馬　樂

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如何理解刑法中的“本法另有規(guī)定”
——兼論法條競合與想象競合的界限

馬樂*

摘要：法條競合與想象競合的區(qū)分是必要且重要的，所謂“大競合論”并不可取。在對我國《刑法》中的“本法另有規(guī)定”的內(nèi)涵進行解讀時，不宜采取“行為類型說”?！皹?gòu)成要件說”與“行為類型說”的真正爭點在于是否承認特別法條的不周全背后存在“立法者的特別考量”，兩者間的分歧無法在教義學(xué)內(nèi)部得到解決。在發(fā)生法條競合時，應(yīng)堅持“特別法優(yōu)先”原則，主張例外情形下適用“重法優(yōu)于輕法”原則的重法論立場不可取。通說將許多本為想象競合的情形誤認為法條競合，從而制造了特殊情形下適用“特別法優(yōu)先”原則會導(dǎo)致罪刑不均衡的假象。

關(guān)鍵詞：“本法另有規(guī)定”；法條競合; 想象競合; 特別法優(yōu)先

我國《刑法》中的多個條文包含“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述。依據(jù)通說，這是刑法對法條競合需依據(jù)“特別法優(yōu)先”原則處斷的明文規(guī)定，以區(qū)別于想象競合的“從一重處罰”模式。此條文的適用以準確區(qū)分法條競合與想象競合為前提。然而，刑法教義學(xué)卻常常困惑于法條競合與想象競合之區(qū)分。雖然在理論上存在諸多區(qū)分標準，但在實際問題的處理中，兩者卻經(jīng)常被混同。就法條競合而言，學(xué)者們對其內(nèi)涵、類型、處理原則均存在迥異的理解。拋開細節(jié)上的爭議不談，本文認為，與德日理論相比較，我國刑法理論在論及法條競合問題時，有兩個頗具“中國特色”的主張最值得關(guān)注：其一涉及對法條競合的內(nèi)涵的新理解，即將“競合”理解為法條中規(guī)定的行為類型的競合，而不是將其理解為法條所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件之競合。依此理解，我國刑法中的“本法另有規(guī)定”指的是特別法條對特殊的行為類型另有規(guī)定。其二是對法條競合的處理原則的新主張，即在承認法條競合應(yīng)遵循“特別法優(yōu)先”原則的同時，例外地承認在特殊情形下適用“重法優(yōu)于輕法”的處斷原則。上述兩個主張均對關(guān)于法條競合的認定標準和處斷原則的通行理論提出了挑戰(zhàn)，有必要對其論理進行深切反思。

值得關(guān)注的是，有學(xué)者反對通行理論對法條競合和想象競合所做的區(qū)分，并主張無論出現(xiàn)何種形式的競合時，一概依照“從一重處罰”進行處斷。依此觀點，我國《刑法》中的“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”并不是對法條競合適用“特別法優(yōu)先”原則的表述，而是一個可有可無的規(guī)定，無論其是否存在，都應(yīng)按照“從一重處罰”的原則處理，其唯一功能就在于提醒司法人員不要忽視特殊法條適用的可能性。*陳洪兵：《刑法分則中“本法另有規(guī)定的依照規(guī)定”的另一種理解》，載《法學(xué)論壇》2010年第5期。有學(xué)者將此觀點稱作“大競合論”。在“大競合論”的視野下，法條競合與想象競合的區(qū)分缺乏實際意義，因此，兩者的界限何在也就無需深究了。無可諱言，如果我們堅持法條競合與想象競合之區(qū)分是有意義的，就必須首先對“大競合論”做出合理回應(yīng)。

一、法條競合與想象競合區(qū)分之必要

只有在實踐中導(dǎo)致結(jié)果差異的概念區(qū)分才是真正的概念區(qū)分，否則它就只是一種純粹的智力游戲，也正是“奧卡姆剃刀”所要剔除的理論贅物。基于此，我們便不難理解上述的“大競合論”者為什么會主張取消法條競合與想象競合的區(qū)分，其根本理據(jù)就在于“通說一方面認為該規(guī)定表明‘特別法優(yōu)于普通法’的法條競合適用原則。另一方面，為避免結(jié)論的不當，通常又自覺不自覺地適用‘重法優(yōu)于輕法’原則處理?！?同前引〔1〕。換言之，該論者認為，雖然通說主張區(qū)分法條競合與想象競合，但在具體問題的處理中為了避免處罰漏洞或罪刑不均衡，通說并未真正遵循“特別法優(yōu)先”原則，而實際上采取的正是“從一重處罰”的處斷模式。如此看來，法條競合與想象競合之區(qū)分不但缺乏實踐意義，而且容易滋生無謂的理論分歧乃至混亂，故應(yīng)被取消。本文認為，“大競合論”的主張難以成立，理由如下：

首先，如果說分則中的特別法條均規(guī)定了重于普通法條的法定刑，“大競合論”或許勉強能夠成立。然而，問題在于：與普通法條相比，刑法中特別法條的法定刑設(shè)置有兩種基本類型：一種是加重類型(如傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪、貪污罪與職務(wù)侵占罪等)；另一種是減輕類型(如偽造、變造居民身份證罪與偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪)。當特別法條為減輕類型時，按照“大競合論”的處理原則，無異于使特別法條成為虛設(shè)。

