愛(ài)德華·柯克的法治思想及其當(dāng)代啟示

郭　宇 ，趙志橋

(1.西北師范大學(xué)　法學(xué)院，蘭州　730070；2.西北師范大學(xué)　知行學(xué)院，蘭州　730070)

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愛(ài)德華·柯克的法治思想及其當(dāng)代啟示

郭宇1，趙志橋2

(1.西北師范大學(xué)法學(xué)院，蘭州730070；2.西北師范大學(xué)知行學(xué)院，蘭州730070)

普通法的法治傳統(tǒng)是世界法治傳統(tǒng)的根袛。英格蘭中世紀(jì)的法治觀念對(duì)近現(xiàn)代法治精神及制度具有奠基性的作用。然而，英格蘭這種立足于封建體制之上的法治傳統(tǒng)的形成也并非一帆風(fēng)順，每每在那些屬于英格蘭的抉擇時(shí)刻，一個(gè)王與法之間的平衡者，一個(gè)歷史連續(xù)性的篤信者總在不遺余力地發(fā)揮著他守護(hù)法治的熱情，此人乃是愛(ài)德華·柯克爵士。本文旨在分析柯克對(duì)英格蘭法治傳統(tǒng)的積極影響及其當(dāng)代啟示。

愛(ài)德華·柯克；英格蘭法治傳統(tǒng)；危機(jī)與重構(gòu)；當(dāng)代啟示

一、柯克其人與英格蘭法治傳統(tǒng)

(一)柯克其人

愛(ài)德華·柯克(Edward Coke，1552-1634)是英格蘭16、17世紀(jì)之交著名的法學(xué)家與政治家?？驴艘簧鷼v經(jīng)伊麗莎白一世、詹姆斯一世和查理一世三朝，其跌宕起伏的人生經(jīng)歷正是這一時(shí)期英格蘭歷史風(fēng)云變幻的縮影。英國(guó)史學(xué)家詹姆斯·C﹒霍爾特在其研究英格蘭大憲章的力作《大憲章》中稱愛(ài)德華·柯克是“歷史連續(xù)性的信徒”，*[英]詹姆斯·C﹒霍爾特：《大憲章》，畢競(jìng)悅、李紅海、苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第8頁(yè)。“與其說(shuō)他是第一個(gè)輝格黨人，不如說(shuō)他是最后一個(gè)偉大的中世紀(jì)英格蘭普通法評(píng)論家”。*[英]詹姆斯·C﹒霍爾特：《大憲章》，畢競(jìng)悅、李紅海、苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第8頁(yè)。柯克自被任命為英格蘭副檢察總長(zhǎng)以來(lái)，其在王與法之間一直充當(dāng)?shù)氖瞧胶舛哧P(guān)系的角色，這與柯克的人生經(jīng)歷和教育背景不無(wú)關(guān)系。

愛(ài)德華·柯克于1552年2月1日出生于英格蘭的一個(gè)律師世家，其父與外祖父皆為有名的執(zhí)業(yè)律師?？驴撕苄”銖乃母赣H那里接收了法律的熏陶，在諾維奇郡的公立學(xué)校進(jìn)行了嚴(yán)格的語(yǔ)言訓(xùn)練后，柯克于1567年進(jìn)入劍橋大學(xué)三一學(xué)院學(xué)習(xí)從而加深了他在語(yǔ)言學(xué)習(xí)上的訓(xùn)練。1572年柯克進(jìn)入倫敦四大律師會(huì)館之一的內(nèi)殿律師會(huì)館成為法律學(xué)徒(由此奠定了柯克封建主義的知識(shí)結(jié)構(gòu))，并在順利畢業(yè)后成為了一名成功的執(zhí)業(yè)律師。由于受到了伊麗莎白的首席國(guó)務(wù)大臣伯利(Burghley)勛爵威廉·塞西爾(Sir William Cecil)的賞識(shí)，在伯利勛爵的推薦下柯克于1592年被伊麗莎白女王任命為副總檢察長(zhǎng)(Solicitor-General)。在次年召開(kāi)的國(guó)會(huì)中，柯克為了表達(dá)對(duì)女王的衷心與感謝，其積極與反對(duì)女王戰(zhàn)爭(zhēng)籌款的議員進(jìn)行辯論，并最終幫助女王使議案獲得了通過(guò)。*John Hostettler,Sir Edward Coke: A Force for Freedom,Barry Rose Law Publishers Ltd,1997.p.10.轉(zhuǎn)引自于明：《愛(ài)德華·柯克爵士與英國(guó)法學(xué)近代化——對(duì)〈柯克報(bào)告〉與〈英國(guó)法總論〉的初步考察》,華東政法大學(xué)，2007年，第20頁(yè)。在這次會(huì)議結(jié)束后不久，柯克又成功地?fù)魯「?jìng)爭(zhēng)對(duì)手弗朗西斯·培根爵士(Sir Francis Bacon)晉升為總檢察長(zhǎng)(Attorney-General)。在此之后，身為總檢察長(zhǎng)的柯克以充沛的精力投入到捍衛(wèi)王室利益的訴訟中，從而深的女王信任。

1603 年，伊麗莎白女王去世后，由蘇格蘭的國(guó)王詹姆斯六世(James VI)入主英格蘭稱為詹姆斯一世(James I)，由此開(kāi)始了英格蘭的斯圖亞特王朝的統(tǒng)治。詹姆斯繼位之初，繼續(xù)推行伊麗莎白時(shí)期的政策，因此柯克“對(duì)這位博學(xué)的新君抱有極大的好感與希望，為了繼續(xù)忠誠(chéng)地執(zhí)行自己做為‘國(guó)王辯護(hù)人’的職責(zé)，也為了取悅新王以謀求進(jìn)一步的晉升，柯克在詹姆斯登基之初的幾年內(nèi)，相繼提起了多項(xiàng)旨在顛覆新王政權(quán)的叛國(guó)罪訴訟，從而為斯圖亞特政權(quán)的鞏固立下了赫赫戰(zhàn)功”。*于明：《愛(ài)德華·柯克爵士與英國(guó)法學(xué)近代化——對(duì)〈柯克報(bào)告〉與〈英國(guó)法總論〉的初步考察》,華東政法大學(xué)碩士論文，2007年，第21頁(yè)?？梢哉f(shuō)，在整個(gè)伊麗莎白時(shí)期和詹姆斯統(tǒng)治初期，柯克與王的關(guān)系處于“蜜月期”，為了維護(hù)王室的利益柯克不惜背離了一生所追求的保障臣民自由權(quán)利的普通法原則。

