視為一種鍛煉人才之利器也”⑥。

第三節(jié)，軼事。包括科舉歷代沿革與嚴(yán)格紀(jì)律。特別是科場紀(jì)律嚴(yán)格。他說，科場防弊措施得力，貢院四圍重墻，自試官入闈，皆插荊棘以杜傳遞，故稱之為“棘闈”。校錄峻事，試官出闈，然后將棘撤去，故又稱“撤棘”。

違紀(jì)事故發(fā)生，處理也極嚴(yán)，認(rèn)為科場舞弊定例篡嚴(yán)。如清咸豐戊午年科場之獄，大學(xué)士伯葰以下朝官多人，喋血菜市。當(dāng)時，雖有不同看法，但董康表示贊賞，予以肯定。所謂“其始未詳，《刑案匯覽》續(xù)編中，或議謂肅順、端華之所傾陷者。然自茲以后，科場因之澄肅，不容為其辯護也”⑦。

董康在日本講中國考試制度，首先是日本法學(xué)界的要求，也是為了使日本法學(xué)界充分了解中國古代考試制度。如關(guān)于考生要求之全面，考試程序之完密，防弊措施之嚴(yán)格，選拔人才之公正，確是貫徹了依法量才錄用，使得中國、日本現(xiàn)代的考試與選舉，從中得到裨益和借鑒。因而得到日本法學(xué)界的充分肯定。

關(guān)于唐《龍朔散頒刑部格》。他說，1927年1月21日，錄唐《龍朔散頒刑部格》一卷。并指出，這在《新唐書·藝文志》作七卷，注：中書令韋安石，禮部尚書、同中書門下三品祝欽明，尚書右丞蘇瓖，兵部郎中耿光嗣所定，神龍六年(唐高宗時)上。又說，《舊唐書·蘇瓖傳》神龍初入為尚書右丞，以明習(xí)法律，多識內(nèi)閣故事，特令刪定律令格式，尋加銀青光祿大夫。此卷存十三條，九十二行，以蘇瓖領(lǐng)銜，蓋就主任者標(biāo)之格。巴黎圖書館編目為3098，雖出之殘缺，尚可見原格之大略。

這十三條，可分為四個部分。其一為詐偽與雜犯；其二為官吏的貪贓與考課，即職制；其三為賊盜與奴婢；其四為斗訟之告密。

其一，包括第一、九兩條；其二，包括第二、三、四等三條；其三，包括了第五、六、七、八、十、十二、十三等七條；其四，即第十一條。

董康不僅從日本找回了在中國早已失佚的唐朝法制的重要部分——《龍朔散頒刑部格》十三條，而且拿來與《唐律》的詐偽、雜律、名例、盜賊、職制、斗訟、廄庫等律條進行對堪、比較、核實。也根據(jù)《唐六典》《唐令》《冊府元龜·刑法部》，以及新舊《唐書》有關(guān)志傳紀(jì)記載，進行全面的分析與研究。董康對每一條內(nèi)容的分析、比較、對堪、核實，非常認(rèn)真仔細(xì)。如第一條“偽造官文書印若用行……”他的按語字?jǐn)?shù)是這一條格字?jǐn)?shù)的七倍。先認(rèn)為，“此條事例分為四項：一偽造官文書印行用；二盜用官文書??；三亡印行用；四偽造前代官文書印行用。立法本旨重在本印蓋官文書所以敘明事實，然非印不足以證明，即非印不足以堅信守之效力也”[3]卷一下,6頁上。然后與《唐律》“詐偽”相關(guān)條例，如“諸偽寫官文書印者流二千里，余印徒一年”等，進行比較分析，使人看了會更加清楚明確。而且指出，本格與《唐律》有所不同。他說，《唐律》有關(guān)律條不純注重施行結(jié)果而格之，而本格絕對有結(jié)果者，方依格分別懲處。因而，批評“從嚴(yán)不為之區(qū)分”。為此，應(yīng)當(dāng)遵格懲辦，所謂“當(dāng)然依格一體處”。并認(rèn)為，仿效也得懲辦。這就是所謂“仿效與其相類，即構(gòu)成犯罪”。

同時，在全面深入分析與研究的基礎(chǔ)上，探討了繼承前世與影響后代的法制。如第十一條告密法，可上溯到殷紂王與秦商鞅，即所謂“告密法不自唐始。……此法為商紂王制定，春秋時承用者，至秦特別加重?！妒酚洝ど眺眰鳌妨蠲駷槭参?，而相收司連坐，不告奸者斬”[3]卷一下,13頁上。而賊盜法是《大明律》與《大清律》的重要借鑒與依據(jù)。所以，董康錄唐《龍朔散頒刑部格》不但豐富與完善了唐朝法制的內(nèi)容，且予以深入研究；而且對整個中國法制探討，也有進一步的擴大與提高。

關(guān)于日本天皇大喪儀式。董康譯喪禮儀式如下：

靈輦用蔥黃色，罩蓋之色亦同，頂綴一大寶珠，導(dǎo)以音樂。有牟盾與黃白幡俱對列而行，舁夫一百五人，京都外八瀨地方招募來者。近御侍奉文武皆秉松明（即火炬），御陵所在。玄宮之前，有祭場殿，殿內(nèi)左右張幕，前垂簾，旁植白木，菊燈設(shè)而不燃，昭敬畏也。壙洞在玄宮之側(cè)，中具石槨，柩臵其中，前列御物櫃、御服櫃。槨外西偏，有御插鞋，亦名葬場殿，陳設(shè)祭品如儀。“玄宮閉以石扉，御陵誌瘞于此處。奉安禮成，翌日于祭場殿，行第一日山陵祭也”。[3]卷二,4頁上