其次，前述論者在批評通說暗中以“重法優(yōu)于輕法”替代“特別法優(yōu)先”原則時所舉例證并不切題。事實上，其所舉的例證本身就不屬于法條競合，而屬于想象競合。在這些案件的處斷中，通說的失當之處恰恰在于混淆了法條競合與想象競合的界限。例如，通說將招搖撞騙罪與詐騙罪理解為法條競合關(guān)系，但如此一來，按照“特別法優(yōu)先”原則進行處斷，在招搖撞騙財物數(shù)額特別巨大的場合，最高刑也只能是十年有期徒刑。相較之下，普通的詐騙數(shù)額特別巨大卻最高可以判到無期徒刑。有學(xué)者意識到罪刑不均衡的問題，于是在承認它屬于法條競合的同時，想方設(shè)法為排除適用“特別法優(yōu)先”原則尋求理據(jù)。例如，陳興良教授指出：“我國刑法第279條規(guī)定的招搖撞騙罪與第266條規(guī)定的詐騙罪之間存在交互競合，雖然法條也有‘刑法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’的內(nèi)容，但我認為這是對詐騙罪與特殊詐騙罪之間的獨立競合的法條適用原則，并不適用于詐騙罪與招搖撞騙罪之間的競合。對于交互競合，仍然應(yīng)當按照重法優(yōu)于輕法的原則處理。”*陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第703頁。如果說招搖撞騙罪與詐騙罪確屬法條競合，那么，正如大競合論者所言，該論述確實可被視作通說在實踐中并未一以貫之地堅持“特別法優(yōu)先”的例證。然而，如下文將提及的，招搖撞騙罪與詐騙罪本來就是想象競合的關(guān)系，“從一重處罰”本屬應(yīng)當。通說和“大競合論”都是在錯誤的前提下展開討論的。

再次，即便是主張法條競合可例外適用“重法優(yōu)于輕法”的學(xué)者也明確指出：當刑法明文規(guī)定“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”之時，絕對排斥適用“重法優(yōu)于輕法”。*張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第424頁。更何況，多數(shù)學(xué)者本來就堅持“法條競合概念意味著只要存在特別關(guān)系，特別法條的適用優(yōu)先性是不可動搖的，而無須過問特別法條的輕重?！?周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷》，載《中國法學(xué)》，2010年第3期。大競合論并未對此種立場做出回應(yīng)。

最后，大競合論忽視了法條競合與想象競合之區(qū)分在實踐中的重要價值，即想象競合的所謂“明白記載功能”。具體而言，“對于想象競合，行為人的行為究竟符合哪些犯罪的構(gòu)成要件，需要在判決書中明確例舉出來，以便讓人判斷行為人所觸犯的多個罪名孰輕孰重，以及法官對從一重罪處斷的把握是否準確，以防止司法人員不當行使司法權(quán)?！?周光權(quán)：《刑法總論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第259頁。這是因為，想象競合犯侵害數(shù)個法益，如果僅對其中的一罪進行宣告，不僅沒有充分向犯罪人告知其行為的法益侵害性，且對被害人而言也是一種不公。此外，在程序法層面上，宣告成立想象競合就意味著既判力及于多個罪名，均適用“一事不再理”原則。相反，在法條競合的場合，犯罪行為在單一法條下即可得到充分評價，法官無需列出被排斥適用的罪名。正由于此，法條競合又被稱作法條單一，被視作“不真正的競合”，而想象競合則被視作“真正的競合”。

基于上述理由，本文認為，在法條競合和想象競合之間做出區(qū)分既是必要的，也具有實踐意義。于是，如何區(qū)分二者便成為問題。

二、法條競合與想象競合之區(qū)分

依據(jù)通行的見解，法條競合是指一個行為同時符合了數(shù)個法條的規(guī)定，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個法條，排斥適用其他法條的情形。*張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學(xué)家》2011年第1期。關(guān)于法條競合有哪些類型，學(xué)界存在激烈爭論。傳統(tǒng)德日刑法理論將法條競合分為四種類型：特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系和擇一關(guān)系。我國學(xué)者還在此基礎(chǔ)上增加了交叉關(guān)系和包容關(guān)系。然而，也有學(xué)者認為上述類型劃分大可不必，并主張“從實質(zhì)上看，法條競合的類型基本上或者主要是特別關(guān)系”。*同前引〔7〕。本文認為，這一論斷是成立的。

首先，就擇一關(guān)系而言，它明顯不屬于法條競合。以通常被視作擇一關(guān)系的盜竊罪和普通侵占罪為例，由于財物不可能同時既屬于“他人占有”，又屬于“自己占有”，因此，一旦行為符合盜竊罪的規(guī)定，就不可能符合侵占罪的規(guī)定，反之亦然，不存在成立法條競合的空間(與此類似的還有盜竊罪與詐騙罪)。正由于此，德日刑法理論現(xiàn)已普遍否認擇一關(guān)系屬于法條競合。雖然在擇一關(guān)系下，一法條的適用當然地排斥另一法條的適用，然而，并不能將法條間的互斥關(guān)系等同于法條競合關(guān)系。