1606年，和國(guó)王保持良好關(guān)系的柯克被任命為民事高等法院首席法官。在擔(dān)任該職務(wù)期間，柯克與王室的“蜜月期”也隨之結(jié)束，相繼而來(lái)的是柯克領(lǐng)導(dǎo)下的普通法院與王室特權(quán)法院產(chǎn)生的激烈沖突而導(dǎo)致的柯克與國(guó)王關(guān)系的逐漸惡化?？驴藳](méi)有違背其向上帝作出的“秉持公正的法律、平等地對(duì)待所有國(guó)王臣民的權(quán)利，無(wú)論是富人還是窮人，而不受其他任何人意志的干擾”*John Hostettler,Sir Edward Coke: A Force for Freedom,Barry Rose Law Publishers Ltd,1997.p.62. 轉(zhuǎn)引自于明：《愛(ài)德華·柯克爵士與英國(guó)法學(xué)近代化——對(duì)〈柯克報(bào)告〉與〈英國(guó)法總論〉的初步考察》,華東政法大學(xué)，2007年，第22頁(yè)。的法官誓言，在柯克接下來(lái)的歲月里他沒(méi)有放棄任何與國(guó)王特權(quán)和專斷統(tǒng)治做斗爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。1613年，柯克被任命為司法和政治影響力遠(yuǎn)不如民事高等法院的王座法院的首席法官，但這依然沒(méi)有阻擋了柯克與特權(quán)法院的斗爭(zhēng)，“并且與埃爾斯密爾爵士領(lǐng)導(dǎo)下的衡平法院發(fā)生了更大的沖突”。*于明：《愛(ài)德華·柯克的著述、理論及其影響——寫在柯克爵士誕辰460年》，《清華法治論衡》2012年第2期，第437頁(yè)。雖然柯克一直處于政治斗爭(zhēng)的中心，但他在1600年到1615年的15年間堅(jiān)持對(duì)判例進(jìn)行評(píng)注并陸續(xù)完成和出版了11卷本的《判例匯編》。1616年11月，在政敵培根爵士的彈劾下，國(guó)王詹姆斯一世解除了柯克王座法院首席法官的職務(wù)。此后，柯克雖一度進(jìn)入樞密院但其想重回法院的努力最終失敗，柯克轉(zhuǎn)而進(jìn)入下議院成為下議院中反對(duì)派的領(lǐng)導(dǎo)人之一。1621年，由于柯克作為反對(duì)派領(lǐng)袖參與了反對(duì)國(guó)王詹姆斯一世剝奪議會(huì)言論自由的運(yùn)動(dòng)，而被關(guān)押在倫敦塔監(jiān)獄，獲釋后又被軟禁在家。1625年，查理一世繼位之后柯克重新進(jìn)入下議院，并且依靠下議院的力量來(lái)抵抗國(guó)王的專橫與王權(quán)的膨脹。1628年，柯克起草了著名的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗凡⒋俪闪嗽摲ò傅耐ㄟ^(guò)，并且在這一年其重要著作《英國(guó)法總論》第一卷出版。此后，柯克不再參加政治活動(dòng)，專心在家中撰寫《英國(guó)法總論》。1634年，八十二歲的柯克病逝于斯托克寓所，走完了他傳奇的一生。*柯克的生平，參見(jiàn)C﹒D﹒Bowen，The Lion and the Throne：The Life and Times of Sir Edward Coke，Boston，Little & Brown，1957. 中文參見(jiàn)于明：《愛(ài)德華·柯克爵士與英國(guó)法學(xué)近代化——對(duì)〈柯克報(bào)告〉與〈英國(guó) 法總論〉的初步考察》,華東政法大學(xué)，2007年。

(二)英格蘭法治傳統(tǒng)

“作為探究他們的歷史的鑰匙，英格蘭人只知道一種法律?！?[英]J﹒G﹒A﹒波考克：《古代憲法與封建法——英格蘭17世紀(jì)歷史思想研究》，翟小波譯，譯林出版社2014年版，第28頁(yè)。而這“一種法律”便是普通法。英格蘭的法治精神和原則表現(xiàn)為普通法至高無(wú)上的權(quán)威，普通法對(duì)國(guó)王、議會(huì)和自由人等一視同仁，它不斷地向這個(gè)王國(guó)的人們作出這樣的警示：一切統(tǒng)治行為均在上帝與法律之下。普通法院拒絕執(zhí)行國(guó)王超越特權(quán)的行為，這一態(tài)度便在法理上被稱為“法律至上原則”。一般認(rèn)為英格蘭的普通法初始于12世紀(jì)國(guó)王亨利二世的司法改革中，征服者威廉將歐洲大陸的封建政治體制移植到英格蘭后在英格蘭推行司法格斗式的爭(zhēng)端解決方式，但該司法方式很快便不能適應(yīng)英格蘭的發(fā)展(尤其是關(guān)于土地所有權(quán)的糾紛)，亨利二世對(duì)其進(jìn)行改革確立了“司法令狀制度”并將亨利一世時(shí)期不時(shí)派出國(guó)王大法官巡游各郡審判的做法制度化。在一系列的司法活動(dòng)中，除宗教法以外，法官依據(jù)民間的判例和習(xí)慣對(duì)案件進(jìn)行的裁決逐漸演繹出了“習(xí)慣法”。這些普通法法官工作時(shí)所運(yùn)用的材料是日耳曼法的素材，依據(jù)和使用的也是日耳曼法的觀念。而在日耳曼法的理念中將法視為“人們對(duì)上帝所創(chuàng)造的公正和真理的一種追求”*[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文譯，法律出版社2010年版，第37頁(yè)。，因此任何武斷意志都是與法不相容的。從1194年開(kāi)始，王室法庭的書記員不斷地將這些形形色色的案件記入訴訟檔案。13世紀(jì)中葉王室法庭兼巡回法庭的大法官格蘭威爾(Ranulf de Glanvill，約1130-1190)的著作《英格蘭王國(guó)的法律與習(xí)慣》標(biāo)志著英格蘭習(xí)慣法時(shí)代的到來(lái)。

