馬京平

(西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063)

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【學(xué)術(shù)研究綜述】

中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的本土性研究

馬京平

(西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063)

中國(guó)現(xiàn)在正在進(jìn)行著司法改革，需要建立具有中國(guó)特色的、體現(xiàn)中華法律文化精華的司法制度，而本土性是中華法律文化的基本屬性之一。離開司法制度的現(xiàn)實(shí)條件和中華法律文化傳統(tǒng)中的精華談?wù)撍痉ㄖ贫冉ㄔO(shè)與完善是虛妄的，是對(duì)社會(huì)生活的強(qiáng)行割裂。經(jīng)過數(shù)十年的經(jīng)驗(yàn)積累，在進(jìn)行中國(guó)特色社會(huì)主義法治司法制度建設(shè)時(shí)，有必要將司法改革置于理想與現(xiàn)實(shí)、理性與傳統(tǒng)這一矛盾中予以思考。

司法本土性；理想；現(xiàn)實(shí)；中華法律文化精華

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會(huì)以后，中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)入新的階段，司法改革是我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)的重要內(nèi)容。這是因?yàn)橹袊?guó)特色社會(huì)主義法治的實(shí)現(xiàn)，不僅需要立法提供完善的成文法律制度，即中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建立與完善，更需要將靜態(tài)的法律制度轉(zhuǎn)變?yōu)閯?dòng)態(tài)的法律運(yùn)行，而司法是這一運(yùn)動(dòng)變化的核心因素。法治的精髓，更多的寓于或體現(xiàn)于動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)行中，缺少動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)行，法治將會(huì)缺少現(xiàn)實(shí)的定在。而司法是動(dòng)態(tài)法律運(yùn)行中的核心，缺少司法的法律運(yùn)行難以具有完整性，這就需要建立科學(xué)的符合中國(guó)特色社會(huì)主義法治規(guī)律的中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度。在建立科學(xué)的中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的過程中，除了要借鑒國(guó)外司法文明所積累的有益經(jīng)驗(yàn)和總結(jié)黨領(lǐng)導(dǎo)新民主主義與社會(huì)主義司法建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)外，要保證其科學(xué)性，還要繼承我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的精華。

黨的十八屆四中全會(huì)對(duì)此指出：“推進(jìn)法治理論創(chuàng)新，發(fā)展符合中國(guó)實(shí)際、具有中國(guó)特色、體現(xiàn)社會(huì)發(fā)展規(guī)律的社會(huì)主義法治理論，汲取中華法律文化精華?！盵1]這一論述，科學(xué)地指出了中國(guó)特色社會(huì)主義司法與繼承中華法律文化精華之間的辯證關(guān)系，即中華法律文化精華是中國(guó)特色社會(huì)主義司法的有機(jī)組成部分，中國(guó)特色社會(huì)主義司法是中華法律文化精華的當(dāng)代表現(xiàn)形式以及新的歷史條件下的新發(fā)展。所以，要深化司法制度改革，需要總結(jié)并重新考量我國(guó)既往的司法經(jīng)驗(yàn)和中華法律文化的精華，從中發(fā)現(xiàn)中國(guó)司法的特點(diǎn)和司法法律文化的特點(diǎn)，為建立科學(xué)理性的司法制度奠定良好的學(xué)理基礎(chǔ)。

進(jìn)一步而言，中國(guó)特色社會(huì)主義法治進(jìn)步，有兩個(gè)方面的問題值得注意。其一是立法科學(xué)，其二是司法進(jìn)步。

第一個(gè)問題，是要將法律實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)和由人的理性認(rèn)識(shí)所形成的結(jié)論中的理想成分，在克服兩者矛盾的基礎(chǔ)上，通過立法活動(dòng)制度化，形成實(shí)體法與程序法兩大類型的成文法。也是就說，任何法律都是現(xiàn)實(shí)性和理想性的統(tǒng)一。作為保持和優(yōu)化人生命存在的法律，如果缺少現(xiàn)實(shí)性成分，法律將缺失現(xiàn)實(shí)生存的基礎(chǔ)；反之，法律如果缺失理想性的成分，將因?yàn)槿鄙倭巳说南Ｍ懈抖ト藢?duì)法律的認(rèn)可和信任。這一個(gè)問題是法治進(jìn)步的制度基礎(chǔ)，缺少這一基礎(chǔ)，法治將會(huì)喪失依托的基石。同時(shí)，還應(yīng)看到，法律的現(xiàn)實(shí)性和理想性的統(tǒng)一在表現(xiàn)形式上，還應(yīng)體現(xiàn)出本土性。法律的本土性也是中國(guó)特色社會(huì)主義法治的基本屬性，是我國(guó)法治建設(shè)中必須要面對(duì)和回答的問題。