關(guān)于董康錄石水道人保遠(yuǎn)為《和漢合律疏》作序。他說，《和漢合律疏》前有明治十年十月，石水道人保遠(yuǎn)序。用朱筆將維新前所行刑律標(biāo)識于官板《唐律疏議》之上。錄其序文于后：律令者天下之政要也，從天智天皇草創(chuàng)，而歷代厘正，或沿或革，至元正天皇，更定律令各為十卷。爾來國家遵守，為百世之法，所以治隆于劉漢，而文媲于李唐也。中世皇綱解鈕，而律令漸馳，及其喪亂也，篇軼盡亡，世不識復(fù)有律令也。及晚近禍亂始定，治道漸興，然令十篇猶缺其三，律十二篇，終有五六殘篇，其余亡逸遺脫，終不能復(fù)興其故也。余少嗜典籍，憾不見律令全書，于是博索諸書，務(wù)加輯集。又“證之于《唐律》，以《和漢合律疏》為基礎(chǔ)，而就其旁以硃書之。其文同則朱點之，其文異則朱書之。無其文則朱抹之。然后和漢之同異與輕重燦然，亦可觀矣。嗚呼！古之全律，今雖不可悉見，然就此觀之，則其逸篇遺文，亦皆可類推而補綴也。明治元年冬十月，石水道人保遠(yuǎn)識”[3]卷三,48頁。

在這里須申述一下，董康錄保遠(yuǎn)為《和漢合律疏》作序，是為了說明，中國古代法制對日本的影響由來已久，如日本的《和漢合律疏》，就是根據(jù)《唐律疏儀》而來，其目的是為了出現(xiàn)象中國漢朝與唐朝那樣的大治與盛世。當(dāng)然，也為了稱道保遠(yuǎn)輯集散佚《和漢合律疏》的毅力與精神，并推崇其關(guān)于律令為天下政要、百世大法的重要思想，值得我們借鑒。

可見，在這時期，立法司法方面，還有借助于日本的法律制度與法學(xué)人才。但已開始了解日本古今禮儀法制，找回散佚的中國古代法制、禮儀和儒家經(jīng)傳，并逐漸向日本宣傳中國古代的法律文明了。

三、 南京國民政府時期

董康在清末時期，曾經(jīng)四次東渡；北洋政府時期至少三次到日本。南京國民政府時期，至1934年1月，講完中國法學(xué)史回國時，總計清末、北洋政府以來，他共已往返航行20余次。也就是說，南京國民政府時期，已是至少四度到日本。后來，又有1935年到東京參加儒道大會、孔子紀(jì)念堂落成典禮；1936年，到日本避暑游學(xué)等?，F(xiàn)就國民政府時期董康到日本講中國法學(xué)史大致過程與主要內(nèi)容；參觀、訪問、考察、參加會議；以及他的研究與著作依據(jù)日本民刑法律等方面來談。

其一，1933－1934年，到日本講中國法學(xué)史大致過程(包括歡迎會、談話會、招待會等)，分為三個階段。

前階段是1933年11月應(yīng)邀赴日本講學(xué)等活動。

董康應(yīng)東京法學(xué)博士松本蒸治等組織的中國法制研究會屢邀前往講演，終于在11月8日，從上海乘船前往。

11月11日上午八時，抵達日本東京。法學(xué)博士松本蒸治、田中耕次郎、瀧川政次郎暨村上、田中均出迎，一一為禮。剛?cè)肼灭^，即出迎文法兩界名宿。又唔文學(xué)博士服部宇之吉、帝國大學(xué)總長小野塚平次、司法大臣小山松吉暨皆川治廣等，“新聞記者踵至于司法省會議室，攝十三人合影”[3]卷五,4頁上。

11月16日下午，赴學(xué)士會館歡迎會。遇到原清末修訂法律館顧問岡田博士，握手道故。蒞會文法兩界名人凡七十余人。前司法大臣原嘉道為主席，致歡迎詞。先敘日本改革法律，續(xù)談研究東方法制之必要，終述董康這次行歷。然后，由我駐日公使蔣雨巖發(fā)言，說因研究法制，兩國益形親善。接著由董康致辭答謝。最后由服部岡田、井田兩博士演說。盛況空前，“偉大熱烈”。

11月20日午后二時，赴學(xué)士院講座。到院聽講者，經(jīng)服部博士平沼副樞密介紹，大學(xué)教授約50人。此次演講《周禮》，認(rèn)為是成周一代之會要。至中間休息時，日本法學(xué)士村上來言，《周禮》屬于王莽偽作。日本學(xué)界頗信其說，您能為之解決此疑，是我們長期以來的愿望。董康就《周禮》非王莽偽作，講了兩點理由。村上聽后表示信服，即請將此義宣諸講座，認(rèn)為必為諸博士所樂聞。后來會田博士，也認(rèn)為可破日本關(guān)于《周禮》為王莽偽作之說，因而十分佩服。

11月23日午后一時，赴學(xué)士院講演。唔大學(xué)教授小野博士，博士治刑法有名。董康問及刑法研究之新趨向，小野認(rèn)為，刑法從歷史來，方有根據(jù)。這與董康“溫故知新”，相符合。

11月28日午后四時，瀧川博士來，董詢問此間甄用法官事宜。瀧川回答說，甄用辦法是先由國家試驗，程序大致同于吾國初試及格，予以試補名稱，分往裁判所執(zhí)行判、檢事務(wù)各一年。于審判偵查成績外，獨注重人格家世，始能再試，及格拔十得五。因此，“風(fēng)紀(jì)嚴(yán)肅，無簠簋不飭之弊”[3]卷五,14頁下。