歷史發(fā)展到愛(ài)德華一世時(shí)期，此時(shí)國(guó)王頒布的律令成為習(xí)慣法的一部分而進(jìn)入英格蘭的法律系統(tǒng)，議會(huì)也在這一時(shí)期定型。整個(gè)13世紀(jì)的一百年是英格蘭法治發(fā)展的重要階段，作為貴族們斗爭(zhēng)的產(chǎn)物《大憲章》(Magna Carta)的簽署與修改以及國(guó)王對(duì)其的承認(rèn)與毀棄；歐洲教皇權(quán)力的膨脹與英格蘭國(guó)王的讓步使得王權(quán)淪落為“二等權(quán)威”；議會(huì)的源起與君主制的發(fā)展之間的互逆和共生關(guān)系，這些都對(duì)英格蘭的法治傳統(tǒng)產(chǎn)生了重要的影響。此后，英格蘭的法治傳統(tǒng)一直是“普遍、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的”，因此，在這片土地上，“一個(gè)強(qiáng)有力的中央司法系統(tǒng)和四大律師學(xué)院對(duì)法律傳統(tǒng)的講授使這一傳統(tǒng)更加堅(jiān)固，使日耳曼法得以維持”。*[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文譯，法律出版社2010年版，第99頁(yè)?？梢哉f(shuō)，普通法是英格蘭法治傳統(tǒng)的根基之所在，因此，國(guó)王及其特權(quán)與普通法之間的關(guān)系以及普通法對(duì)英格蘭臣民權(quán)利的保障是英格蘭法治傳統(tǒng)無(wú)可回避的問(wèn)題。普通法所蘊(yùn)含的日耳曼法的理念被布拉克頓(Henry de Bracton，約1210-1268)在其鴻篇巨著《論英格蘭的法律與習(xí)慣》(De Legibus et Consuetudinibus Angliae)中經(jīng)典地表述為：“國(guó)王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)該受制于上帝和法，因?yàn)榉ㄔ炀土藝?guó)王。因此，就讓國(guó)王將法所賜予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法，因?yàn)樵谟梢庵径皇怯煞ㄐ惺菇y(tǒng)治的地方?jīng)]有國(guó)王?！?Bracton，De Legibus et Consuetudinibus Angliae(Twiss ed﹒1854)f﹒5b﹒轉(zhuǎn)引自[美]愛(ài)德華·S﹒考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第59頁(yè)。布拉克頓關(guān)于“王在法下”的論斷是對(duì)英格蘭普通法的發(fā)展以及當(dāng)時(shí)政治狀況的完美地總結(jié)。*關(guān)于布拉克頓的法治思想的具體研究，參見(jiàn)何勤華、王帥：《法治與王權(quán)的博弈：布雷克頓的實(shí)踐》，《政治與法律》2014年12期，第116—125頁(yè)。14、15世紀(jì)經(jīng)過(guò)英法百年戰(zhàn)爭(zhēng)和紅白玫瑰戰(zhàn)爭(zhēng)的英格蘭收縮到了不列顛島并使兩大封建主集團(tuán)的力量消耗殆盡，尤其是玫瑰戰(zhàn)爭(zhēng)破壞了封建制度的基礎(chǔ)，此時(shí)的英格蘭需要的是新制度的補(bǔ)充，作為近代英國(guó)開(kāi)端的都鐸王朝的王權(quán)蓄勢(shì)待發(fā)，一直到斯圖亞特王朝王權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)張使得英格蘭的法治傳統(tǒng)也終于受到了極大地沖擊。*關(guān)于英格蘭普通法形成的過(guò)程具體請(qǐng)參見(jiàn)錢乘旦、許潔明：《英國(guó)通史》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2007年版，第49—56頁(yè)。

總的來(lái)說(shuō)，英格蘭的法治傳統(tǒng)濫觴于封建契約思想下的君主與臣民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且是伴隨著中世紀(jì)的世俗與宗教的司法管轄權(quán)的分野觀念的*參見(jiàn)[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文譯，法律出版社2010年版，第36—40頁(yè)。，而這均以普通法作為支柱或是斗爭(zhēng)的中流砥柱。戴雪將法治視為英格蘭這個(gè)國(guó)家獨(dú)有的也是最為珍貴的特征，“法律精神與英國(guó)人的習(xí)慣，兩相結(jié)合，牢不可破”。*參見(jiàn)[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第229頁(yè)。他認(rèn)為英格蘭的這種法治特征體現(xiàn)為法律至上原則與武斷權(quán)力相違反，也即英格蘭人受且只受法律治理，防止權(quán)力的肆意使用；在全國(guó)范圍內(nèi)，一切階級(jí)均受普通法的管轄而普通法由普通法院來(lái)執(zhí)行；英格蘭的憲法只是普通法在國(guó)內(nèi)運(yùn)行的結(jié)果而非英憲的組成部分。*參見(jiàn)[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第244—245頁(yè)。當(dāng)然，中世紀(jì)的英格蘭的法治也并非完全符合戴雪的這些溢美之詞，例如安茹王朝時(shí)期普通法所管轄的主體并不是包括生活在英格蘭的所有的階層。在1215年之前，王國(guó)的下級(jí)封臣更能接近和適用司法體系，通過(guò)普通法他們更能明白自己的處境以及如何維權(quán)，而國(guó)王的直屬封臣仍然受到國(guó)王個(gè)人好惡的嚴(yán)重影響，王室法庭并不能給這些大人物帶來(lái)確定性和安全感。因此《大憲章》(Magna Carta)的簽署實(shí)際是“法律的保障是順著社會(huì)的階層向上移動(dòng)了而不是向下”*[英]詹姆斯·C﹒霍爾特：《大憲章》，畢競(jìng)悅、李紅海、苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第110頁(yè)。。除此之外，整個(gè)中世紀(jì)英格蘭王國(guó)參與司法活動(dòng)的權(quán)利也只是自由人所享有的“奢侈品”。同樣，我們也不能用現(xiàn)代的法治理念的眼光去苛求和批判中世紀(jì)的英格蘭法治傳統(tǒng)，這一時(shí)期的英格蘭能夠確立起“法律至上原則”并能夠?qū)⑵鋫鞒邢聛?lái)實(shí)屬不易。