第二個(gè)問題，主要靠法律思維方式的運(yùn)用，通過法的發(fā)現(xiàn)，將法律適用于現(xiàn)實(shí)中的具體案件之上。所以，司法過程的任務(wù)之一是將制定法的理想成分加以推行，從而達(dá)到通過法律控制社會(huì)，進(jìn)而達(dá)到改造社會(huì)的目的，最終使法治價(jià)值能獲得實(shí)現(xiàn)的具體途徑和現(xiàn)實(shí)工具。司法過程的這一任務(wù)使人類社會(huì)深深地烙上了人的理想印記。但是，與立法活動(dòng)不同，司法過程則要更多地直接面對(duì)法律賴以存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化條件這一現(xiàn)實(shí)，絲毫不能回避。因此，司法過程不但無法回避現(xiàn)實(shí)條件的影響，而且還要更多地回應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。這樣的司法過程不只是理想的，也是現(xiàn)實(shí)的。在立法過程中，法律的現(xiàn)實(shí)性和理想性之間的沖突得以在人類理論理性中暫時(shí)化解而形成統(tǒng)一，但這種化解在司法過程中又被弱化，法律的現(xiàn)實(shí)性和理想性之間的對(duì)立又尖銳起來，這種對(duì)立顯化為法律的本土性。所以，相對(duì)于立法活動(dòng)，司法過程更多地游走在理想與現(xiàn)實(shí)之間，更多的面對(duì)理想與現(xiàn)實(shí)的矛盾，使司法過程的本土性相對(duì)于立法過程更為顯著，也使得立法過程面對(duì)法律的本土性時(shí)無從回避。

中國(guó)現(xiàn)在正在進(jìn)行著的司法體制改革，其意圖在于通過司法體制改革建立體現(xiàn)出中華法律文化精華，帶有了更為顯著的本土性，使我國(guó)的司法制度具有更好的公正與高效的品格。中華法律文化深深地扎根于中國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，是中國(guó)傳統(tǒng)文化的有機(jī)組成部分，本土性是中華法律文化的基本屬性之一。所以，要汲取中華法律文化精華以推進(jìn)全面依法治國(guó)背景下的中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度建設(shè)，必須要重視中華傳統(tǒng)法律文化中的具有本土性的成分。

正是基于此，筆者認(rèn)為中華傳統(tǒng)法律文化中的本土性成分是中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度建設(shè)中一個(gè)必須關(guān)注的問題，即中國(guó)目前司法改革所要解決的、而被理論界長(zhǎng)期忽視的這一理論問題，即我國(guó)的司法體制改革必須要面對(duì)法律的理想性與現(xiàn)實(shí)性的矛盾和統(tǒng)一，在法律理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾和統(tǒng)一中求得司法進(jìn)步，而法律的理想性與現(xiàn)實(shí)性的矛盾和統(tǒng)一就是法律的本土性。故而，理想性與現(xiàn)實(shí)性的矛盾使中國(guó)當(dāng)代司法體制改革在法律方法論上，必須要將馬克思主義法理學(xué)的方法、西方法理學(xué)方法與中國(guó)法律文化傳統(tǒng)所提供的方法結(jié)合起來，以尋找自己的法學(xué)方法論，從而在理論上達(dá)到自信。

二、我國(guó)司法的一個(gè)獨(dú)特現(xiàn)象

為在對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)過程中形成堅(jiān)實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)，以增強(qiáng)理論認(rèn)識(shí)的說服力，本文選取處于中西結(jié)合部之中較不發(fā)達(dá)地區(qū)的基層人民法院的司法實(shí)踐作為研究視角。這是因?yàn)椋谶@些地區(qū)，傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化形成了激烈的交匯和結(jié)合，且這些地區(qū)具有中國(guó)大多數(shù)縣級(jí)行政區(qū)域的典型特點(diǎn)，即兼具鄉(xiāng)村社會(huì)和城鎮(zhèn)社會(huì)的雙重屬性，所研究的素材較為典型。這種地理與文化優(yōu)勢(shì)使這些地區(qū)不同于發(fā)達(dá)的東部地區(qū)，其現(xiàn)代法律文化取得了較大的支配地位。這種地理與文化優(yōu)勢(shì)使得這些地區(qū)也不同于西部落后的地區(qū)，這些地區(qū)由于社會(huì)發(fā)展程度的原因，傳統(tǒng)法律文化的支配和影響更強(qiáng)。