其次，補充關(guān)系指的是當基本法條對法益的保護不周全時，利用補充性法條填補處罰漏洞。例如，在日本刑法中，被公認為補充關(guān)系的是傷害罪與暴行罪。具體而言，暴行罪指的是“實施暴行而沒有傷害他人”的行為。如果行為符合暴行罪的規(guī)定，那么，它就不可能符合傷害罪的規(guī)定，因為一個行為不可能既沒有傷害他人，又傷害了他人。如此看來，這種補充關(guān)系實際上仍是一種擇一關(guān)系，不屬于法條競合。在我國刑法中，類似的規(guī)定存在于走私特殊物品犯罪和走私普通貨物、物品罪之間。*至于這兩個法條究竟屬于補充關(guān)系，還是特別關(guān)系，仍存疑問。事實上，將上述的擇一關(guān)系和補充關(guān)系歸入法條競合是毫無意義的，因為此時并不需要用“特別法優(yōu)先”原則來處斷。行為當然是構(gòu)成哪個罪的犯罪構(gòu)成就按哪個罪定罪量刑。

再次，關(guān)于吸收關(guān)系是否屬于法條競合的爭議最為激烈。依據(jù)通說，吸收關(guān)系包括以下幾種類型：(1)附隨情況(如開槍殺死他人的同時將他人價格昂貴的衣服毀壞)；(2)行為形態(tài)的吸收(如既遂吸收未遂與預(yù)備)；(3)共罰的事后行為(如盜竊財物后將財物毀壞的)； (4)共罰的事前行為(如入室盜竊與非法侵入住宅)；(5)共犯的吸收(如正犯行為吸收狹義的共犯行為)。對“吸收關(guān)系”持批判態(tài)度的學(xué)者認為，以上吸收關(guān)系“要么屬于特別關(guān)系，要么屬于包括的一罪(吸收犯)，還可能屬于想象競合犯?！?張明楷：《刑法分則的解釋原理》(下冊)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第700頁。換言之，“吸收關(guān)系”是可被消解的概念。有學(xué)者則反對將吸收關(guān)系歸入包括的一罪(吸收犯)或想象競合犯，理由在于：“如果將法條競合下的吸收關(guān)系作為處斷的一罪意義上的吸收犯看待，既然是處斷的一罪，司法判決上就需要交代行為人分別構(gòu)成了哪些犯罪，而僅僅是因為這些犯罪之間具有輕重關(guān)系，最終只以出發(fā)較重的規(guī)定處理。但是，如果作為法條競合處理，被適用的法條原本就排斥了被吸收的法條的運用，因此，在行為人達到既遂、成為正犯時，判決上根本就沒有必要交待對其未遂或者共犯行為如何處理的問題?！?同前引〔6〕，第254頁?；诖朔N考量，有學(xué)者主張在類似殺人時將他人衣服毀壞的場合，認定其屬于法條競合(而非想象競合)比較合理。實際上，這是在形式的區(qū)分標準外，將是否需要“明白記載”作為區(qū)分法條競合和想象競合的標準。然而，問題在于，我們沒有必要將法條競合和想象競合視作非此即彼的一罪形態(tài)，而完全可以承認存在著介于兩者之間的一罪形態(tài)，即包括的一罪。簡言之，我們可以將一罪與數(shù)罪做階梯性的理解，在其中設(shè)置不同的中間形態(tài)。例如，山口厚教授對一罪與數(shù)罪劃分了五種不同的類型：單純的一罪(法條競合)、包括的一罪、科刑上的一罪、并合罪和單純數(shù)罪。*[日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第368-387頁。其中，介于法條競合和想象競合(科刑上的一罪)之間的“包括的一罪”，既具有與想象競合犯相類似的數(shù)法益的侵害事實，又同時具有與法條競合相類似的單一評價特征(即無需在判決中對數(shù)個罪名進行宣示)。在這種理解下，否棄“吸收關(guān)系”這一概念是沒有問題的。

最后，有學(xué)者認為我國刑法中的法條競合具有一種獨特的類型——包容關(guān)系。該論者指出：“我國刑法分則所規(guī)定的包容關(guān)系包括以下情形：放火等以危險方法危害公共安全的犯罪，在導(dǎo)致被害人死亡時，包容故意殺人、故意傷害罪(當然這只是通說的觀點，對此，還值得進一步研究)，綁架罪包容故意殺人罪、過失致人死亡罪，拐賣婦女罪與組織強迫賣淫罪包容強奸罪，拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫罪，組織賣淫罪包容強迫賣淫罪，搶劫罪包容故意殺人罪、故意傷害罪，組織運送他人偷越國邊境罪以及走私、販賣、運輸、制造毒品罪包容妨害公務(wù)罪”。*同前引〔5〕。本文傾向于將上述情形理解為“特別關(guān)系”型的法條競合。例如，就故意殺人與綁架殺人而言，兩者顯然是特別關(guān)系。這種特別關(guān)系的“特殊性”在于特別法條除了基本的犯罪構(gòu)成之外，還規(guī)定了加重的犯罪構(gòu)成(如綁架致人死亡)或可選擇的犯罪構(gòu)成(如交通肇事致人重傷、死亡)。對此，本文認為，我們可以對“特別關(guān)系”進行擴大解釋：即當行為符合A罪的犯罪構(gòu)成，或某個加重的或可選擇的犯罪構(gòu)成，必然符合B罪的犯罪構(gòu)成時，A罪與B罪之間便存在作為特別關(guān)系的法條競合。

