□文/侯　飛（四川省社會(huì)科學(xué)院　四川·成都）

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我國(guó)建設(shè)工程黑白合同法律適用問題淺議

□文/侯飛
（四川省社會(huì)科學(xué)院四川·成都）

為了順應(yīng)市場(chǎng)要求，建設(shè)工程合同內(nèi)容不斷豐富、復(fù)雜的同時(shí)，建設(shè)工程合同相對(duì)人雙方為達(dá)到利益最大化，開始逐漸采用多種方式來規(guī)避條例、規(guī)章、法規(guī)甚至是法律層面的規(guī)定、約束與監(jiān)管，從而衍生出一系列問題，使得工程質(zhì)量難以得到保證。針對(duì)建設(shè)工程合同，黑白合同的形式成為了合同相對(duì)人巧立名目趨利避害的手段。

根據(jù)第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議中《全國(guó)人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國(guó)建筑法>實(shí)施情況的報(bào)告》（下稱《人大報(bào)告》）所反映的問題，最高人民法院于2005 年1月1日頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》），其中第二十一條對(duì)“黑白合同”問題做出了明確闡釋與規(guī)制，構(gòu)成《解釋》的核心內(nèi)容?！督忉尅奉C布適用之初，為建設(shè)工程黑白合同問題的審判提供了明確的指導(dǎo)作用，然而經(jīng)過數(shù)10年的《解釋》適用，不少法律人士，特別是法律實(shí)務(wù)工作者，面對(duì)法院依《解釋》對(duì)建設(shè)工程黑白合同問題一刀切的審判結(jié)果，提出了質(zhì)疑乃至于反對(duì)的聲音。大致歸納為兩個(gè)方面：第一，黑白合同的效力問題，“黑合同”應(yīng)屬有效，并遵守；第二，招投標(biāo)形式主義問題，不能違背相對(duì)人雙方真實(shí)意圖。筆者認(rèn)為，這些聲音從很多方面是應(yīng)該值得借鑒學(xué)習(xí)改進(jìn)的，但大體方向卻不敢茍同。

一、黑白合同效力問題

質(zhì)疑觀點(diǎn)基本認(rèn)為：建設(shè)工程黑白合同中，法律、法規(guī)沒有備案要求的“黑合同”與“白合同”應(yīng)具備同等效力。不能因其是否備案而成為合同成立生效的要件，備案屬行政行為管理措施，不具備物權(quán)公示效力。如若“黑合同”只是沒有經(jīng)過備案，但其不違反《中華人民共和國(guó)合同法》（下稱《合同法》）第五十二條有關(guān)合同生效條件的相關(guān)規(guī)定，其就應(yīng)為有效合同，與“白合同”在合同效力上處于平等地位并無(wú)高下之分，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，而不是認(rèn)定“白合同”的內(nèi)容。

如諸多質(zhì)疑者所說，對(duì)于那些法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過備案登記才能生效的合同中，“黑合同”毫無(wú)疑問當(dāng)屬無(wú)效合同。但對(duì)于沒有必須規(guī)定的合同中，“黑合同”應(yīng)屬有效合同。但是，細(xì)讀《解釋》第二十一條后不難發(fā)現(xiàn)，其規(guī)定“以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，也就是說以“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。筆者認(rèn)為，《解釋》第二十一條短短數(shù)十個(gè)字中，并未否定“黑合同”的效力，肯定“白合同”的效力。這與《合同法》規(guī)定的以合法手段掩蓋非法目的合同無(wú)效，并不矛盾。換句話說，《解釋》其未言明的含義也是“白合同”應(yīng)屬無(wú)效合同，但仍以其作為結(jié)算“根據(jù)”，則是出于對(duì)承包施工方利益的維護(hù)。

同樣，也有質(zhì)疑聲認(rèn)為，這樣的規(guī)定是從法律的角度明目張膽的對(duì)施工方背信棄義行為的支持和縱容。然而，首先發(fā)包方對(duì)“黑白合同”這樣違規(guī)行為的縱容就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)首要責(zé)任；其次，在實(shí)際工程中也存在發(fā)包方對(duì)承包施工方施加壓力，簽訂黑白合同的情況。此外，承包方多為較小的建設(shè)施工企業(yè)或單位，調(diào)查資料顯示，承包商在施工合同完成后，還是會(huì)遵守雙方共同意合的“黑合同”進(jìn)行結(jié)算，而大多糾紛則因發(fā)包商拖欠工程款而引發(fā)。大量實(shí)務(wù)中，法院也僅就其拖欠工程款部分按照“以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”進(jìn)行判處，如同《民法通則》中的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定類似，該《解釋》對(duì)其利益維護(hù)，體現(xiàn)了民法的法律精神。