三、英格蘭法治傳統(tǒng)的危機(jī)時(shí)代

正如本文前述，愛(ài)德華·柯克生活的16、17世紀(jì)的英格蘭是風(fēng)云變幻的，此時(shí)羅馬法和絕對(duì)主義國(guó)家的觀念已經(jīng)橫掃歐洲大陸，梅特蘭所稱的“三R”運(yùn)動(dòng)——文藝復(fù)興、宗教改革、羅馬法的繼受隨后也到達(dá)不列顛群島影響著英格蘭社會(huì)的方方面面。都鐸王朝的君王們忙于恢復(fù)此前斷斷續(xù)續(xù)的王朝戰(zhàn)爭(zhēng)所損害的君主的威望，并且尋求著穩(wěn)定的社會(huì)秩序，因而王權(quán)在這一時(shí)期得到了極大地加強(qiáng)，龐德稱這一時(shí)期為“都鐸王朝專橫無(wú)法的審判制度的回光返照”*[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文譯，法律出版社2010年版，第3—4頁(yè)。 ⑩關(guān)于都鐸王朝時(shí)期社會(huì)各方面的發(fā)展，參見(jiàn)錢乘旦、許潔明：《英國(guó)通史》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2007年版，第108—142頁(yè)。的時(shí)期。英格蘭法治傳統(tǒng)的危機(jī)時(shí)代悄然而至。

(一)英格蘭封建體制的瓦解與絕對(duì)主義王權(quán)的興起

中世紀(jì)的英格蘭如同其他歐陸國(guó)家一樣建立起了封建制度，作為大領(lǐng)主的國(guó)王與貴族、上級(jí)封臣與下級(jí)封臣之間的封建契約關(guān)系使得社會(huì)存在一定的自主空間，這一時(shí)期國(guó)王的權(quán)力相對(duì)微弱。玫瑰戰(zhàn)爭(zhēng)削弱了封建貴族的力量同時(shí)也減損了王室的威望，再加上亨利·都鐸(即亨利七世)繼承王位的理由不夠有力，因此都鐸王朝的國(guó)王們都在加強(qiáng)、鞏固王權(quán)，以防止王權(quán)的再次衰落。亨利七世時(shí)期，農(nóng)奴制消失“圈地”運(yùn)動(dòng)盛行，農(nóng)業(yè)手工業(yè)的并行發(fā)展，使得以市場(chǎng)為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)和財(cái)富的總量大幅度增長(zhǎng)。轟轟烈烈的宗教改革使得教俗封建土地的大量易手并進(jìn)一步導(dǎo)致新興土地市場(chǎng)的初步形成，由此構(gòu)建起了都鐸后期鄉(xiāng)紳、約曼農(nóng)興起的基礎(chǔ)。⑩16世紀(jì)后，隨著商業(yè)貿(mào)易和對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)的不斷擴(kuò)張，中世紀(jì)的封建制度開(kāi)始瓦解，作為現(xiàn)代化有形載體的近代民族國(guó)家逐漸形成。建立在封建契約思想下的君主與臣民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之上的“法律至上原則”也必然會(huì)受到封建體制瓦解的波及。

17世紀(jì)，強(qiáng)大的王權(quán)被視為進(jìn)步的力量，以專制王權(quán)為代表的“絕對(duì)主義”國(guó)家成為政治現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型時(shí)期的中間狀態(tài)，主權(quán)民族國(guó)家萌發(fā)。*歐洲國(guó)家的近代化從封建國(guó)家到絕對(duì)主義國(guó)家再到憲政國(guó)家的歷程，參見(jiàn)[美]賈恩弗蘭克·波齊：《近代國(guó)家的發(fā)展——社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，轉(zhuǎn)引自于明，《法律傳統(tǒng)、國(guó)家形態(tài)與法理學(xué)譜系——重讀柯克法官與詹姆斯國(guó)王的故事》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第2期，第57頁(yè)。馬基雅維利在其《君主論》中視政治問(wèn)題為“國(guó)家問(wèn)題”，其理論“為絕對(duì)主義的進(jìn)程打開(kāi)了思想上的道路”，因此國(guó)家的概念出現(xiàn)不久后便與當(dāng)時(shí)正在興起的絕對(duì)主義王權(quán)以及“主權(quán)”概念想結(jié)合，于是，絕對(duì)王政與主權(quán)的概念“取代了中古世紀(jì)歐洲的基督教普遍共同體概念“。*張錫模：《圣戰(zhàn)與文明》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社2013年版，第109—110頁(yè)。而詹姆斯一世在繼任英格蘭國(guó)王之前在蘇格蘭時(shí)便是一位君權(quán)神授論者，1598年他撰寫的《關(guān)于自由君主制的真正法律》(True Law of Free Monarchies)問(wèn)世，在這本書中詹姆斯一世提出了“自由君主制”(free monarchy)，其實(shí)質(zhì)是君主擁有至高無(wú)上的法律權(quán)力來(lái)統(tǒng)治其所有的臣民，而這種權(quán)力是直接來(lái)自于上帝的，是不能被取消的。*參見(jiàn)[美]喬治·薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史：民族國(guó)家(上)》，鄧正來(lái)譯，上海人民出版社2015年版，第92—94頁(yè)。雖然“君權(quán)神授理論在英國(guó)的政治理論中也無(wú)甚重要性可言”*參見(jiàn)[美]喬治·薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史：民族國(guó)家(上)》，鄧正來(lái)譯，上海人民出版社2015年版，第94頁(yè)。，但絕對(duì)主義王權(quán)的興起已經(jīng)撼動(dòng)了國(guó)王特權(quán)受限制的古老傳統(tǒng)。

(二)羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的沖擊

16世紀(jì)和17世紀(jì)的都鐸王朝和斯圖亞特王朝時(shí)期的英格蘭普通法遇到了從歐洲大陸席卷而來(lái)的羅馬法，正如茨威格特所言：“在英國(guó)法律史中，只有一個(gè)時(shí)期，普通法曾面臨被羅馬法完全驅(qū)除或至少被擠到一邊的危險(xiǎn)?！?[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2003年版，第290頁(yè)。歐洲大陸從12世紀(jì)開(kāi)始的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)使新興民族國(guó)家孕育了第一批近代法典，法典化的趨勢(shì)迅速地向四周傳播和擴(kuò)張。而此時(shí)的英格蘭也正處于工商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民族國(guó)家的構(gòu)建中，普通法的雜亂、模糊和其中的不確定性因素顯然已經(jīng)不能適應(yīng)英格蘭近代社會(huì)的變遷。在16世紀(jì)的歐洲大陸的斯塔基等人文主義學(xué)者也聲稱普通法中“充滿了混亂與爭(zhēng)議，簡(jiǎn)直就是野蠻習(xí)俗與法令的大雜燴”，因此認(rèn)為普通法“應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫拚c重新撰寫，接受羅馬法學(xué)的改造”。*F﹒W﹒Maitland，English Law and the Renaissance，影印版，8頁(yè)，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999。轉(zhuǎn)引自于明：《愛(ài)德華·柯克的著述、理論及其影響——寫在柯克爵士誕辰460年》，《清華法治論衡》2012年第2期，第454頁(yè)。英格蘭本土的改革者希望以羅馬法的立法理性來(lái)改造普通法，確立起符合自然理性的一般命令以運(yùn)用于不同的法律事務(wù)。其中的代表人物便是柯克的政敵同處高位的弗朗西斯·培根爵士(Sir Francis Bacon，1561-1626)，由于培根不僅僅在政壇身居高位同時(shí)也是整個(gè)英格蘭思想界的領(lǐng)袖，其對(duì)普通法改革的呼聲受到了廣泛地關(guān)注與支持。