對(duì)處于較為閉塞社會(huì)環(huán)境中的中國(guó)農(nóng)村地區(qū)，受自然及社會(huì)條件的影響，一般民風(fēng)淳樸，社會(huì)成員多重人情與親情。如位于陜西關(guān)中平原東部的白水縣中，部分地區(qū)還保留較多的傳統(tǒng)習(xí)慣，如磕頭禮；婚喪嫁娶也保留了較多的傳統(tǒng)，如在締結(jié)婚姻關(guān)系時(shí)，還要經(jīng)過“六禮”。受客觀的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化現(xiàn)實(shí)影響，在中國(guó)很多地區(qū)，特別是在中西部地區(qū)的基層人民法院的派出法庭，受理的案件一般集中在婚姻、繼承、撫養(yǎng)(贍養(yǎng))和土地房屋糾紛等領(lǐng)域。通過對(duì)這些地區(qū)的基層人民法院的司法活動(dòng)進(jìn)行實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)其具有較為典型的鄉(xiāng)土司法屬性，而鄉(xiāng)土司法最為完整的體現(xiàn)出了法律的本土性。所以，對(duì)鄉(xiāng)土司法進(jìn)行研究有助于對(duì)法律的本土性有更多的客觀認(rèn)識(shí)。為此，有必要對(duì)鄉(xiāng)土司法予以進(jìn)一步研究。

本文正是基于此目的，通過對(duì)中國(guó)西部基層法院的審判工作進(jìn)行實(shí)證調(diào)研，展開對(duì)鄉(xiāng)土司法的研究，以便認(rèn)識(shí)中國(guó)司法的本土性。一般而言，鄉(xiāng)土司法的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，訴訟案件當(dāng)事人訴訟的請(qǐng)求不能真實(shí)地反映出訴訟案件當(dāng)事人的真正訴訟目的。

在部分農(nóng)村地區(qū)，由于社會(huì)成員文化程度較低，在認(rèn)識(shí)上一般將司法機(jī)關(guān)和政府等同。在社會(huì)成員觀念中，一般認(rèn)為找司法機(jī)關(guān)就是找政府。因此，很多訴訟當(dāng)事人到法院起訴的目的僅是求得國(guó)家的幫助，至于訴訟請(qǐng)求中要求的事項(xiàng)，很多情況下只是為了起訴便利，并非是自己內(nèi)心的真正意圖，即起訴目的可能僅是將遇到的不公和委屈講給“國(guó)家”。這一特點(diǎn)與西方傳統(tǒng)法治社會(huì)有很大的區(qū)別，缺少西方傳統(tǒng)法治社會(huì)中比較成熟的訴訟意識(shí)和規(guī)則意識(shí)，也與我國(guó)東部地區(qū)不同。

例如，原告A，中年時(shí)因前夫病亡而改嫁，與丈夫無子女，而其丈夫與前妻生有子女多人，這些子女大多已成立了自己的家庭。A的丈夫生前留有遺囑，遺囑上講明將家中現(xiàn)有房屋留給原告。但在其丈夫去世后，其丈夫的兒女強(qiáng)行占有了房屋，并聲明該房屋中絕大部分已在原告改嫁到其家之前，經(jīng)分家已確認(rèn)到他們名下。在這種情況下，A將丈夫的子女起訴到法院。A的訴訟請(qǐng)求是要求繼承丈夫在遺囑中留下的房屋。法院受理后，經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)原告訴訟的本意不在于繼承房屋，而是想回原籍養(yǎng)老。由于其在原籍的兒子已因病去世，兒媳重新招贅了丈夫，女兒也已出嫁。按照當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)，出嫁的女兒不負(fù)有贍養(yǎng)自己父母的義務(wù)。所以，在這種情況下，A想回原籍養(yǎng)老已不可能。同時(shí)，又由于和丈夫前妻所生的子女在法律上沒有形成繼母子的關(guān)系，想讓丈夫前妻的子女給自己養(yǎng)老也無法律依據(jù)。在這種情況下，原告為了解決自己的養(yǎng)老問題，才將丈夫的子女起訴到法院，因此A的訴訟名為繼承房屋，實(shí)際上是尋求法院解決自己的贍養(yǎng)問題。