二、招投標(biāo)形式主義問題

與合同的備案制度類似的，主要質(zhì)疑觀點(diǎn)還認(rèn)為：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目，當(dāng)發(fā)生合同糾紛時(shí)，按照《解釋》第二十一條規(guī)定判處，無(wú)異議。而依法不屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，不論是因?yàn)閼?yīng)付地方招標(biāo)要求檢查，還是僅為辦理建設(shè)手續(xù)獲得施工許可證書；不管是實(shí)際“演繹”了整個(gè)招標(biāo)程序，還是直接編造與招投標(biāo)文件相吻合的合同。該類情況下形成的“白合同”不能作為實(shí)際履行的依據(jù)，恰巧是履行“黑合同”的一種編造手段。從形式上看，該“白合同”不是真實(shí)招投標(biāo)活動(dòng)下產(chǎn)生的中標(biāo)合同，《解釋》第二十一條適用前提尚不能構(gòu)成。從內(nèi)容上看，“白合同”規(guī)定的結(jié)算等實(shí)際內(nèi)容不是相對(duì)人雙方的真實(shí)意思表示，按《解釋》規(guī)定判處，是對(duì)締約自由的干涉，有悖于法律精神的體現(xiàn)。然而筆者認(rèn)為，對(duì)于工程項(xiàng)目的招標(biāo)問題而產(chǎn)生的黑白合同糾紛中，不論是法律規(guī)定的必須招標(biāo)項(xiàng)目，還是地方要求必須招標(biāo)的項(xiàng)目，仍應(yīng)以“白合同”所規(guī)定內(nèi)容作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

從工程項(xiàng)目實(shí)際操作層面來看，在一個(gè)工程項(xiàng)目招投標(biāo)過程的每個(gè)階段都會(huì)存在虛假招投標(biāo)或串標(biāo)的可能，從而產(chǎn)生一系列的問題。比如，招標(biāo)形式采用邀標(biāo)形式，招標(biāo)文件和“黑合同”亦或是“白合同”中，哪個(gè)是發(fā)包人的真是意圖？審判機(jī)關(guān)對(duì)合同雙方的所謂“真實(shí)意思表示”無(wú)從判定。又如，中標(biāo)單位悔標(biāo)，招標(biāo)單位采取“自行救濟(jì)”方法，私下與實(shí)際承包施工方套殼簽訂合同，其他人的平等競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利又如何得以保證？再如，項(xiàng)目工期長(zhǎng)，很有可能通過會(huì)議紀(jì)要、合同變更等形式產(chǎn)生多個(gè)“黑合同”，如若依據(jù)“黑合同”審判，又將以哪個(gè)為準(zhǔn)？?jī)H以時(shí)間先后順序能否判定行為人真實(shí)意思？

從法律層面講，即便某些工程項(xiàng)目不屬于法律規(guī)定必須招投標(biāo)項(xiàng)目，但其不管是實(shí)際履行了招投標(biāo)程序，還是編造結(jié)果造成履行了招投標(biāo)程序的假象，其就應(yīng)當(dāng)受到《中華人民共和國(guó)建筑法》（下稱《建筑法》）和《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》（下稱《招投標(biāo)法》）的約束。兩部法律中共同的立法目的明確：為保證工程質(zhì)量，最大限度降低成本，提高經(jīng)濟(jì)效益。依據(jù)“白合同”結(jié)算工程價(jià)款肯定無(wú)疑有利于提高經(jīng)濟(jì)效益，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度看，推動(dòng)良性循環(huán)、保證工程質(zhì)量。

從整個(gè)社會(huì)法制體系角度分析，對(duì)法律法規(guī)明文規(guī)定的要不容置疑的遵守，而對(duì)地方規(guī)章或是行業(yè)規(guī)范的規(guī)定采用漠視的態(tài)度進(jìn)而主張按照“黑合同”約定履行，無(wú)異于對(duì)虛假招投標(biāo)的縱容，對(duì)政府、行業(yè)協(xié)會(huì)等有關(guān)單位組織權(quán)力的挑釁。畢竟，所謂締約自由并非意味著完全的意思自治。

三、建設(shè)工程黑白合同法律適用問題

通過以上分析，筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程黑白合同法律適用問題上，僅憑《解釋》第二十一條的規(guī)定，尚存不足。