培根將查士丁尼的《國(guó)法大全》作為他進(jìn)行英格蘭法典編纂的羅馬法模型，在這個(gè)模型中培根不僅僅汲取了法典編排的形式更從中汲取了權(quán)威的概念。他將法典的編纂視為國(guó)王的權(quán)力，以此也可以進(jìn)一步加強(qiáng)和鞏固王權(quán)，他希望伊麗莎白或詹姆斯一世能像查士丁尼“撰寫”羅馬法一樣來(lái)撰寫英格蘭的法律。培根將法律的形式化秩序訴諸于國(guó)王的權(quán)威，在他看來(lái)在英格蘭只有構(gòu)建了“羅馬式”的法典體系，英格蘭的法律才能擺脫普通法所帶來(lái)的野蠻、混亂和晦暗不明。*關(guān)于培根主張的具體內(nèi)容，參見(jiàn)于明：《愛(ài)德華·柯克的著述、理論及其影響——寫在柯克爵士誕辰460年》，《清華法治論衡》2012年第2期，第411—413頁(yè)。以自然理性為基礎(chǔ)的羅馬法所要達(dá)到的是從人類與社會(huì)共通的本性出發(fā)，從中找到建立起社會(huì)的一般性原理，以此建立一套完美無(wú)缺的具有廣泛適用性的法律制度。其更多的是將法律視為擁有主權(quán)權(quán)力的人向其臣民發(fā)布的命令，也即“制定法是由權(quán)威制定的”。*[英]托馬斯·霍布斯：《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對(duì)話》，姚中秋譯，上海三聯(lián)書店2005年版，第23頁(yè)。很顯然，這與英格蘭普通法中的“判例傳統(tǒng)”格格不入，而否定掉普通法也即是否定掉了英格蘭法治傳統(tǒng)的根基。

四、柯克對(duì)英格蘭法治傳統(tǒng)之重構(gòu)

在西方法律史上，柯克與國(guó)王詹姆斯一世的爭(zhēng)論堪稱經(jīng)典，雖然這一故事的真實(shí)性有待考證，但對(duì)該故事真實(shí)性的質(zhì)疑多是關(guān)于對(duì)話的時(shí)間、地點(diǎn)等問(wèn)題，因此這則故事的內(nèi)容所呈現(xiàn)出的柯克的法治思想要遠(yuǎn)比其故事的真?zhèn)沃匾亩?。?dāng)詹姆斯一世要求以其王者的身份直接對(duì)案件進(jìn)行裁決時(shí)，柯克則回應(yīng)稱法院才享有依據(jù)英格蘭的法律和習(xí)慣對(duì)各類案件進(jìn)行審判的權(quán)力，而國(guó)王本人并不能直接裁決任何案件。對(duì)此，國(guó)王則認(rèn)為法律是以理性為基礎(chǔ)的，除了法官以外，國(guó)王和其他人一樣也具有理性。而針對(duì)這一說(shuō)法，柯克回答道：“確實(shí)，上帝賦予了陛下以卓越的技巧和高超的天賦；但陛下對(duì)于英格蘭本土的法律并沒(méi)有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遺產(chǎn)、或貨物、或財(cái)富的案件，不應(yīng)當(dāng)由自然的理性，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)技藝?yán)硇院头傻呐袛鄟?lái)決定，而法律是一門需要長(zhǎng)時(shí)間地學(xué)習(xí)和歷練的技藝，只有在此之后，一個(gè)人才能對(duì)它有所把握：法律史用于審理臣民的案件的金質(zhì)標(biāo)桿和標(biāo)準(zhǔn)；它保障陛下處于安全與和平之中；正是靠它，國(guó)王獲得了完善的保護(hù)。”聽(tīng)到柯克的回答，詹姆斯一世勃然大怒，認(rèn)為柯克將國(guó)王置于法律之下的說(shuō)法是構(gòu)成叛國(guó)罪的。而柯克的回應(yīng)是：“布拉克頓曾經(jīng)說(shuō)過(guò)‘國(guó)王不應(yīng)當(dāng)受制于任何人，但應(yīng)受制于上帝和法律’(Quod Rex non debet esse sub homine，sed sud Deo et Lege)”。*參見(jiàn)于明：《法律傳統(tǒng)、國(guó)家形態(tài)與法理學(xué)譜系——重讀柯克法官與詹姆斯國(guó)王的故事》，《法制與社會(huì)發(fā) 展》2007年第2期，第50—51頁(yè)。該故事其他中文翻譯參見(jiàn)：[美]喬治·薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史：民族國(guó)家(上)》，鄧正來(lái)譯，上海人民出版社2015年版，第166—167頁(yè)；[美]小詹姆斯·R·斯托納：《普通法與自由主義理論》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第48頁(yè)。故事中的柯克提出了以下兩點(diǎn)主張：第一，司法裁判應(yīng)當(dāng)依據(jù)“技藝?yán)硇浴倍恰白匀焕硇浴?；第二，?guó)王的特權(quán)受到普通法的限制。這兩點(diǎn)主張便是柯克法治思想的精髓之所在，也是他維護(hù)普通法的地位和英格蘭法治傳統(tǒng)的利器。

柯克一直堅(jiān)持認(rèn)為，“普通法是英國(guó)司法的本質(zhì)所在”*[美]小詹姆斯·R·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義之諸源頭》，姚中 秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第31頁(yè)。，但其實(shí)柯克本人很早便敏銳地意識(shí)到普通法存在的固有缺陷已經(jīng)無(wú)法與當(dāng)時(shí)英格蘭的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，不過(guò)他與培根將改良的目光投向于歐洲大陸的羅馬法不同的是柯克借助于往昔，由此他提出了要重新系統(tǒng)地對(duì)普通法進(jìn)行撰寫，試圖“從古老普通法的判例編纂傳統(tǒng)中尋求英國(guó)法的新生”*于明：《〈柯克報(bào)告〉與英國(guó)判例法文化》，《外國(guó)法制史研究》2006年第1期，第414頁(yè)。，誠(chéng)如柯克本人曾寫到的：“我們現(xiàn)在來(lái)讀一讀古代作家吧，因?yàn)槭焯锢飼?huì)長(zhǎng)出新谷子的”。*Sir Edward Coke，Institutes of the Laws of England，Vol4，in Sheppard Steve eds﹒The selected writings and speeches of Sir Edward Coke，Vol2，Liberty Fund，2003.轉(zhuǎn)引自于明：《〈柯克報(bào)告〉與英國(guó)判例法文化》，《外國(guó)法制史研究》2006年，第414頁(yè)。