中階段是1933年12月講學(xué)等活動概況。

12月1日，《春秋刑制考》草畢，錄《墨子》尤多。村上提出，此當(dāng)墨子私人之見，必非當(dāng)時頒定之法。董康認(rèn)為，姑無論是否國家法令，而此文屬墨子或弟子之記錄，其為秦以前撰述無疑。每條概用法律文體，則其人必習(xí)見當(dāng)時之法文可知。而“秦商鞅之不告腰斬，亦符于《尚同篇》大誓，小人見奸巧乃聞不言也，發(fā)罪鈞之逸文。則鞅當(dāng)亦私淑墨子者，種種證據(jù)，必非后偽作也”[3]卷六,1頁。

12月4日下午三時二十分，赴帝國大學(xué)講堂，講演中國修訂法律之經(jīng)過。略述清季、北洋政府、南京國民政府三時期的各法案。聽講學(xué)生約200人。

12月6日午后二時，到中央大學(xué)講演。聽講學(xué)生約200人。

12月7日，赴法政大學(xué)講中國歷代刑法之變遷。聽講學(xué)生200余人。

12月8日午后二時，由早稻田大學(xué)教授清水居導(dǎo)往該校，并唔青柳、篤垣、寺尾、中村諸教授，由寺尾君介紹。“講演題目為《中國編篡法典之進化》。聽者最盛，并有博士數(shù)人在內(nèi)”[3]卷六,5頁下。

12月9日午后一時，赴慶應(yīng)大學(xué)講演，題目為“采用證據(jù)法之今昔觀”。

12月14日及18日，赴上野學(xué)士院講演。

12月16日午后一時，赴學(xué)士院講演。

12月20日，應(yīng)赴東方文化會、服部博士之宴，談到中國考試制度與貢院號舍，以及中國經(jīng)學(xué)研究情況。

12月21日，午后三時，赴上野學(xué)士會講中國分權(quán)問題。董康以周朝制度純?yōu)榈胤椒謾?quán)；而秦迄清為絕對中央集權(quán)，除割據(jù)者外，間有類似地方分權(quán)者。如唐之藩鎮(zhèn)，乃一時外重內(nèi)輕，釀成尾大不掉之勢，初非定制。

12月23日午后，赴明治大學(xué)談話會，岡田、會田、大谷美隆等諸教授與會。他們詢問刑法歷史上掌故，董康進行筆答。岡田詢問子母奸作何判斷，董康回答了《公羊傳》叔術(shù)妻嫂一事。

當(dāng)天傍晚，赴中國駐日公使蔣雨巖之宴。到者為小山司法大臣、前任司法大臣、博物館長渡部、圖書竂頭鈴木科長坪上、外務(wù)省文化科長、服部巖谷兩博士、石田東洋文庫長長澤村上、黃監(jiān)督暨館員。席中先由蔣公使致敬辭，并介紹此次來講學(xué)兼調(diào)查司法教育事項。接著董康略述來意及《北史志》，日本為泰伯后裔，及武周時朝卿真人故事，以證親善。然后由司法大臣小川致答詞，深佩中國古昔聽訟之公平，為日本德川時代大岡越前所則效，“皆頌之為日本包孝肅也”。即日本德川時代法官大岡越前，學(xué)習(xí)仿效中國古代訴訟公平公正，而為日本的包公。這就是董康后來所說：“上年客東京，唔小山司法大臣，盛稱吾國司法舊制之善，德川時代曾派大岡某西航肆習(xí)，歸國后奉為圭臬?！雹?/p>

12月26日午后四時，赴江蘇同鄉(xiāng)青年之歡迎會。董康講《中國編篡法典之進化》，到會者百余人。講畢赴新宿白十字堂夜宴。晚上十時，思及巖谷博士《敦煌寫本茶酒論令箋》中有“脊上少須十七”，因而想到宋元杖刑。他說：“余謂宋以后，杖不足數(shù)。元每十以七計，所謂天饒他一下，地饒他一下，我饒他一下，茲稱十七者。詳《宋刑統(tǒng)》五刑條下。檢原書以示無恙，乃杖八十者應(yīng)決臀十七，下放無恙。”[3]卷六,26頁上

12月27日下午，赴司法大臣招待會。原樞密顧問和仁、大審院長、林檢事總長、蔣公使等均先至。小山大臣先言，認(rèn)為董康此次講演刑法與禮教一問題，多資啟沃。日本立法也趨向禮教，如刑事訴訟子孫不得告尊長；醫(yī)院因案解剖女尸，先行致祭；以及夫妻間制度，兩國風(fēng)習(xí)相同。因而，深愿從司法事務(wù)，永締親睦。董康略述日本昔年司法由中國產(chǎn)生；中國前清季年編訂法律概由日本學(xué)者顧問，則中國今日司法復(fù)由日本產(chǎn)生。

12月28日晚，赴外務(wù)省東方局招待會。東方文化局局長坪上致歡迎詞，說董康此次講演使日本學(xué)界能洞悉東方法制之古歷史，獲益良多。董康致答詞，說我日華兩國自隋唐以來親善之蹟，載在史冊。

后階段是1934年1月講學(xué)與訪談等活動。

1月5日，起草《春秋刑事訴訟法》。用現(xiàn)代文體，將《周禮》《禮記》《春秋》《大戴禮記》等典籍，凡關(guān)涉斷獄事宜者，悉賅入內(nèi)。下午二時，《朝日新聞》記者來攝影，又詳叩東來底蘊，并詢問日本法律之改革，以及對于訪日之感想。董“約略答之而去”。