第一，現(xiàn)行法律規(guī)范中對(duì)黑白合同和合同變更的界定還存在一定模糊界限。中標(biāo)生效合同的構(gòu)成條件，法律規(guī)定不明確。而合同變更形式、內(nèi)容的多樣化，與黑白合同行為相似，實(shí)質(zhì)差異也日趨難以辨別。隨著建設(shè)工程項(xiàng)目的增多，提高工程項(xiàng)目的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必然將對(duì)原合同產(chǎn)生變更?！墩型稑?biāo)法》規(guī)定，不允許變更合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，結(jié)合《建筑法》相關(guān)規(guī)定，業(yè)界普遍認(rèn)可該“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”包括工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限等因素。然而，當(dāng)建設(shè)工程出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更、指標(biāo)調(diào)整時(shí)，合同變更必將也涉及到“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的調(diào)整。尤其是當(dāng)變更合同未作登記、備案時(shí)，前后合同是因?yàn)樽兏a(chǎn)生差異還是蓄意的構(gòu)成黑白合同，就容易引起混淆，可能造成一方損失的同時(shí)，還為黑白合同的產(chǎn)生提供了新的形式，存在一定的法律漏洞。筆者認(rèn)為，為更好地界定黑白合同、合同變更，應(yīng)從法律角度對(duì)施工過程中的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、往來函件、簽證洽商紀(jì)錄等必要文件作以規(guī)范要求。同時(shí)，加強(qiáng)登記、備案制度的法律強(qiáng)制力與違犯懲罰力度。最后還需對(duì)“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”變更的量進(jìn)行明確的量化規(guī)定，允許其在一定的百分比范疇內(nèi)進(jìn)行變更，超出變更的量化要求，重新簽訂合同或強(qiáng)行介入第三方監(jiān)管等方式解決。

第二，特殊黑白合同問題的解決方式，法律尚存空白。第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議上最早正式提出“黑白合同”一詞，并作了相關(guān)解釋。依據(jù)當(dāng)時(shí)的調(diào)查結(jié)果，按照“壓低工程款”的解釋，后期出臺(tái)的《解釋》所調(diào)整的黑白合同，應(yīng)是“白合同”價(jià)高，“黑合同”價(jià)低的情況。但由于建設(shè)工程的大力發(fā)展以及對(duì)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)的不斷引進(jìn)學(xué)習(xí)，又出現(xiàn)了新的情況。實(shí)務(wù)中，有的政策性補(bǔ)助的建設(shè)工程項(xiàng)目（如某些綠色建筑項(xiàng)目），因某些特殊工序的要求只能由某特定承包施工方負(fù)責(zé)或是因施工凈利潤(rùn)很低而無(wú)競(jìng)標(biāo)者，但業(yè)主方又希望通過項(xiàng)目建成后得到政府巨額補(bǔ)貼，便與該特定承包施工方或某一報(bào)價(jià)最低施工方，簽訂滿足審核要求的“白合同”，私下又承諾獲得補(bǔ)貼后給予一定比例的補(bǔ)充款，構(gòu)成“黑合同”。此時(shí)若按前述，一律以“白合同”工程價(jià)款為依據(jù)進(jìn)行判處，似乎又與整個(gè)立法精神相違背，不利于工程行業(yè)的向前推動(dòng)，也不利于國(guó)家建設(shè)。雖然此類“特殊黑白合同”存在的比例還比較小，但確實(shí)是不可忽視的黑白合同的另一種存在形式，如法律對(duì)其規(guī)定只停留于某種現(xiàn)象表面，而不是針對(duì)某種立法精神的文字化，在此類案件上就會(huì)產(chǎn)生本末倒置的結(jié)果，這將是當(dāng)事人不愿接受，司法執(zhí)法者不愿看到，立法者不能容忍的。

第三，建設(shè)工程整體立法體系缺失。針對(duì)建設(shè)工程合同問題，特別是黑白合同問題，《建筑法》更多提供的是經(jīng)濟(jì)法范疇的規(guī)制；《招投標(biāo)法》部分內(nèi)容雖然對(duì)問題具有事先指導(dǎo)的作用，但是其規(guī)定的處罰形式過輕；《解釋》則是對(duì)招投標(biāo)法執(zhí)行的一種簡(jiǎn)單補(bǔ)充。目前，尚沒有一套完整的建設(shè)工程法律體系，各法律規(guī)范之間不能有效補(bǔ)足，存在法律漏洞。比如，從黑白合同現(xiàn)象入手，可以根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等專業(yè)法律法規(guī)從工程質(zhì)量的要求著手，訂立規(guī)制審判的根本目的和精神；從其形成過程著手，在《合同法》中補(bǔ)足一些合同的構(gòu)成形式，從嚴(yán)完善《招投標(biāo)法》的責(zé)任懲處；從其存在的目的出發(fā)，甚至可以與刑法共同架構(gòu)，懲處在整個(gè)過程中可能存在的行賄、受賄、貪污等刑事犯罪問題。

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