綜上，本文認為，將法條競合限定為特別關(guān)系一種，符合思維經(jīng)濟原則且有利于消除理論上的混亂局面。法條競合與想象競合均屬一行為觸犯數(shù)罪名的情形，至于如何區(qū)分法條競合與想象競合，存在形式的標準與實質(zhì)的標準。一般而言，形式的標準可概括如下：“觸犯一個法條(如特別法條、重法條等)便必然觸犯另一法條(如普通法條、輕法條)，屬于法條競合”。*同前引〔10〕，第687頁。也有學(xué)者從所謂“靜態(tài)的競合”和“動態(tài)的競合”來區(qū)分兩者，但究其實質(zhì)，兩種標準并無二致。簡言之，當且僅當兩法條間存在絕對包含關(guān)系(即特別關(guān)系)時，才能認定法條競合關(guān)系的存在。實質(zhì)的標準是從法益侵害的角度來理解二者的差異，即在法條競合時，僅存在一個法益侵害事實，而在想象競合時，則存在數(shù)個法益侵害事實。其中，“所謂‘只有一個法益侵害事實’，是指行為僅侵害了一個犯罪的保護法益；所謂‘有數(shù)個法益侵害事實’，是指行為侵害了兩個以上犯罪的保護法益。”*同前引〔10〕，第688頁。換言之，一個行為的法益侵害性能夠被一個法條所充分評價時，屬于法條競合，不能被充分評價而必須援引兩個法條才能被充分評價時，則是想象競合。從另一個角度看，法條競合關(guān)注的是評價是否充足，想象競合關(guān)注的是評價是否重復(fù)。以金融詐騙罪為例，金融詐騙行為同時侵害了金融管理秩序和財產(chǎn)法益，但并未超出金融詐騙罪所保護的法益范圍，以金融詐騙罪定罪能夠做到充分評價，故金融詐騙罪與詐騙罪屬于法條競合。

在本文看來，所謂形式的標準與實質(zhì)的標準不過是一枚硬幣的兩面，因為刑法對法益的保護即體現(xiàn)在對具體犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定中，我們不能脫離對某一犯罪構(gòu)成要件的考察去“直觀”該罪的法益為何。如果A罪的構(gòu)成要件必然包含B罪的構(gòu)成要件，那就說明A罪與B罪所保護的法益具有同一性。換言之，構(gòu)成要件上的包含關(guān)系必然意味著法益保護上的包含關(guān)系。依此標準判斷，許多被通說認定為法條競合的情形，實際上屬于想象競合。例如，通說認為招搖撞騙罪與詐騙罪之間存在法條競合關(guān)系，然而，兩罪不符合法條競合的形式標準，也就談不上符合實質(zhì)標準。理由在于：“騙取財物”既不是招搖撞騙罪的基本構(gòu)成要件，也非加重的構(gòu)成要件或可選擇的構(gòu)成要件，行為人是否騙取財物是超出構(gòu)成要件的偶然事實要素，行為符合招搖撞騙罪并不必然符合詐騙罪，兩者是典型的想象競合。*與招搖撞騙罪不同，在交通肇事罪的規(guī)定中，“致人重傷、死亡”雖非必要的構(gòu)成要件要素，但屬于可選擇的構(gòu)成要件要素，因此，可以認為交通肇事罪與過失致人死亡罪和過失致人重傷罪之間存在法條競合的關(guān)系。同理，通說認為盜伐林木罪與盜竊罪之間存在法條競合關(guān)系。然而，盜伐林木罪以“數(shù)量較大”為構(gòu)成要件要素，盜竊罪則以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件要素。雖然盜伐數(shù)量較大的林木通常會是“數(shù)額較大”，但這并非邏輯上的必然。例如，行為人盜竊100株幼樹，但幼樹的價值很低，并不能達到盜竊罪的“數(shù)額較大”標準時，兩罪之間不存在“如果A，必然B”的邏輯關(guān)聯(lián)。此外，“數(shù)額較大”與“數(shù)量較大”蘊含著刑法的不同評價，前者關(guān)注的是對財產(chǎn)性利益的侵害，后者關(guān)注的是環(huán)境法益的侵害，當一行為同時觸犯兩罪時，僅以一罪進行評價會導(dǎo)致評價不足，此時，理應(yīng)認定該行為成立想象競合，宣告成立兩罪但僅適用重罪進行處斷。