處理該案的法官在查明上述事實(shí)后，將A的女兒和兒媳傳喚到法庭，通過做法律教育工作與法庭調(diào)解，A的女兒和兒媳愿意將原告接回自己家中，并承諾擔(dān)當(dāng)贍養(yǎng)A的義務(wù)。同時(shí)，法院經(jīng)過對(duì)A丈夫生前的房屋情況的調(diào)查，確認(rèn)A的確沒有一定要繼承房屋的意圖。因此，在判決中，判決其丈夫前妻子女對(duì)訴爭(zhēng)房屋享有所有權(quán)，但給予A一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)過上述方式，圓滿地解決了A的問題。

又例如，在惠某訴邱某離婚一案中，原告惠某起訴離婚。在法官和原告談話時(shí)，惠某也多次表示要離婚，邱某在期后的訴訟過程中卻離家出走，其娘家人也向法庭表示同意邱某與惠某離婚。但后來法庭傳喚惠某時(shí)，惠某雖然答應(yīng)出庭，但卻找各種理由拒不到法庭。法官經(jīng)多方調(diào)查才得知：惠某訴邱某是因?yàn)槠渑c邱某因故產(chǎn)生矛盾，且矛盾不斷升級(jí)，兩家長(zhǎng)輩也不愿意溝通?；菽畴m然想與邱某和好，但無法和邱某見面溝通，無奈之下，只好起訴到法院，希望法院能幫助其和邱某和好。因此，該案件表面看似離婚訴訟，而惠某的真實(shí)意圖只是要求與邱某和好，惠某訴訟僅是為自己尋找“國(guó)家出面促成自己能和被告溝通”而已。面對(duì)這一實(shí)際情況，辦理案件的法官與邱某的娘家人做了多次工作，設(shè)法聯(lián)系上邱某，經(jīng)過努力，雙方和好如初。

中國(guó)法律院校的學(xué)者和立法機(jī)關(guān)的法律起草者可能很少接觸到這樣的案例，但中國(guó)基層法院的法官卻經(jīng)常面對(duì)著這類案件，從事著法律實(shí)踐。中國(guó)的基層法院的法官就在人們廣泛的質(zhì)疑聲中，完成著“不符合法治”的司法工作，并通過自己“不符合法律規(guī)定”的司法方式實(shí)現(xiàn)著司法的“公正”。

第二，基層法院對(duì)“不告不理”的民事訴訟法律原則適時(shí)超越，存在合理性。

從法理上講，法院審理民事案件，應(yīng)該信守“不告不理”的原則。依現(xiàn)代法學(xué)的基本原理，法院如果超出原告的訴訟請(qǐng)求審理民事案件，即違背了法律的精神與法律原則。但是，下列案件的現(xiàn)實(shí)又不能不引起對(duì)“不告不理”的民事訴訟法律原則在鄉(xiāng)土司法中的反思。

例如，原告與被告在合同中約定，由原告給被告修窯洞，原告包工包料，完成工程后，被告付給原告相應(yīng)的費(fèi)用。合同簽訂后，原告依約定開始履行維修義務(wù)，為保證窯洞的安全，在窯洞門口加蓋了雨棚。維修完工后，原告去掉雨棚的支撐，窯洞出現(xiàn)坍塌，并傷及被告的家人。被告因而要求原告重新維修窯洞，原告在重新維修時(shí)，用鋼管對(duì)重新所搭建的雨棚進(jìn)行臨時(shí)支撐。窯洞重修完畢后，原告要拆除支撐雨棚的鋼管，被告不許，原告遂起訴到法院要求被告返還原物(被告扣押的鋼管)。法院在審理過程中，認(rèn)為對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求雖可直接判決，但被告的房屋安全就得不到保障。而被告在庭審時(shí)表示希望法院能保護(hù)自己窯洞的安全。但由于經(jīng)濟(jì)困難的原因，被告對(duì)此沒有提起反訴。