1月13日，狩野博士偕倉石來邀赴講。狩野博士精《公羊春秋》家言，歷來論述關(guān)涉法制各條，均被董康采入《春秋刑制》中。午后一時到會講演，《追憶前清考試制度》，聽講者約150人。

1月15日中午，狩野博士家設(shè)午餐招待。狩野詢問前清刑部現(xiàn)審、秋審事宜。董康將經(jīng)歷者逐一告知，狩野詫為創(chuàng)聞。并問及《大清會典》為何不載？董即回答說，《會典》乃匯輯一朝之法制，猶各國之法規(guī)大全，而法制范圍之掌故及變更，“固不能詳也”。

這日晚，荷蘭人細(xì)部安郎來談。此人熟悉唐代法制，因而詢問研究唐代法制應(yīng)參考哪些書籍？董即將所知予以一一回答，并要求特別注意唐人經(jīng)疏，因為唐人經(jīng)疏中談今律即《唐律》。這就是所謂“尤囑其留意唐人孔穎達、賈公彥等經(jīng)疏。因昔賢喜以時制箋釋古籍，如二鄭之注今律知為《漢律》，孔等疏之今律，知為《唐律》也。又如手摸《周禮》，鄭注為大手書，而《尚書》某篇疏引唐制甚詳，其一例也”[3]卷七,10頁上。

董康講學(xué)與回答有關(guān)中國法學(xué)史問題，主要是關(guān)于《周禮》及《周禮》并非王莽偽作；清末以來中國修訂法律之經(jīng)過；中國歷代刑制之變遷；中國編篡法典之進化；前清考試制度；中國分權(quán)問題；春秋刑制考；春秋訴訟法；刑法與禮教之關(guān)系；刑法史上掌故；前清刑部之現(xiàn)審與秋審；刑法篡修之趨向應(yīng)“溫故知新”；以及論中國編纂刑法之進步(附歷代刑書要目)；中國法律教育歷史譚；秋曹回顧錄等。

這次董康應(yīng)邀到日本講中國法學(xué)史以及參觀訪談等活動，為1933年11月初至1934年1月中旬。如從講學(xué)來說，自1933年11月16日，到1934年1月15日，整整2個月。講學(xué)內(nèi)容包括了禮、法、制度，從西周到民國，即從中國古代直到近現(xiàn)代。這表明董康精通中國古今法制，當(dāng)然講學(xué)之中，也吸取了日本學(xué)者對中國法制研究的成果。

而邀請、迎接、訪問、交談與聽他講中國法學(xué)史的人，有日本司法省、外務(wù)省的大臣、官員；中國駐日公使及公使館人員；日本裁判所、控訴院、大審院的院長、部長、總檢事長、判事、檢事；研究機構(gòu)，如中國法制研究會、東方文化會、學(xué)士會堂會館；大學(xué)如帝國大學(xué)、中央大學(xué)、明治大學(xué)、早稻田大學(xué)、上野學(xué)士院、慶應(yīng)大學(xué)、法政大學(xué)等；又有中國留日學(xué)士會、留日江蘇省同鄉(xiāng)青年會等社團。

其中出席學(xué)士會館歡迎會有文法兩界名人70余人；上野學(xué)士院聽講大學(xué)教授50人；帝國大學(xué)聽講學(xué)生200余人；中央大學(xué)聽講學(xué)生約200人；法政大學(xué)聽講學(xué)生200余人；江蘇留日同鄉(xiāng)青歡迎會，到會者百余人；慶應(yīng)大學(xué)第一次講演，因處于考試期間，故聽講者30人，第二次講《追憶前清考試制度》，聽講者150人。其他如明治大學(xué)、早稻田大學(xué)，聽講教授學(xué)生人數(shù)沒有具體記載。早稻田大學(xué)有“聽者最盛”一詞，估計要超過200人。還有些大學(xué)只記教授人數(shù)，不記學(xué)生人數(shù)，如上野學(xué)士院；而有些大學(xué)如帝國大學(xué)、中央大學(xué)、法政大學(xué)，只記學(xué)生人數(shù)，不記教授人數(shù)。

在這里，具體記載的人數(shù)已整整1 000人。所以，這次董康到日本講學(xué)、訪談等活動，聽他講學(xué)與他接觸的日本各界人士，估計在1 500人左右。在當(dāng)時的會場規(guī)模與傳播條件下，應(yīng)該說是空前的。甚至有人為聽他講學(xué)，不怕路途與艱難，“扶病遠(yuǎn)道而來的”?？梢?，董康的講中國法學(xué)史等活動，在日本政界、法界、學(xué)界及民間影響極大。

其二，參觀、訪問、考察與參加會議，以及獲得法制禮儀經(jīng)典資料。

第一，參觀刑具博物館(1933年12月5日)。

董康看到日本刑具殘酷，但認(rèn)為，也有中國古代“象魏懸書”之意。因而，說明中國與日本關(guān)于刑具法制，有相通之處。他對于該館所印刑具《說明書》，進行仔細(xì)閱讀，并記述了其中的切腹儀式。日本切腹之刑，貴族官僚也不例外。16世紀(jì)后期，日本著名宰相(即關(guān)白)豐成秀吉之外甥(后收為養(yǎng)子)豐臣秀次，也行此刑。董康為了研究日本切腹刑罰及其儀式，他翻譯了日本名人辭典之《豐臣秀次傳》，又譯秀次公小冊子《記秀次切腹事》，并依瑞象寺之事略緣起，而撰《秀次被誅家族名冊》[3]卷四下,4-14頁。