三、“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的解讀——“構(gòu)成要件說”與“行為類型說”之爭

如前所述，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是對“特別法優(yōu)先”原則的重申。對此，學(xué)者們基本形成了共識。然而，在我國刑法語境下，這種共識只是表面性的。原因在于，學(xué)者們對 “本法另有規(guī)定”的內(nèi)涵有著迥異的解讀。一種觀點將“本法另有規(guī)定”理解為“本法對構(gòu)成要件另有規(guī)定”，本文稱為其為“構(gòu)成要件說”，這是一種通常性的見解。按照這種解讀，“所謂‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’，是指行為完全符合本法另有的特別規(guī)定時，依照特別規(guī)定處理；而當行為并不符合另有的特別規(guī)定時，當然應(yīng)適用普通規(guī)定?！?同前引〔10〕，第724頁。另一種觀點則將“本法另有規(guī)定”理解為“本法對行為類型另有規(guī)定”，本文稱其為“行為類型說”。依此解讀，“本法另有規(guī)定”是指“本法對‘是否’處罰的‘定型性’另有規(guī)定，而非僅僅包括本法對‘需要’處罰的特殊行為有規(guī)定之‘另有規(guī)定’。那么，刑法分則對某些作為特別類型來看待的行為，只要是在‘定型性’上‘另有規(guī)定‘，那么，在決定是否按照該特殊類型來加以處罰時，需要考慮本法是否‘另有規(guī)定’，在行為在類型化上屬于該特別規(guī)定，但尚未達到追究標準(定罪門檻)時，不該對行為進行追究，也需要考慮該‘另有規(guī)定’?！?同前引〔5〕。

如前所述，“行為類型說”可謂一種“中國特色”的新論，該說的提出是考慮到我國刑法條文大量規(guī)定了“數(shù)額”、“數(shù)量”等要素，而司法解釋又經(jīng)常對普通法條和特別法條中的“數(shù)額”做出了不同的規(guī)定。我國刑法學(xué)者必須回答一個“中國特色”問題：當行為不符合特別法條對數(shù)額的要求而不構(gòu)成特別法條規(guī)定之罪時，能否援引普通法條定罪？換言之，此時該行為是否屬于“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”之情形，排除適用普通法條。例如，司法解釋規(guī)定保險詐騙罪“數(shù)額較大”的起點為1萬元，而普通詐騙罪的起刑點為2000元。因此，當行為人利用保險詐騙非法所得為9000元時，是否可以依照普通詐騙罪定罪處罰便成為問題。根據(jù)“構(gòu)成要件說”，既然“數(shù)額較大”屬于保險詐騙罪的構(gòu)成要件要素，當行為不具備特別法條所規(guī)定的構(gòu)成要件時，就不屬于“本法另有規(guī)定”的情形，也就不涉及法條競合的問題，因而不存在適用“特別法優(yōu)先”原則的前提。因此，按普通詐騙罪處罰是沒有疑問的。與此相對，按照“行為類型說”，法條競合可能發(fā)生在以下幾種情形中：(1)行為符合特別法條的構(gòu)成要件，也符合普通法條的構(gòu)成要件(如保險詐騙1萬元)；(2)行為符合特別法條的行為類型而不符合特別法條的構(gòu)成要件，但符合普通法條的構(gòu)成要件(如保險詐騙9000元)；(3)行為符合特別法條的行為類型，但不符合特別法條的構(gòu)成要件，同時，它也不符合普通法條的構(gòu)成要件(如保險詐騙1000元)。在(1)的場合，“構(gòu)成要件說”與“行為類型說”的結(jié)論相同。在(2)的場合，“構(gòu)成要件說”認為不存在法條競合，故主張適用普通法條。相反，“行為類型說”認為此時由于行為符合特別法條所規(guī)定的特殊行為類型(如保險詐騙)，故屬于“本法另有規(guī)定”的情形，理應(yīng)適用特別法條。既然行為不符合特別法條對數(shù)額的要求，理應(yīng)作無罪處理。在(3)的場合，“構(gòu)成要件說”與“行為類型說”的結(jié)論相同，但說理不同。“行為類型說”的思考邏輯是這樣的：此行為屬于保險詐騙行為，應(yīng)當適用保險詐騙罪的法條，排斥適用詐騙罪的法條，但由于該行為不符合保險詐騙罪對“數(shù)額較大”要求，故不成立犯罪?！皹?gòu)成要件說”的思考邏輯則是：該行為既不符合保險詐騙罪的構(gòu)成要件，也不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，故兩個法條均不適用，故行為人無罪。本文認為，“行為類型說”的主張存在疑問，并不可取。