現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則是不告不理。如果按照這一原則，對(duì)于這一案件，法院僅能對(duì)原告的起訴請(qǐng)求作出判決，對(duì)訴訟請(qǐng)求以外的請(qǐng)求不能涉及，即對(duì)被告在庭審中希望保護(hù)窯洞安全的意愿不能予以判決。但如果按照現(xiàn)代民事訴訟法的精神處理該案，則該案件所突顯出來的矛盾不能完全得到解決，社會(huì)糾紛不能徹底化解。后經(jīng)法院法官討論，對(duì)該案作出判決，該判決的內(nèi)容不僅涉及了原告的訴訟請(qǐng)求，還對(duì)被告在庭審中提出的保護(hù)窯洞安全的意愿也作出了判決。判決的主要內(nèi)容是：原告給被告的窯洞加三個(gè)支撐后再拆除原告的鋼管。案件判決后，原告給被告加上了三個(gè)支撐，被告也讓原告拆去了鋼管，從而使案件得到圓滿解決。

再例如，原告與被告是鄰居，又是堂兄弟關(guān)系，原告重建房屋時(shí)，不慎將被告家的墻砸出一個(gè)洞(洞比較大，小汽車可通過)，構(gòu)成了侵權(quán)。由于雙方對(duì)這一侵權(quán)問題沒有協(xié)商處理好，原告在繼續(xù)重建房屋時(shí)，被告阻攔。原告遂到法院起訴，要求排除被告對(duì)自己的妨害。法院在審理中查明，原告的侵權(quán)行為是被告房屋受損的次要原因，其主因是被告家的房屋本身存在質(zhì)量問題。

法院經(jīng)過多次調(diào)解，沒有成功。法庭最后經(jīng)過合意，判決被告不得阻擋原告重建房屋，支持了原告排除妨害的訴訟請(qǐng)求。又因?yàn)樵谶@一案件審理過程中，被告也表示想讓原告給其部分賠償，以修繕其受損的房屋，因?yàn)楸桓嬉睬宄约悍课菔軗p的主要原因是由于房屋本身質(zhì)量存在問題，但被告又不愿意提起反訴。法院在判決時(shí)也考慮到了這一因素，為了能使兩家在訴訟之后不再產(chǎn)生新的矛盾，故在判決被告不得阻攔原告重建房屋的同時(shí)，又判決被告應(yīng)自行在一定的時(shí)間內(nèi)加固房屋，所需費(fèi)用由原告墊付一部分。該案件宣判后，原告按照法院判決主動(dòng)拿出了判決書確認(rèn)的必須由其墊付的修繕費(fèi)用，被告在法院要求的時(shí)間內(nèi)加固了自己的房屋，原告順利地對(duì)自己的房屋進(jìn)行了重修，原、被告糾紛得以化解，雙方關(guān)系和好如初。

對(duì)上述案件，如果按照現(xiàn)行法律的精神，法院的判決存在著干涉當(dāng)事人意思自治的問題，即在違反了不告不理的民事訴訟法律的基本原則下，對(duì)被告方?jīng)]有提出反訴請(qǐng)求，僅在庭審中對(duì)表達(dá)的意愿進(jìn)行判決。這一判決從民事訴訟法律原則上而言不符合法治精神。但必須承認(rèn)的是，通過法律對(duì)社會(huì)控制的價(jià)值在于穩(wěn)定社會(huì)秩序，新矛盾的產(chǎn)生會(huì)將法律對(duì)社會(huì)控制的價(jià)值落空。依照法律的規(guī)定，如果法院面對(duì)該案被告不提反訴的情況，按照不告不理的原則進(jìn)行判決，僅支持原告的訴訟請(qǐng)求，從法律上而言，是符合法律規(guī)定的，但這種處理方式?jīng)]能有效地化解既存的社會(huì)矛盾。

第三，鄉(xiāng)土司法面對(duì)訴訟當(dāng)事人對(duì)國(guó)家法律缺少了解的現(xiàn)實(shí)，在判決中需要主動(dòng)宣傳法律，陪養(yǎng)訴訟當(dāng)事人的法律意識(shí)。

在中國(guó)的農(nóng)村地區(qū)，法官作出判決并不意味著審理工作的結(jié)束，因?yàn)閲?guó)家的制定法多與鄉(xiāng)村現(xiàn)實(shí)脫離，加之鄉(xiāng)村成員文化程度低，即使法律制定出來后經(jīng)過了公布，部分農(nóng)村社會(huì)成員對(duì)國(guó)家所公布的法律還是存在著不了解的客觀現(xiàn)實(shí)，因此法官在審理案件時(shí)，必須同時(shí)進(jìn)行法律宣傳工作。