(一)從“技藝?yán)硇浴钡健胺芍辽稀?/p>

愛(ài)德華·柯克與詹姆斯一世都將承認(rèn)法律是以理性為基礎(chǔ)的，但不同于國(guó)王所堅(jiān)持的每個(gè)人都擁有的“自然理性”，柯克認(rèn)為作為法律基礎(chǔ)的理性并非是與生俱來(lái)的，也不是所有人共有的，這種理性是在漫長(zhǎng)的歲月中無(wú)數(shù)偉大的博學(xué)之士通過(guò)不斷地研究、考察，一再地去蕪取精通過(guò)經(jīng)驗(yàn)而實(shí)現(xiàn)的一種技藝上對(duì)理性的完善。只有在法學(xué)教育里沉浸多年，閱讀過(guò)無(wú)數(shù)的前人判例的法官們才可能獲得這種“技藝?yán)硇浴保⑼ㄟ^(guò)這種理性去把握法律的內(nèi)容，以作出符合法律的公正判決。很顯然，“技藝?yán)硇浴钡挠^點(diǎn)從根本上排除了君主抑或是普通人去制定法律、理解法律和適用法律的可能性，可以說(shuō)這種理性使得從事法律這一行當(dāng)成為了一種精英的活動(dòng)?？驴诉\(yùn)用這一概念的目的就是為了“通過(guò)知識(shí)上的壟斷來(lái)確立法官在司法上的獨(dú)立權(quán)威”*參見(jiàn)于明：《法律傳統(tǒng)、國(guó)家形態(tài)與法理學(xué)譜系——重讀柯克法官與詹姆斯國(guó)王的故事》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第2期，第54頁(yè)?！凹妓?yán)硇浴斌w現(xiàn)的是英格蘭古老的“判例傳統(tǒng)”和“程序傳統(tǒng)”，“技藝?yán)硇浴钡妮d體便是無(wú)數(shù)法官因襲下來(lái)的一個(gè)個(gè)經(jīng)典判決，是歷代法官實(shí)踐嘗試的經(jīng)驗(yàn)累積；同時(shí)“技藝?yán)硇浴币泊碇胀ǚǖ某绦蛐詢?yōu)于實(shí)體性的特點(diǎn)，這種特點(diǎn)即意味著法律人只有經(jīng)過(guò)學(xué)徒式的言傳身教才能掌握其中奧妙，而不是單純地經(jīng)過(guò)直接閱讀法律便能獲得。

柯克堅(jiān)持“法律只能被發(fā)現(xiàn)而不能被制定”這一普通法的古老原則，法律不是由國(guó)王依其權(quán)威創(chuàng)制的而是“存在于那些令人尊敬的法官所做出的判決之中”*于明：《〈柯克報(bào)告〉與英國(guó)判例法文化》，《外國(guó)法制史研究》2006年第1期，第426頁(yè)?？驴藢⒎梢暈槿鐏喞锸慷嗟滤f(shuō)的實(shí)踐性學(xué)科，是將理性與具體細(xì)節(jié)的知識(shí)融為一體的一門學(xué)科，“那些知識(shí)不是包含在書本中，而是包含在那些可以運(yùn)用它的人的心靈中”。*[美]小詹姆斯·R·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第28頁(yè)。然而此時(shí)的普通法本身依然是不成文的，1535年《年鑒》停止編纂以來(lái)更多的是普通法學(xué)者個(gè)人進(jìn)行判例匯編，包括《年鑒》在內(nèi)的這些判例匯編都存在著凌亂不堪的弊端。這些都促使著柯克主張從英格蘭的本土出發(fā)編纂新型的《判例匯編》，以此來(lái)完成對(duì)英國(guó)法的更新和發(fā)展，同時(shí)又能很好地保持英格蘭的法律傳統(tǒng)?？驴说摹杜欣齾R編》一改往日同類判例匯編的風(fēng)格，在對(duì)判例編纂進(jìn)行了技術(shù)上的改造，其除了詳細(xì)地記錄有價(jià)值的案件還充分地對(duì)案件判決的論點(diǎn)和理由進(jìn)行闡述，其論證過(guò)程的嚴(yán)密程度幾乎可以和現(xiàn)代英美國(guó)家所撰寫的判決理由相媲美?？驴说摹杜欣齾R編》“開(kāi)啟了英國(guó)《判例報(bào)告》的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，也為遵循先例原則的最終形成奠定了基礎(chǔ)”。*于明：《〈柯克報(bào)告〉與英國(guó)判例法文化》，《外國(guó)法制史研究》2006年第1期，第426頁(yè)?？驴藢?duì)英國(guó)判例法文化的影響的論述具體亦可參見(jiàn)該文。由此，柯克守住了英格蘭法治傳統(tǒng)的“核心陣地”——普通法，并且將其推向一個(gè)新的高度。

正是由于普通法是漫長(zhǎng)歲月中眾多飽學(xué)多識(shí)之士“技藝?yán)硇浴钡慕Y(jié)晶，因此它不是純粹的決斷(discretion)，即使將這些人頭腦中的全部理性全都集中于一人的頭腦中，他也無(wú)法創(chuàng)制出像英國(guó)法這樣的法律?？驴诉M(jìn)一步論述道：“因?yàn)?，通過(guò)很多代人的實(shí)踐，英國(guó)法才由無(wú)數(shù)偉大、博學(xué)的人予以完善和細(xì)化，借助于漫長(zhǎng)的歷史，才成長(zhǎng)得對(duì)于治理本王國(guó)而言是如此完美，就像古老的規(guī)則可以公正地證明的：沒(méi)有人(僅靠他自己)會(huì)比普通法更有智慧，因?yàn)榉赡耸抢硇灾畧A滿狀態(tài)”。*[美]小詹姆斯·R·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第36頁(yè)。由此，柯克從一個(gè)全新的角度再一次證明了存在于英格蘭古老的法治傳統(tǒng)中的“法律至上原則”，即使國(guó)王明智博學(xué)但其仍然要合乎法律的一致性，因?yàn)樵儆⒚鞯膰?guó)王其理性也無(wú)法超越法律這“最高級(jí)的理性”。