其一，一般而言，法條是關(guān)于“有罪”的規(guī)定，罪狀所敘述的是犯罪成立的條件，而不是關(guān)于“無罪”的規(guī)定(當然，類似刑法389條第3款規(guī)定了“非罪”情形的條文屬于例外)。因此，所謂行為符合某一法條之規(guī)定，理應(yīng)指的是符合某一法條的“有罪”規(guī)定。從這個意義上講，“行為類型說”實際上是將數(shù)額，數(shù)量等不影響行為類型的要素排除在“有罪”規(guī)定之外。有學(xué)者試圖利用罪體和罪量的區(qū)分來說明這一點：“在個罪‘定性+定量’立法模式下，構(gòu)成要件有罪體和罪量之分，罪量只是違法程度變化，沒有行為類型變異。舶來的法條競合理論只能在行為類型意義上適用。先通過法條競合理論實現(xiàn)對行為類型的定型，再根據(jù)罪量要素決定行政處罰抑或刑罰，輕刑抑或重刑。應(yīng)當支持特別法論?！?王強：《法條競合特別關(guān)系及其處理》，載《法學(xué)研究》，2012年第1期。然而，在諸多包含“數(shù)額”要素的條文中，數(shù)額的大小并非僅是影響刑罰輕重的“量”的要素，它同時也決定了行為是否具有可罰程度的違法性，即它同樣是影響刑罰有無的“質(zhì)”的要素。應(yīng)當承認“數(shù)額與大多數(shù)描述行為不法與結(jié)果不法的情節(jié)皆屬于構(gòu)成要件的基本不法量域，在構(gòu)成要件的范圍之內(nèi)，具有構(gòu)成要件的地位?！?王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，載《法學(xué)研究》2012年第3期。既然數(shù)額具有構(gòu)成要件的地位，它理應(yīng)被視作“有罪”規(guī)定的內(nèi)容，當行為不符合特別法條規(guī)定的數(shù)額時，不應(yīng)認為該行為屬于“本法另有規(guī)定”的情形。

其二，“行為類型說”在方法論上并不合理，違背認定犯罪時應(yīng)遵循的邏輯。在認定犯罪時，首先應(yīng)判斷該行為是否符合特定犯罪的構(gòu)成要件，然后才能得出是否存在適用相關(guān)法條的空間。換言之，“在對一個事實可能適用多個法條時，不能因為排除了一個法條的適用可能性，就得出無罪的結(jié)論。”*同前引〔10〕，第738頁。按照“行為類型說”的邏輯，極有可能造成處罰漏洞。例如，刑法第111條與刑法第398條之間存在特別關(guān)系，如果行為人過失向境外人員非法提供國家秘密，根據(jù)“行為類型說”，該行為屬于刑法第111條所規(guī)定的行為類型，應(yīng)適用特別法條，不得適用刑法第398條。然而，由于行為人缺乏故意，不符合特別法條的罪過要件，故不成立特別法條規(guī)定之罪。此結(jié)論顯然不具合理性。*同前引〔10〕，第739頁。

不可否認，“行為類型說”雖存在上述問題，但仍具有特殊的理論意義。該說提示了我們應(yīng)當在特別法不周全時對是否存在“立法者的特別考量”予以關(guān)注。事實上，“行為類型說”正是將某些特別法條理解為封閉的特權(quán)條款。如有學(xué)者在論及特殊類型詐騙罪時指出的：“立法者制定特別法條時有特殊考慮。對這種立法上的特別考慮，在司法上必須尊重?！绻貏e法的定罪起點高于普通法，特別法的處罰范圍相對較小，也是因為立法上認為特別法條所規(guī)范的行為容易發(fā)生，或者該行為一旦實施，通常行為人取得財物的數(shù)額較大，為了縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對某些行為不處罰?！?同前引〔5〕。然而，當能夠確定特別法條的不周全是立法者有意而為之時，即便秉持“構(gòu)成要件說”，也不會妨礙我們在具體案件中得出與“行為類型說”相同的結(jié)論。例如，集資詐騙罪的“數(shù)額較大”起點為10萬，與詐騙罪的數(shù)額規(guī)定相比，特別法的處罰范圍是不周全的。如果行為人進行集資詐騙，涉案數(shù)額僅為9萬元時，該行為雖符合詐騙罪的定罪標準，卻不符合集資詐騙罪的起刑點。此時，如果能夠肯定特別法的這種不周全確是出于特殊的立法或司法考量，那么，“構(gòu)成要件說”同樣會贊成依據(jù)特別法條之規(guī)定判定行為人無罪，而絕對排斥適用普通法條。事實上，“構(gòu)成要件說”的主張者也肯定某些特別法條的不周全具有合理性。例如，張明楷教授指出，刑法第280條第3款規(guī)定的偽造、變造居民身份證罪與第280條第1款所規(guī)定之罪之間存在特別關(guān)系，然而，第3款并未將買賣、盜竊、搶奪、毀滅居民身份證的行為納入到處罰范圍內(nèi)，這種特別法條的不周全是立法者有意為之且具有合理理由。因此，當行為人買賣、盜竊、搶奪或毀滅居民身份證時，應(yīng)依據(jù)特別法條判定其行為不構(gòu)成犯罪，而不能返回適用普通法條判定其成立第1款規(guī)定之罪。*同前引〔10〕，第728頁。