中國(guó)的部分基層法庭所管轄的地域較為偏僻，遠(yuǎn)離縣城，由于經(jīng)濟(jì)原因缺少專門從事法律服務(wù)的機(jī)構(gòu)，農(nóng)民發(fā)生矛盾糾紛后，不知道如何維權(quán)，有時(shí)會(huì)到法院的派出法庭進(jìn)行咨詢。面對(duì)這些情況，法院的法官會(huì)借機(jī)向百姓宣傳國(guó)家法律，讓陷于糾紛中的當(dāng)事人明白國(guó)家法律是如何規(guī)定的，如果要訴訟，自己的訴訟可能會(huì)面臨何種后果。

第四，需要主動(dòng)調(diào)查證據(jù)，查明案件事實(shí)。

按照法學(xué)理論，民事訴訟采用誰主張誰舉證的法律規(guī)則，如果訴訟當(dāng)事人舉證不能，則要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。但是，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，由于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)倫理性社會(huì)秩序的認(rèn)可，中國(guó)人的正義觀念不同于西方。中國(guó)人承認(rèn)的正義不是形式正義，而是實(shí)質(zhì)正義。而這一正義觀念的差異造成社會(huì)成員普遍缺少證據(jù)意識(shí)，在自己權(quán)利受到侵犯時(shí)，往往沒有保存證據(jù)的意識(shí)。在這一觀念的支配下，訴訟當(dāng)事人在發(fā)生糾紛時(shí)，則更多希望法院能查清事實(shí)，還自己一個(gè)公道。鄉(xiāng)土司法中的訴訟當(dāng)事人，只要法院能在查清楚案件事實(shí)的基礎(chǔ)上作出判決，即使該判決認(rèn)定自己敗訴，也會(huì)認(rèn)為法院的判決是公正的，這一觀念在落后的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)有著更為強(qiáng)大的生命力。

例如，一起交通事故發(fā)生后，肇事者沒有報(bào)案，受害人也沒有報(bào)案，受害人家屬將肇事車輛扣下，隨后受害人直接去了醫(yī)院看病。過了很長(zhǎng)時(shí)間，肇事者到法院起訴，要求受害人返還車輛，受害人隨后起訴要求賠償。由于這起交通事故發(fā)生的時(shí)間長(zhǎng)，加之當(dāng)時(shí)雙方均沒有報(bào)案，肇事人在庭審中不承認(rèn)撞人的事實(shí)，受害方也不能提供有力的證據(jù)證明交通事故的發(fā)生。為了勝訴，雙方都提供了證人證言，而證人均沒有出庭，按照現(xiàn)行民事訴訟法的精神，證人不到庭質(zhì)證，其證言不能作為案件證據(jù)使用，致使案件陷入僵局。對(duì)于此案，辦案法官主動(dòng)到證人家中了解情況，核實(shí)證據(jù)，查明案件事實(shí)，并了解到肇事方不承認(rèn)撞人的原因是由于家庭有經(jīng)濟(jì)困難。在法院主動(dòng)查明了案件事實(shí)真相后，肇事方承認(rèn)了肇事的事實(shí)。在嗣后的審理過程中，法官考慮到肇事方家中確有經(jīng)濟(jì)困難這一因素，通過調(diào)解，使當(dāng)事人達(dá)成了協(xié)議，當(dāng)庭肇事方就將協(xié)商好的賠償款拿了出來，案件得以解決。

三、司法本土性對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度建設(shè)的影響

基于上述討論，目前中國(guó)的司法體制改革既要體現(xiàn)出理想性的價(jià)值要求，又要和社會(huì)所能提供的條件相適應(yīng)，即司法制度的建立與創(chuàng)新既要符合理性，又要與社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程相銜接，相契合。