第二，參觀日本裁判所與控訴院(1934年1月15日)。

董康認(rèn)為，法庭的位置及詢問制度，大致同于吾國。但有不同之處三點：一調(diào)停庭的設(shè)置，勵行此法，成績優(yōu)良，可減少民事2 500余起。其他二點之不同，即為“二，陪審制度，專責(zé)陪審員以調(diào)查證據(jù)，與泰西之陪審員名同而實異；三思想犯的檢事偵查庭，此即共產(chǎn)事件特設(shè)專名，于以見政府防范之嚴(yán)密”[3]卷七,9頁上。

第三，參觀日本大審院(1935年5月2日)。

經(jīng)過參觀，他總的印象是，無論民事訴訟，還是刑事訴訟，都要作充分準(zhǔn)備，講究實效，絕對不能浪費時間。并強調(diào)審理形式，主要是法律審，但仍不忽視事實審，也要注意到法律疑義的解釋。因而，死刑人數(shù)極少。

同時，記錄了日本大審院開庭略節(jié)。他對日本大審院審判程序與制度，也有所研究與看法。董康說，本年因事到東京，研究大審院制度，如民事之勵行準(zhǔn)備程序，第三審之刑事上告事件，于量刑不當(dāng)(刑訴四一二)，再審(又四一三)，重大錯誤(又四一四)，征求檢事之意見，宣告審理事實?！盁o非趨重職權(quán)主義，亦即吾國從前之注重覆核也”⑨。

第四，受邀參加?xùn)|京儒道大會(即東京湯島圣堂震災(zāi)后修復(fù)之落成典禮)并錄祭孔儀式。

其儀式為：甲，大成殿與內(nèi)部的建設(shè)，及其具體布置擺設(shè)；乙，廣庭席序；丙，祭祠儀式，分為23個程序。其中12為舞樂，相傳為唐貞觀末太宗所作。又說，舞者四人，服裝似武士狀，著假面具。“四人徐行，次第登臺，相向立，作種種舞狀。比前氣壯而疾，約半小時許，且舞且行，下臺而退，樂止”[4] 卷八上，第10頁上。

不久，又撰《孔子頌》。主要講了孔子思想偉大，影響深遠(yuǎn)，以及東鄰日本尊孔崇儒。所謂“刪訂《六經(jīng)》，垂范百世”“混一儒風(fēng)，昭茲靈矩”[3]卷八上,18頁上。

這里講到的祭孔儀式及其禮樂，是儒家的習(xí)俗禮儀，先產(chǎn)生于中國，然后傳到日本。所以，董康曾說到祀孔“始于漢”“唐宋制”“唐遺制”。但現(xiàn)在國內(nèi)已經(jīng)失傳，因此又從日本將祭孔禮儀記錄帶回。

第五，在日本獲得中日雙方的禮儀與法制。

除了上面所說切腹儀式、大審院開庭略節(jié)、祭孔儀式外，尚有以下諸種。

日本明治天皇第八女“朝香宮妃葬儀”(1933年11月13日)；日本法學(xué)博士仁井田升贈《唐令拾遺》一冊(1933年11月13日)；日人會田范治贈《群英類從》《唐令集解》《法曹治要抄》(1933年12月13日)；參觀日本砧村巖崎文庫，看到宋刊本《周禮》殘稿，董康記載如下：“宋蜀大字本，高七寸八分，寬五寸三分，存秋官三卷。首行題《周禮》卷第幾，次行題秋官司寇第五，下題漢鄭玄注”[3]卷六上,6頁下；日本大祓祝詞；在日本獲唐代“過所”；在日本獲得亡佚的宋朝《慶元條法事類》等。

在這里，唐朝的“過所”，即現(xiàn)代出入境的“護照”，也是證明身份的法律證件；葬儀、祭禮、《周禮》等，前面說過喪葬儀式、祭祀儀式、《六經(jīng)》經(jīng)傳，在中國與日本古代既是禮也是法；而“大祓祝詞”是一種除罪滅災(zāi)、奉皇命祈天神之儀，無疑是法的體現(xiàn)，也與《周禮·春官宗伯》六祝之一“大?！毕喾隆＿@些都是董康在日本獲得的日本法制與散佚的中國古代法制。

其三，董康重要法學(xué)著作以日本民刑法及一些法學(xué)著作為依據(jù)與參考。

1928年出版的《刑法比較學(xué)》上冊，是借鑒于日本小川甚次郎的《各國刑法比較》，當(dāng)然也有批評其不足之處，所謂“比較各國刑法，日本小川甚次郎，曾有撰述，閱時過久，頗嫌陳舊”[4]。

《刑法比較學(xué)》上冊為一編六章47條。這里有五章30條，是把《日本刑法》與日本《刑法改正案》作為比較的參考與依據(jù)。

在這里，不僅以《日本刑法》及日本《刑法改正案》大量法條，以為《刑法比較學(xué)》立條參考的資料與依據(jù)；而且認(rèn)為某些律條與中國舊律的關(guān)系，也可以說是來源于中國舊律。并指出了某些日本刑法規(guī)定的缺陷與不足。

1939年出版的《民法親屬繼承兩編修正案》，這是日偽北平中華民國臨時政府時，董康主持修訂的。他將《日本民法》作為主要參考法律之一。

《民法親屬編修正案》八章共100條。章章以《日本民法》為參考依據(jù)。100條中有64條參考《日本民法》。而所參考的《日本民法》，從725條至962條，多至103條。另有一條是參考了《日本刑法》第768條。