由此可見，在特別法條不周全的情形下可否適用普通法條這一問題上，“構(gòu)成要件說”與“行為類型說”之間的真正分歧在于兩者對這種不周全背后是否存在特殊的立法者考量持有不同見解。以上述集資詐騙罪和詐騙罪在入罪數(shù)額上的差異為例，“行為類型說”主張適用特別法條，進而得出無罪的結(jié)論。這一結(jié)論若要得到“構(gòu)成要件說”的認可，就必須對“立法者的特殊考量”做出充分且合理的論證。*“構(gòu)成要件說”的主張者恰恰否定這種“特殊考量”的合理性，因此才主張當行為不符合集資詐騙罪的入罪標準時應(yīng)按詐騙罪定罪處罰。至于特別法條的不周全是否源于立法者的特殊考量以及這種特殊考量是什么，對此問題的回答，在很大程度上仰賴犯罪學(xué)與刑事政策學(xué)等領(lǐng)域的研究。單純從教義學(xué)視角去審視上述學(xué)說間的分歧難免會陷入“公說公有理，婆說婆有理”的論理循環(huán)。簡言之，如果“行為類型說”無法為“立法者的特殊考量”提供令人信服的論證，就理應(yīng)堅持“構(gòu)成要件說”的立場去理解“本法另有規(guī)定”之內(nèi)涵。

四、“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的缺失與法條競合的處斷原則

我國刑法中共有6個罪名的條款有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述。然而，在存在法條競合關(guān)系的法條中，普通法條卻不僅限于這6個罪名。*這6個罪名分別是過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。例如，合同詐騙罪的規(guī)定中雖無“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這一表述，但合同詐騙罪與保險詐騙罪之間顯然存在法條競合關(guān)系。問題在于：在發(fā)生法條競合時，如果普通法條的規(guī)定中缺少“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這一表述，是否也必須毫無例外地遵循“特別法優(yōu)先”的處斷原則？本來，立法者設(shè)置特別法條的根本目的即在于在量刑層面作出不同規(guī)定。換言之，“立法者基于量刑上的考慮，在相同的法益侵害行為上，加上其他因素考量而另定法條來區(qū)分其法定刑。”*黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下冊)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第585頁。無論特別法條屬于加重類型還是減輕類型，均是立法者特殊意旨的體現(xiàn)。一般而言，特別法條中法定刑的加重或減輕能夠從違法性或有責性的加重或減輕中得到合理說明。*以國外刑法為例，同意殺人罪與殺害尊親屬罪均屬故意殺人罪的特別法條，前者屬減輕類型，后者屬加重類型，這正是因為得同意的殺人行為與一般的故意殺人相比，其違法性和有責性較低，與此同時，殺害尊親屬的行為與一般的故意殺人相比，其違法性和有責性均更高。因此，“特別法優(yōu)先”原則并不需以刑法的明示為保證。然而，我國有少數(shù)學(xué)者提出當普通法條缺少“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的表述時，如果按特別法條定罪明顯違反罪刑均衡，則可例外地依照“重法優(yōu)于輕法”的原則定罪量刑。*同前引〔10〕，第703頁。這一立場亦被稱作“重法論”。在本文看來，“重法論”的觀點并不可取，其論理也難言充分。

首先，重法論者認為，法條競合時例外地適用“重法優(yōu)于輕法”原則有成文法上的依據(jù)，這意味著“特別法優(yōu)先”原則并不具有絕對性。例如，我國《刑法》第149條第2款規(guī)定：生產(chǎn)、銷售第141條至148條規(guī)定的特殊偽劣產(chǎn)品的行為如果同時符合第140條規(guī)定的，依據(jù)重罪定罪處罰。該見解的前提是將第140條的規(guī)定與141條至148條的規(guī)定之間的關(guān)系理解為法條競合，然而，這種解讀并不合理。理由在于：其一，刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立以達到特定銷售數(shù)額為前提，而141條至148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品犯罪的成立并不以銷售數(shù)額為前提，而是以造成特定的法益侵害或法益侵害之危險(如“對人體健康造成嚴重危害”或“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”)為前提，兩類生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪在構(gòu)成要件上并無重合性，不符合法條競合的形式標準；其二，雖然上述罪名均被規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，但生產(chǎn)、銷售一般偽劣產(chǎn)品和生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品所侵害的法益并不相同，例如，與生產(chǎn)、銷售一般偽劣產(chǎn)品相比，生產(chǎn)、銷售假藥及生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為侵犯的主要是社會公眾的健康法益，上述罪名的設(shè)置側(cè)重保護的法益并不具有同質(zhì)性，不符合法條競合的實質(zhì)標準。由此可見，當行為同時觸犯140條規(guī)定之罪和141條至148條規(guī)定之罪時，本屬想象競合，理應(yīng)適用“重法優(yōu)于輕法”原則。換言之，刑法149條第2款的規(guī)定屬于對想象競合處斷原則的注意性規(guī)定，而非對法條競合處斷原則的例外規(guī)定。此外，許多被通說理解為法條競合的情形均屬想象競合，如前文所提及的盜竊罪與盜伐林木罪。當行為人所盜伐的林木價值符合盜竊罪的“數(shù)額特別巨大”之規(guī)定時，本應(yīng)依據(jù)想象競合的“擇一重”處斷原則按盜竊罪定罪處罰，而無需對“特別法優(yōu)先”原則做出所謂的“修正”以實現(xiàn)罪刑均衡。同理，詐騙罪與招搖撞騙罪、使用假幣罪之間并無構(gòu)成要件上的包含關(guān)系，因此也不存在法條競合，當行為人同時觸犯詐騙罪與招搖撞騙罪或使用假幣罪時，理應(yīng)按照想象競合的法理進行裁判。由此可見，重法論者以上述罪名為例去論證法條競合時例外適用“重法優(yōu)于輕法”原則的合理性并不妥當。*例如，張明楷教授主張在盜伐林木價值特別巨大時，不應(yīng)再機械地適用“特別法優(yōu)先”原則，而應(yīng)例外地適用“重法優(yōu)于輕法”原則依盜伐林木罪定罪處罰，否則會導(dǎo)致罪刑不均衡。