在中國(guó)基層法院的很多派出法庭中，由于地域偏遠(yuǎn)，只配備有一名法官和一名書記員。而在有些更為偏遠(yuǎn)的地方，就連這樣的人員配備都無法滿足。雖然我國(guó)法律設(shè)置了人民陪審員制度，但受諸多因素的制約，人民陪審員制度無法有效實(shí)施。在這種情況下，法庭不能有效組成合議庭審理案件。加之當(dāng)?shù)亟煌ú槐?，如遇雨雪天氣，通行更成問題。農(nóng)民居住分散，經(jīng)濟(jì)落后，百姓文化素質(zhì)低，風(fēng)俗傳統(tǒng)影響較大，新的觀念不易被接受。在處理社會(huì)糾紛時(shí)，多是通過熟人解決，有了矛盾，不愿意尋求司法途徑解決，多是私下處理。如在離婚案件中，男方經(jīng)常糾集家族里的人搶女方回去，在中國(guó)農(nóng)村部分地區(qū)，至今存在著許多落后現(xiàn)象，如“女方一起訴就跑，男方一見人就搶”，“一人有事，親戚朋友必須要給幫忙”。

中國(guó)的司法進(jìn)程必須面對(duì)并且可能還要長(zhǎng)期面對(duì)這種狀況，因?yàn)椋加腥丝诮话氲拇蠖鄶?shù)農(nóng)村地區(qū)，即使在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的影響下，傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和法律文化傳統(tǒng)發(fā)生了很大的變化，但從法律文化根基上看，依然還沒有改變鄉(xiāng)土社會(huì)的特色。人與人聯(lián)系的紐帶主要還是以血緣為基礎(chǔ)，家族觀念濃厚，在調(diào)整人和人關(guān)系的社會(huì)規(guī)范中，“禮”、無“訟”的思維還發(fā)揮著作用。[2]

在這樣的社會(huì)條件下，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治傳統(tǒng)的司法制度難以得到普遍認(rèn)同，這種不認(rèn)同，在偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)村尤為嚴(yán)重。因此，司法制度的建設(shè)與創(chuàng)新，不能脫離這樣的現(xiàn)實(shí)，否則，法律制度將只會(huì)在靜態(tài)意義上存在，不會(huì)內(nèi)化于社會(huì)生活中進(jìn)而成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)中的一部分，也不會(huì)成為具有文化意義上的社會(huì)存在。蘇力教授對(duì)此正確地指出：“在中國(guó)這種社會(huì)環(huán)境中，一方面尤其需要統(tǒng)一的法律作為指導(dǎo)，而另一方面，為了保證法律的執(zhí)行和有效，又不可能嚴(yán)格執(zhí)行統(tǒng)一的法律，因此，在中國(guó)司法中強(qiáng)調(diào)的不僅是合法，法官經(jīng)常掛在嘴巴的一個(gè)說法就是要合情合理?！盵3]

因此，欲在中國(guó)實(shí)現(xiàn)司法制度的正規(guī)化與科學(xué)化，一方面要使法治成為司法體制改革和司法制度的價(jià)值，另一方面又不能脫離中國(guó)現(xiàn)實(shí)，要循序漸進(jìn)，因?yàn)榉傻男纬膳c產(chǎn)生必須有其依賴的社會(huì)背景，任何法律必然首先與當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件取得一致。這一點(diǎn)正如薩維尼所認(rèn)識(shí)到的：“法律因?yàn)榫哂须p重生命，自茲更具有人為色彩，也更為復(fù)雜。首先，法律是社會(huì)存在整體中的一部分，并將始終為其一部分；其次，法律乃是掌握于法學(xué)家之手的獨(dú)立的知識(shí)分支。”[4]

十八屆四中全會(huì)以后，在推進(jìn)深化司法體制改革的過程中，需要挖掘中國(guó)法治建設(shè)的實(shí)際，汲取自己法律文化中的精華，而又需要防止兩種極端傾向。一種極端傾向是完全依照理想性的模式進(jìn)行，另一種極端傾向是完全從中國(guó)的現(xiàn)實(shí)出發(fā)、從中國(guó)固有的法律文化傳統(tǒng)出發(fā)，不能超越中國(guó)當(dāng)前的社會(huì)條件。司法在中國(guó)的變革，必須要從社會(huì)化的視角出發(fā)，社會(huì)化程度高的地方，血緣社會(huì)的基礎(chǔ)受到較大的沖擊，社會(huì)結(jié)構(gòu)由熟人性質(zhì)的家族轉(zhuǎn)為生人性質(zhì)的城市。從歷史視角看，近現(xiàn)代國(guó)家之所以擁有較大的立法權(quán)，能對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行更多的干預(yù)，這得益于社會(huì)化程度的加深。中國(guó)現(xiàn)在正在實(shí)現(xiàn)城市化和現(xiàn)代化，熟人社會(huì)必將被生人社會(huì)所代替，從而使中國(guó)邁向更高階段的社會(huì)化進(jìn)程中。故而，司法過程不但無法回避現(xiàn)實(shí)條件的影響，而且還要更多地回應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)條件。這樣的司法過程不僅是理想的，也是現(xiàn)實(shí)的，司法過程需要更多地游走在理想與現(xiàn)實(shí)、理性與傳統(tǒng)之間。這正如蘇力教授所提出的觀點(diǎn)：“我們當(dāng)然可以理想，可以設(shè)計(jì)，但是，每一代人都應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注他/她們面臨的問題，都必須知道自己理性的限度?！盵5]