《民法繼承編修正案》包括繼承、遺囑兩章，共61條。從第101到161的61條中，有45條是以《日本民法》為參考依據(jù)。而參考的《日本民法》從第994到1129，共有51條。其中參考多者如第156條，參考日本民法達三條，所謂“參考……日民一一一三、一一一四、一一一七”⑩。

在這里，既表明了董康對《日本民法》的熟悉與做過深入的分析研究，要學(xué)習(xí)其接受西方進步的民法原則與思想；更因為“《日本民法》亦經(jīng)改正，……于東方風(fēng)習(xí)保留尚多，用資考鏡”。

這時期，主要是董康向日本法學(xué)界宣傳中國古代法律文明，日本古代受中國的影響。同時，也介紹中國近代以來立法與司法的改革，找回中國失佚的法制禮儀與經(jīng)傳，獲得日本的禮儀法制，并調(diào)查了日本的司法與教育。

四、 中日法制交流的意義與影響

董康于1902年到1936年，曾到過日本十三四次，吸收與借鑒了日本近代先進的法制，促進了中國法制的近代化，也向日本各界宣傳了中國古代的法律文明。

首先，清末最早憲法——1908年頒布的《欽定憲法大綱》，這是當(dāng)時憲政編查館科員董康與汪榮寶，于1907年共同編定的[2]前言。這部《欽定憲法大綱》，主要是根據(jù)了達壽考察日本憲政回來向慈禧太后與光緒皇帝建議，強調(diào)政體必須立憲，憲法必須欽定，如要安皇室固主權(quán)，就應(yīng)當(dāng)仿效日本憲法而成。

作為新舊過渡之用，而由董康等人起草的《現(xiàn)行刑律》，先廢除凌遲、梟首、戮尸、刺字、緣坐等重刑酷法，這是以日本為先例的，因為，日本新律未頒之時，先將重法桀罪、梟首、籍沒、墨刑廢除，從而使民風(fēng)大變，為制定新律打下基礎(chǔ)。所以，我們先頒《現(xiàn)行刑律》，然后制定《大清新刑律》的順序，也是向日本學(xué)習(xí)。董康曾這樣說：“康主倡師日本《新律綱領(lǐng)》及《改定律例》漸次頒行的先例，修正舊以資過渡，閱一年蕆事，存律三百八十九條，例九百三十八條，于宣統(tǒng)元年頒布，即《現(xiàn)行刑律》也。”?

至于清末新法，如大清新刑律、法院編制法、刑事訴訟法、違警罪法、國籍法，是由修訂法律館館員與法律館顧問日人岡田朝太郎起草；監(jiān)獄法，由法律館顧問日人小河滋次郎起草；民法、民事訴訟法，由法律館館員同法律館顧問日人松岡義正起草；商法，由法律館顧問日人志田鉀太郎起草。

可見，清末的《六法》，包括憲法、刑法、民法、訴訟法、法院編制法、商法等，基本上由法律館顧問日本法學(xué)博士參加起草，并參考日本相關(guān)法律的。

1907年，董康等起草的《大清新刑律》，雖是借鑒于大陸制德、意等刑法，但《日本刑法》也是根據(jù)大陸制德、意刑法而來。所以它的形式、體例、章條，基本上參考了《日本刑法》，據(jù)不完全統(tǒng)計，相似之點達49處。

董康等翻譯的《日本刑法》第四編“違警罪”共6條，即第425-430條，分為70款，主要是些違紀(jì)和不遵守規(guī)則的治安處罰條例，或者各地因地制宜所定之違警罪，各從其罰則處斷。

清末修訂法律館時期，董康等同法律館顧問日本法學(xué)博士岡田朝太郎，在《日本刑法》之《違警罪》的基礎(chǔ)上，起草了《違警罪條例》。這是修訂法律館第一期法律大臣期間，即光緒二十八年至三十三年(1902－1907年)完成的五種法律案之一?。

不僅清末《六法》，參考日本法律，以日本法學(xué)博士為顧問，協(xié)助起草。即使到了北洋政府時期，還根據(jù)了前清有關(guān)法律案與得到日本法學(xué)博士的協(xié)助，而修訂一些法律。

可見，清末到北洋政府時期的《六法》，也是中國最早的《六法》，主要是參考與根據(jù)了日本的法律，以及法律館顧問日本法學(xué)博士的指導(dǎo)與協(xié)助完成的。這是董康考察學(xué)習(xí)日本先進立法、聘請法律顧問、招回留日法律學(xué)生所產(chǎn)生的成果。也就是當(dāng)時日本先進的法制與先進的法學(xué)思想，經(jīng)董康等人介紹與引進，促成了中國法制的改革與進步。

而董康考察日本司法，調(diào)查日本裁判所與監(jiān)獄制度；寫成《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》，并《裁判訪問錄》與《監(jiān)獄訪問錄》。是具體介紹日本裁判制度與監(jiān)獄制度，提倡司法獨立，監(jiān)獄改革與文明。不但介紹了日本的制度，也介紹與稱述了歐美國家這方面的制度。

裁判制度方面，關(guān)于裁判獨立、司法獨立，他說：“司法獨立之制度，創(chuàng)自泰西各國，日本仿之，因以收回治外法權(quán)，著有名效?！仗┪鞲鲊痉C關(guān)無不獨立者，亦有鑒于此?！盵1]1-2

因此，董康《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》很全面，不僅是日本的，也有源于中國的，更包括了歐美國家的。所以，是全面反映了當(dāng)時世界上先進的裁判制度與監(jiān)獄制度。

為此，得到了修訂法律大臣沈家本的竭力稱道與贊賞，他對董康的《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》與《訪問錄》，做了積極的評價。并在此基礎(chǔ)上，談了司法獨立、司法制度與監(jiān)獄制度改革的重要看法。