其次，重法論者主張，之所以在例外情況下應(yīng)適用“重法優(yōu)于輕法”原則，根本原因在于我國《刑法》中某些特別法條的設(shè)置是“沒有章法”的，例如某些特別法條雖屬減輕類型，但并不具有合理的減輕根據(jù)，故按照特別法條定罪難以實現(xiàn)罪刑均衡。如重法論者以合同詐騙罪與保險詐騙罪為例指出：保險詐騙罪系合同詐騙罪的特別法條，然而，保險詐騙罪的最高法定刑卻低于合同詐騙罪，這難以得到合理說明。因此，不應(yīng)排除特殊情況下將保險詐騙行為按合同詐騙罪定罪量刑的可能。*同前引〔10〕，第706-707頁。對此，本文認為，不能局限于從行為的違法性或有責性的降低去解釋特別法條的減輕根據(jù)，換言之，“法定刑的高低，除了考慮法益侵害的程度外，還必須考慮預(yù)防必要性的大小等其他因素”。*黎宏、趙蘭學(xué)：《論法條競合的成立范圍、類型與處罰規(guī)則》，載《中國刑事法雜志》2013年第5期。綜合多重因素、從不同的視角去判斷特別法條中較輕的法定刑設(shè)置是否“沒有章法”，其結(jié)論可能完全不同。此外，有學(xué)者指出的：“即便‘特別法惟輕’的確無章可循(如醫(yī)療事故罪法定刑明顯輕于過失致死傷罪)，也沒有理由讓行為人為立法或司法解釋的錯誤‘埋單’?！?同前引〔19〕。

最后，從根本上言，“倘認為重法優(yōu)于輕法，系法規(guī)競合適用上不易之原則，勢必舍棄處罰較輕之特別法而不用，則此項特別法之制定，即顯失其意義?！?甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第51頁。如前所述，特別法條的設(shè)置，其根本目的即在于對普通法條的法定刑作出調(diào)整。僅以“罪刑不均衡”這一頗帶主觀色彩的判斷為由去推翻“特別法優(yōu)先”原則，實質(zhì)上是以解釋者的個人價值判斷代替立法。重法論有“以刑制罪”之嫌且無疑會破壞法律條文間的邏輯秩序?？傊?，“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”應(yīng)被理解為法條競合時“特別法優(yōu)先”原則的重申，是一個注意性規(guī)定，不能因其缺失而為該原則尋求例外。

五、結(jié)語

無論就其理論意義還是實踐意義而言，法條競合與想象競合的區(qū)分都是必要的。區(qū)分二者的形式標準與實質(zhì)標準并無沖突，形式標準恰恰以實質(zhì)標準為根據(jù)，實質(zhì)標準被具體化到形式標準中。在我國刑法語境下，可以將法條競合理解為“特別關(guān)系”一種，這既符合思維經(jīng)濟原則，也有利于爭議的解決。事實上，諸多被通說視作法條競合的情形本屬想象競合，理應(yīng)遵循“從一重”處斷原則，由此完全可消解所謂的“罪刑不均衡”問題。在“本法另有規(guī)定”內(nèi)涵的解讀上，“構(gòu)成要件說”與“行為類型說”之間的分歧可歸結(jié)為兩種學(xué)說對是否存在“立法者的特別考量”的不同見解，有必要引入刑事政策等非教義學(xué)視角去審視并化解這一分歧。在發(fā)生法條競合的情形下，無論普通法條是否有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述，都應(yīng)確?！疤貏e法優(yōu)先”原則不受動搖。為實現(xiàn)所謂“罪刑相均衡”而主張例外地適用“重法優(yōu)于輕法”的重法論會使特別法條成為空設(shè)，并不可取。

*作者簡介：馬樂，法學(xué)博士，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授。

基金項目：本文系遼寧省教育廳人文社會科學(xué)研究項目《刑事違法性理論的哲學(xué)基礎(chǔ)研究》(項目編號：W2015347)及沈陽師范大學(xué)引進人才科研項目啟動基金項目《政治哲學(xué)視野下的刑罰理論研究》的階段性成果。