司法建設(shè)不僅僅涉及了以司法機(jī)構(gòu)為中心的司法體制的建設(shè)，其最為深層的意蘊(yùn)是為法律運(yùn)行尋找到合理的機(jī)制，即司法過程就是法律運(yùn)行的過程。因此，在理解司法制度建設(shè)時(shí)，不能只將運(yùn)思的神經(jīng)置于司法機(jī)構(gòu)的建設(shè)與科學(xué)化的視域中，而應(yīng)從法律運(yùn)行機(jī)制的視域中對(duì)司法制度進(jìn)行科學(xué)化的完善。

概而言之，應(yīng)借助價(jià)值哲學(xué)的基本分析視角來思考這一問題。人的行為需要意義，這一意義是行為的價(jià)值，離開了價(jià)值世界，任何行為不可能存在，也不可能為人所真正理解。因此，司法制度建設(shè)是工具與價(jià)值的統(tǒng)一體，其之所以能存在，在于其所追求的目的，即為現(xiàn)行法律實(shí)施尋找到合乎于理性和經(jīng)驗(yàn)的保障機(jī)制。故而，離開司法制度的價(jià)值談?wù)撍痉ㄖ贫冉ㄔO(shè)與完善是本能的，是對(duì)人的意義世界的無視；而離開司法制度的現(xiàn)實(shí)條件與中華法律文化傳統(tǒng)談?wù)撍痉ㄖ贫冉ㄔO(shè)與完善是虛妄的，是對(duì)社會(huì)生活的強(qiáng)行割裂。經(jīng)過了數(shù)十年的積累，我們?cè)谶M(jìn)行司法體制改革時(shí)，有必要將其置于理想與現(xiàn)實(shí)、理性與傳統(tǒng)這兩對(duì)矛盾之中予以思考。這是認(rèn)識(shí)成熟的表現(xiàn)，無疑，以理想與現(xiàn)實(shí)、理性與傳統(tǒng)的對(duì)立與統(tǒng)一為方法論的法學(xué)研究路徑為我們提供了科學(xué)化司法體制的理性條件。而所有的這些，概括地講，要重視本土性，同時(shí)重視現(xiàn)代性，在現(xiàn)代性和本土性之間尋找到兩者能統(tǒng)一的路徑。中國(guó)正處于現(xiàn)代化的進(jìn)程中，中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)是中國(guó)現(xiàn)代化的一個(gè)必然組成部分，在現(xiàn)代化的總體趨勢(shì)下，現(xiàn)代性能很好地被接受，問題就在于本土性，因?yàn)楸就列杂袝r(shí)被貼上落后的標(biāo)簽而受到冷落。

十八屆四中全會(huì)決議指出：法治建設(shè)必須“堅(jiān)持從中國(guó)實(shí)際出發(fā)”，“必須從我國(guó)基本國(guó)情出發(fā)，同改革開放不斷深入出發(fā)。”[6]

[1][6]中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議文件匯編[M].北京：人民出版社，2014.25.34-35.

[2]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國(guó)[M].上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2007.9-10.56-68.

[3][5]蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.17.12-14.

[4][德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001.10.43-45.

【責(zé)任編輯：王 崇】

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1673-7725(2016)03-0135-07

2015-12-15

本文系2011年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年

“抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期陜甘寧邊區(qū)農(nóng)民法制教育研究”(項(xiàng)目編號(hào)：11YJC710038)；2014年度陜西省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“馬錫五審判方式與陜甘寧邊區(qū)法制文化重構(gòu)關(guān)系研究”(項(xiàng)目編號(hào)：2014F07)的研究成果。

馬京平(1971-)，男，陜西涇陽(yáng)人，副教授，主要從事法治文化研究。