沈家本曾為這《報告書》，寫了向皇帝、太后進行推薦的奏折。他說，光緒三十二年(1906年)閏四月，董康等四員，相率東渡日本。始至東京，谉知司法一項端緒棼如，便在司法省特派官員引導(dǎo)下，分歷各處裁判所及監(jiān)獄詳細(xì)參觀。董康等對各處裁判所、監(jiān)獄，作了細(xì)致深入的調(diào)查與研究。如各制度，有原于吾國的，有沿自日本習(xí)慣者，有來自泰西各國者，該《報告書》撰寫得“秩序井然”。并將所見所聞，輯譯成書，分期報告。我看了此報告，又仔細(xì)詢問了解，覺得可以作為當(dāng)前進行司法改革的重要借鑒與依據(jù)。這就是所謂“臣詳加咨詢，知日本沿革之情形，及刊改之次第，與我今日若合符節(jié)，有可資考鏡者”■。又京師法律學(xué)堂，在日本法學(xué)博士協(xié)助下，招收清政府各部屬員入學(xué)肄業(yè)，學(xué)制三年，結(jié)業(yè)后派往各省佐理新政，實施新法，分治地方之用。法律學(xué)堂課程設(shè)置比較完備、系統(tǒng)。這些課程大部分以日本法為內(nèi)容，也可以說是外國人講外國法，由日本法學(xué)博士岡田朝太郎等負(fù)責(zé)講授，課程近10種之多。法律學(xué)堂前后辦了5個學(xué)期，培養(yǎng)數(shù)百學(xué)員，為當(dāng)時的改法、立法、行法打下了人才基礎(chǔ)。

聘請日本法律顧問，招回留日法律畢業(yè)生，翻譯大量外國法律典籍。先后譯成日本與歐洲各國刑法、軍法、監(jiān)獄法、監(jiān)獄學(xué)、法典論、刑事訴訟法、司法制度、裁判所構(gòu)成法、裁判所編制等23種。其中翻譯日本法律最多，為改革舊法修訂新律，提供了充分的資料準(zhǔn)備。

清末與北洋時期，特別是清末時期，制定中國最初的《六法》與培養(yǎng)新的立法、司法人才，是日本幫助了中國，是中國學(xué)習(xí)與借鑒了日本先進法制，引進了日本的法學(xué)人才。而且，日本法學(xué)界也十分熱情與誠懇。如董康等到日本調(diào)查考察，日本十分歡迎，派熟悉的人引導(dǎo)伴隨，進行解釋說明。日本民法專家梅謙教授，為了培養(yǎng)、教育中國留日法律學(xué)生，專門辦了一所法政大學(xué)，校址設(shè)在東京“九段坂上”。而且，日本法學(xué)界從上到下，都希望我國法學(xué)進步、司法獨立。沈家本曾這樣說，一當(dāng)我國立憲明詔頒布中外，“該國(日本)自司法大臣，以迄法學(xué)界之博士學(xué)士等，都希望我國法權(quán)獨立，以奠定自強的基礎(chǔ)，各抒讜論，用備取訪”?。

而董康向日本宣傳中國古代法制文明、近代改舊律修新法，以及找回久已失佚的古代法制禮儀與經(jīng)傳，并吸取日本法制禮儀，北洋政府時期已開始，南京國民政府時期到日本講中國法學(xué)史時，更為全面深刻。

北洋時期，已向日本狩野博士詳細(xì)回答前清考試制度。宣傳了考試要求嚴(yán)格、不能營私舞弊的規(guī)定。如主考官與地方官，絕對不能溝通交接。鄉(xiāng)試三年一次，每次于八月舉行?！跋绕谥骺嫉绞?，督撫率僚屬恭迓于驛站之接官亭，恭請圣安如儀。為張筵宴，終席賓主不交一語，名啞宴防遞關(guān)節(jié)也。即日率內(nèi)廉官入試院，嚴(yán)隔內(nèi)外。分期送薪米菜蔬，謂之進供給，派官監(jiān)視之”?。

又科場防弊措施得力，四圍重墻，皆插荊棘，稱“棘圍”?？茍鑫璞滋幜P定例極嚴(yán)，至于喋血菜市。董康表示贊賞，所謂“自茲以后，科場因之澄肅”。并認(rèn)為，這種考試，“不可不視為一種鍛煉人才的利器”。使日本法學(xué)界深刻體會到中國考試制度防弊之嚴(yán)，掄選之公。而且，欲輯集后對日本大學(xué)進行講演。

南京國民政府時期，1934年1月，又為日本慶應(yīng)大學(xué)師生進行講演，甚至有扶病遠(yuǎn)道而來的，這是中國古代考試制度，選拔人才之公平公正與嚴(yán)格防弊治弊，在日本法學(xué)界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

董康在日本不但宣傳中國古代法律文明，而且講中國近代修改法律具體措施，使日本各界了解中國近代以來法律改革進步的實際情況。其中《中國修訂法律之經(jīng)過》，董康在宣講之后，日本帝國大學(xué)教授法學(xué)博士瀧川政次郎，為此講話，做了人物、機構(gòu)、罪條、掌故、法律、禮制、宗法、著作等詳細(xì)注解，這是中日法制合作交流的典范。

的確，中國古代的法律文明，是深刻影響與啟發(fā)了日本，所以連日本司法大臣小川也盛稱我國司法舊制之善，深深佩服中國古昔聽訟的公平。而中國近代的法制改革，是受到日本法律界與司法界從上到下的全面的幫助與支持。法律顧問的幫助翻譯東西律書、起草法律草案，法律學(xué)堂教習(xí)講解近代各法學(xué)課程，是最典型的例子。