(二)國(guó)王特權(quán)的界限

需要強(qiáng)調(diào)的是，本文一直闡述的英格蘭法治傳統(tǒng)的“法律至上原則”與近現(xiàn)代意義上人民主權(quán)理論下的法律至上并不相同，柯克是基于封建主義立場(chǎng)反對(duì)絕對(duì)主義王權(quán)，其“國(guó)王受制于法律”的觀點(diǎn)是來(lái)自于國(guó)王與臣民的封建契約關(guān)系之中的。從始至終，柯克都是一個(gè)混合政體的忠實(shí)擁護(hù)者，他堅(jiān)信“英國(guó)政府是一個(gè)由國(guó)王、上院、下院與法院共同組成的混合政體”，*[美]斯科特·戈登：《控制國(guó)家——從古雅典至今的憲政史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第254頁(yè)。而維系這種混合政體的中堅(jiān)力量則是古老的普通法。對(duì)于柯克而言不存在“王在法下”或“王在法上”的問(wèn)題，而且從柯克的教育背景以及所處時(shí)代來(lái)看，他也不會(huì)過(guò)多的考慮這個(gè)問(wèn)題。在柯克看來(lái)國(guó)王特權(quán)行使的范圍問(wèn)題才是需要重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，而這又只能依據(jù)普通法進(jìn)行界定。

身處歷史轉(zhuǎn)型時(shí)期的柯克對(duì)待王權(quán)的問(wèn)題是十分復(fù)雜的，有時(shí)候甚至是反復(fù)的，在伊麗莎白時(shí)期和詹姆斯統(tǒng)治前期，他極力維護(hù)王權(quán)，而他所擁護(hù)的這種王權(quán)是一種未曾逾越普通法范圍的權(quán)力。但當(dāng)詹姆斯想更進(jìn)一步時(shí)，其欲沖破普通法的約束的做法已經(jīng)超越了柯克可以接受的限度，因此，柯克轉(zhuǎn)而成為限制絕對(duì)主義王權(quán)的領(lǐng)軍人物。在英國(guó)內(nèi)戰(zhàn)時(shí)代，曾遭到議員們極度憎恨的王室特權(quán)法院(如宗教事務(wù)高等法院和星座法庭等)卻得到了柯克對(duì)其合法性的認(rèn)可，只是他在小心翼翼地根據(jù)法律限制著這些法院的管轄權(quán)?？驴耸冀K堅(jiān)持國(guó)王權(quán)力的法律界限，他仍將國(guó)王視為一位要受到法律拘束的封建領(lǐng)主。總而言之，“除了王國(guó)之法律所允許者，國(guó)王沒(méi)有特權(quán)”。*小詹姆斯·R·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第49頁(yè)。我們需小心理解這句話的含義與近現(xiàn)代社會(huì)“王在法下”說(shuō)法的不同之處。為論述其主張，柯克把注意力投向了《大憲章》(Magna Carta)這塊被人遺忘的“熟田”。

由于17世紀(jì)絕對(duì)主義王權(quán)的觀點(diǎn)被視為進(jìn)步的表現(xiàn)，故而人們對(duì)貴族們創(chuàng)制用以約束王權(quán)的腐朽發(fā)霉的如《大憲章》之類的文稿十分地仇視，而“通過(guò)愛(ài)德華·柯克爵士的領(lǐng)導(dǎo)，使其(《大憲章》)在17世紀(jì)重新成為具有政治重要性的文件”。*[英]詹姆斯·C﹒霍爾特：《大憲章》，畢競(jìng)悅、李紅海、苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第2頁(yè)?？驴嗽谄渲髦惺①潯洞髴椪隆返?9章稱“是金子總會(huì)發(fā)光，因此博學(xué)的讀者鑒于其優(yōu)點(diǎn)自然不會(huì)忽視這部法律的每一個(gè)字”。*[英]詹姆斯·C﹒霍爾特：《大憲章》，畢競(jìng)悅、李紅海、苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第3頁(yè)。當(dāng)然柯克并不是在為整部憲章而戰(zhàn)斗，他的引用是及其具有目的性的，他只為自己所挑選出的條文的解釋戰(zhàn)斗。首先，他認(rèn)為《大憲章》確認(rèn)了在諾曼征服之前便存在的基本法律和臣民自由；其次，他將《大憲章》第39章的適用延伸至佃農(nóng)，并擴(kuò)展了“自由”這個(gè)詞使其等同于個(gè)人自由，以此攻擊國(guó)王違反正當(dāng)程序授予壟斷權(quán)的做法；最后，柯克將《大憲章》視為確立人身保護(hù)令的基礎(chǔ)，以對(duì)抗國(guó)王的專斷。由此，經(jīng)過(guò)柯克及其跟隨者的不斷努力，《大憲章》被用作評(píng)價(jià)、接受或是拒絕國(guó)王新措施的合法性準(zhǔn)繩?？驴嗽卑椎姆Q《大憲章》是“目無(wú)君父的家伙”，他認(rèn)為“普通法如此分配國(guó)王的特權(quán)，他們不得取走也不得損害任何繼承權(quán)；臣民們擁有的最好的繼承權(quán)就是王國(guó)的法律”。*[英]詹姆斯·C﹒霍爾特：《大憲章》，畢競(jìng)悅、李紅海、苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第14頁(yè)。愛(ài)德華·柯克對(duì)《大憲章》基本法低位確立的貢獻(xiàn)亦可參閱本書。雖然柯克很多時(shí)候都曲解或是誤解了《大憲章》的內(nèi)容，但對(duì)于喜歡預(yù)設(shè)歷史的延續(xù)性而不是歷史的變化的他而言，法的正當(dāng)性問(wèn)題要比法的起源性問(wèn)題重要的多?？驴藢⒂⒏裉m的司法體系作為既獨(dú)立于國(guó)王又獨(dú)立于議會(huì)的一個(gè)政治權(quán)威中心，在他看來(lái)無(wú)論是一個(gè)智慧超群的人也好亦或是一群明智的人統(tǒng)治時(shí)集中了他們的知識(shí)與智慧也罷，都不能超越法律?？驴俗畲蟮呢暙I(xiàn)在于他從古老的案卷和法律文本中探尋到了這一命題——根本性法律不應(yīng)該予以更改這一原則確實(shí)從來(lái)沒(méi)有改變過(guò)，由此得出國(guó)王亦或議會(huì)都不享有改變或是重新制定法律的至高無(wú)上的權(quán)力，而這勾勒出了不同于亞里士多德的三元模式的“混合政體”。*關(guān)于認(rèn)為柯克提出了“普通法主權(quán)”的主張的論述，參見(jiàn)[美]斯科特·戈登：《控制國(guó)家——從古雅典至今的憲政史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第271頁(yè)。

五、柯克法治思想之當(dāng)代啟示

一個(gè)社會(huì)的法治化從來(lái)就不是一蹴而就的，即使是像英格蘭這樣的擁有悠久法治傳統(tǒng)的國(guó)家也是如此。面對(duì)法治傳統(tǒng)的危機(jī)，英格蘭的有志之士不斷尋找解決之道，這其中的愛(ài)德華·柯克或許是看起來(lái)最為“保守”的一個(gè)。一個(gè)堅(jiān)持走舊路來(lái)尋求新方法以解決問(wèn)題的倔老頭卻為英格蘭法治傳統(tǒng)的發(fā)展添了濃墨重彩的一筆。但我們也不能以“法治”將柯克的思想符號(hào)化，以一個(gè)人物所處的時(shí)代背景為前提去研究其思想或主張或許更能準(zhǔn)確地把握其思想、主張的精髓。今天的中國(guó)要實(shí)現(xiàn)法治化，自然不能完全忽視歷史慣性給我們的社會(huì)所帶來(lái)的影響，但或許我們可以使我國(guó)歷史的這片“熟田”里長(zhǎng)出“新谷子”，這對(duì)我國(guó)的法治化進(jìn)程將有所裨益。

(一)從“青天”到“技藝?yán)硇浴?/p>

在中國(guó)的傳統(tǒng)中，人們渴求地方有 “青天大老爺”，中央有圣君明君治理，人們更相信治理者本人的道德品德而不會(huì)要求有著審判權(quán)的官員有專業(yè)的法律素養(yǎng)。當(dāng)然，要求傳統(tǒng)中國(guó)有西方語(yǔ)境下的專職法官或是法律體系是過(guò)分苛刻的。瞿同祖曾提出直到清代州縣兩級(jí)官員最主要的職責(zé)之一便是審判，但這些官員的職責(zé)除了今天的司法裁判以外還承擔(dān)著今天法醫(yī)司法鑒定、警察、檢察等機(jī)關(guān)的職責(zé)，他們根本沒(méi)有也不可能接受專業(yè)的法律教育。*轉(zhuǎn)引自蘇力：《法治及其本土資源》注釋，北京大學(xué)出版社2015年版，第139頁(yè)。我國(guó)有學(xué)者將這種狀況的原因歸咎為當(dāng)時(shí)社會(huì)生活相對(duì)簡(jiǎn)單，特別是在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)中所發(fā)生的案件和糾紛就比較簡(jiǎn)單，官員完全可以依據(jù)社會(huì)中普遍、習(xí)慣的規(guī)則作出判斷，而這也是當(dāng)時(shí)的人們所理解、認(rèn)可的。*參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第139頁(yè)。無(wú)論這種觀點(diǎn)是否能夠完全正確或是全面地解釋這種行政司法不分的現(xiàn)象，但現(xiàn)代社會(huì)司法者與執(zhí)法者需要專業(yè)的知識(shí)是毋庸置疑的。法律活動(dòng)的專業(yè)化和法律人員的專門化是現(xiàn)代社會(huì)的必需，正如同柯克對(duì)“技藝?yán)硇浴钡膱?zhí)著一般，這種專業(yè)化使得任意干涉司法活動(dòng)難之又難，這也應(yīng)是我國(guó)進(jìn)行司法改革所努力的方向。將人們對(duì)于“青天”的渴望與認(rèn)可，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)公正、專門的司法活動(dòng)的渴望和對(duì)專業(yè)的法律人員的認(rèn)可，這將會(huì)是我國(guó)社會(huì)發(fā)展所產(chǎn)生的“新谷子”。沒(méi)有這樣的“新谷子”，在我國(guó)談?wù)摗胺芍辽稀北闶翘摶玫暮Ｊ序讟?，看似美好卻不切實(shí)際。

(二)從“技藝?yán)硇浴钡椒ㄖ?/p>

兩千年的中央集權(quán)統(tǒng)治使得中國(guó)人對(duì)全能政府的認(rèn)同根深蒂固，人們把一切希望都寄予政府同時(shí)也把所有痛苦歸咎于政府，沒(méi)有一個(gè)“大政府”人們便會(huì)覺(jué)得茫然不知所措，在此情況下人們對(duì)政府的濫權(quán)和社會(huì)生活的“泛政治化”都處于無(wú)感狀態(tài)或是難尋其根本原因。因此，我國(guó)要建立現(xiàn)代法治，首先一個(gè)重要的問(wèn)題不在于對(duì)法律的重新理解，而在于對(duì)政府的重新認(rèn)識(shí)。對(duì)于整個(gè)中國(guó)社會(huì)而言，如果不能對(duì)政府有正確、清晰的認(rèn)識(shí)，依憲治國(guó)、依法治國(guó)根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在英格蘭的傳統(tǒng)中，其政府是由國(guó)王、上院、下院與法院共同組成的混合政體，并且只能在普通法界定的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。而我國(guó)的這片“熟田”里恰恰沒(méi)有長(zhǎng)出這樣的“果實(shí)”，反而使中央集權(quán)類的“農(nóng)作物”泛濫。政府應(yīng)受法律支配并應(yīng)遵守法律才是法治的精神。法治意味著限制政府的權(quán)力，視法律為最高最終的權(quán)威，任何人、政黨或團(tuán)體都不能將自己置于法律之上。*參見(jiàn)於興中：《法治東西》，法律出版社2015年版，第11-13頁(yè)。從溢滿全能政府的“熟田”里耕耘出限制政府的“新谷子”，是我國(guó)法治化進(jìn)程中最艱巨的任務(wù)，我們也總能從前人的經(jīng)驗(yàn)中尋到解決之道，直到完成這個(gè)看似不可能完成的任務(wù)。

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[責(zé)任編輯：康繼堯]

2016-04-15

郭宇(1990—)，內(nèi)蒙古鄂爾多斯市人，西北師范大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)；趙志橋(1990—)，甘肅合水縣人，西北師范大學(xué)知行學(xué)院法律系助教，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)。

D909.1

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1003-4307(2016)03-0105-07