中國古代法律文明，經(jīng)董康的介紹與宣講，進一步在日本廣泛傳布；董康等到日本考察、學(xué)習(xí)、調(diào)查、訪問立法、司法；以及日本法律顧問為中國改法修律、實施新法培養(yǎng)法學(xué)人才，無疑是近現(xiàn)代中日兩國法學(xué)交流的最好時期。

董康還帶回了日本的禮儀、法制，找回了已經(jīng)散佚的中國古律、古制如唐《龍朔散頒刑部格》、宋《慶元法條事類》、“過所”、《祭孔儀式》，以及不少儒家經(jīng)傳禮儀，這些都進一步豐富了兩國的法制禮儀，也是兩國法制交流的重要方面。

總之，董康從清末到現(xiàn)代(即1902－1936年)的30多年中，無論是清末與北洋的為官任職時期，還是南京國民政府的平民百姓時期，他做了大量的中日法制交流工作，推動了中國近代法制的改革，傳布了中國古代的法律文明。當(dāng)然，也要補述一下，1937年后，董康在北平日偽中華民國臨時政府任職，這是喪權(quán)辱國的行為，應(yīng)予批判。

注 釋：

① 見董康《日本講演錄》，上海社會科學(xué)院圖書館藏書，第158頁。

② 松岡義正著、董康譯《日本裁判沿革大要》，見董康《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》附錄，北京農(nóng)工商部印刷科，1907。

③ 岡田朝太郎著、董康譯《死刑宜止一種論》，見董康《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》附錄，北京農(nóng)工商部印刷科，1907。

④ 見董康《日本講演錄》，上海社會科學(xué)院圖書館藏書，第164頁。

⑤ 見董康《日本講演錄》，上海社會科學(xué)院圖書館藏書，第139頁。

⑥ 見董康《日本講演錄》，上海社會科學(xué)院圖書館藏書，第141頁。

⑦ 見董康《日本講演錄》，上海社會科學(xué)院圖書館藏書，第153頁。

⑧《前清司法制度》，見孫祖基編《董康中國法制史》，無錫孫氏讀律室輯，上海圖書館藏書，第61頁。

⑨《前清法制概要》，見孫基祖編《董康中國法制史》，無錫孫氏讀律室輯，上海圖書館藏書，第72頁。

⑩ 董康《民法繼承編修正案》，上海社會科學(xué)院圖書館藏書，第19頁。

? 《新舊刑律比較概論》，見孫基祖輯《董康中國法制史》第43頁。

? 《前清法制概要》，孫基祖輯董康《中國法制史》第55頁。

? 《沈家本奏為調(diào)查日本裁判監(jiān)獄情形恭折》，見董康《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》附錄。

? 見董康《日本講演錄》，上海社會科學(xué)院圖書館藏書，第143頁。

[1] 董康.調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書[M].鉛印本.北京:農(nóng)工商部印刷科,1907.

[2] 董康.董康法學(xué)文集[M].何勤華,魏瓊,編.北京:中國政法大學(xué),2005.

[3] 董康.書舶庸譚[M].董氏誦芬室影印本,上海:大東書局,1939.

[4] 董康.刑法比較學(xué)·凡例四:上冊[M].上海:上海法學(xué)編譯社,1928.

（責(zé)任編校：耿春紅英文校對：楊敏）

Dong Kang and Sino-Japanese Exchanges on the Rule of Law

HUA Yougen
（Institute of Law，Shanghai Academy of Social Sciences，Shanghai 200020，China）

Dong Kang had ever been to Japan to study the rule of law in the late Qing Dynasty.And during that period he employed legal advisers，taught in the law school and looked around the judicatories and prisoners，and then wrote the Report of the Investigation on Japanese Juridical Prison there.Under his personal host and the guide of the legal advisers，he translated eight kinds of Japanese code and drew up seven draft laws，such as The New Criminal Law of Qing Dynasty.In the early period of Beiyang Government he had ever been to Japan to study abroad，visit friends and engage in advanced studies.After he

China，he arranged the endorsement of Japanese counselors in criminal law and amended the Japanese“Dr.Case”in procedural law.And later，he found out the lost Chinese law and etiquette，and got Japanese funeral rites and the book of He Han He Lv Shu.In the period of Nanjing National Government，he was invited to Japan to give speeches on Chinese jurisprudential history，such as Zhou Li and Investigation of Crime in Spring and Autumn Period.He visited the Museum of Japanese Implements of Punishment，Court of Appeal，the Supreme Court of Judicature of Japan，took part in Confucianism and Taoism meeting in Tokyo and got back the lost sacrificial rites.In a word，in the late Qing Dynasty Dong Kang learned the advanced modern legal institution in Japan and formed the original Six Codes，while in the Republican period he introduced the ancient Chinese law civilization and reform of contemporary legal system to Japan，and thus he is regarded as a“thumb”in Sino-Japanese exchanges on the rule of law.

Dong Kang；the Law-drafting Institution；Japanese legal adviser；Report of the Investigation on Japanese Juridical Prison；examination system of Qing Dynasty；Long Shuo San Ban Xing Bu Ge of Tang Dynasty；Code of Criminal Procedure of the Spring and Autumn Period；Confucianism and Taoism meeting in Tokyo；Six Codes

DF07

A

1673-2065(2016)05-0079-14

10.3969/j.issn.1673-2065.2016.05.014

2016-02-20

華友根（1939-），男，上海川沙人，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，衡水學(xué)院特聘教授。