趙桂玉

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強奸罪爭議問題研究
——以英美普通法對強奸罪的改革為借鑒視角

趙桂玉*

摘要：強奸罪是英國普通法中一項古老的犯罪，也是美國普通法中的一項重罪。就強奸罪而言，這是一項容易提出指控，但又難以提供有力證據(jù)的罪名，因此，在刑法理論和司法實務中，強奸罪都是最具爭議性的問題之一，甚至就同一起涉嫌強奸的雙方當事人，一方指控強奸，而另一方卻認為這只是一個合意的性行為。英美普通法中的強奸罪理論的變革為爭議的判斷提供了具有時代意義的評判標準，也為我國強奸罪理論研究和司法認定提供了新的視角和路徑。

關鍵詞：強奸罪；女權主義；男性受害人；刑法修正案(九)；合理反抗

在英語中，“rape”(強奸)一詞源自拉丁文“rapere”，意為“to take by force”，即“暴力獲取”，*Andrew Karmen：《 Crime Victims——An introduction to Victimology 》( seventh edition ), Wadsworth Cengage Learing, 2010年版，第260頁。這也預示著強奸行為的暴力性特征。十八世紀，英國普通法權威學者William Blackstone在其所著的《英國法釋義》里把普通法中的強奸罪定義為“對婦女實施暴力和違背其意志的性交”(the carnal knowledge of a woman forcibly and against her will)。*劉士心：《美國刑法各論原理》，人民出版社2015年版，第89頁。由“woman”和“her”兩詞可見，普通法中強奸罪受害人的女性特征。最初，普通法中的強奸行為在內(nèi)容上僅指生物學意義上的陰莖-陰道性交，并不包含其他形式的性行為。但是，在現(xiàn)實當中，性行為的方式已經(jīng)遠遠超出了“性交”的自然意義，因此，隨著社會的發(fā)展，美國普通法對強奸罪的認定，從原則到規(guī)范進行了不同程度的改革，在行為的“罪”與“非罪”之間盡可能接近案件事實和裁判正義。

一、強奸的本質(zhì)與強奸罪被害人主體的中性化趨勢

在多數(shù)國家，強奸都是一項侵犯公民人身權利的重罪。從語言學角度來看，即便沒有接受過法學教育的普通人也不難理解強奸的涵義，而且法律文本對強奸罪的規(guī)定也較為明晰。正是這貌似簡單的罪名，卻在中外刑法理論和司法實務中爭議不斷。強奸罪的法律制度源于古代男性的財產(chǎn)概念，*Joshua Dressler：《Understanding Criminal Law》(third edition)，Newark:Matthew Bender&Company,Inc,2001年版，第573頁。因此，強奸罪經(jīng)歷了從財產(chǎn)犯罪到人身犯罪的性質(zhì)轉(zhuǎn)變。最初的法律排斥婦女的獨立人格，無論是父親的女兒還是丈夫的妻子，女人都被視為他們的私有財產(chǎn)，*Catherine and Frances Quinn：《Criminal Law》 (third edition), Person Education Limited2000年版，第121頁。這也意味著，從一開始男性便被排除在強奸罪的被害人主體之外。隨著女權主義運動的興起和男女平等意識深入人心，婦女不再是男性的附屬品，其獨立的人格權得到法律的確證，在現(xiàn)代刑法中，強奸罪一致被認定為侵犯人身權利的重罪，其本質(zhì)是對他人“性自決權”*所謂“性自決權”，即被害人自己決定與誰、什么時間、以何種方式發(fā)生性行為的權利。參見Joshua Dressler：《Understanding Criminal Law》(fifth edition)，Matthew Bender&Company,Inc,2009年版，第582頁。的侵害。因此，強奸罪的核心問題不是性行為，強奸罪侵害的也不僅僅是被害人的身體，身體只是強奸行為達到侵害受害人“性自決權”的媒介，所有性行為都伴隨著對當事人身體的“侵犯”，不同的是，強奸行為缺少被害人的“承諾”。

基于古代的財產(chǎn)觀念，男性被認為是對女性這一“財產(chǎn)”的合法擁有者，亦或無恥偷盜者、掠奪者。當時社會中，性曾經(jīng)被視為權利支配能力*有研究顯示：強奸犯經(jīng)常認為強奸帶來的快感源于其刺激性與冒險性的結(jié)合，并不是因為純粹的性因素或支配欲。但是，強奸確實侵害了男人對特定女性(妻子)的專屬的性的支配權。的象征，因此，對男人來說，追求性是“自然而然”的事。無論主動出擊還是被動接受，男人對性是求之不得的，起碼不厭惡。特別是在父系社會，男人性交有整個社會贊同的力量在背后支持，他做的是整個社會贊美的事，而女人對他的接納則代表了整個社會秩序，尤其是其他男人接納他的象征。*[美]雪兒·海蒂：《海蒂性學報告》(男人篇)，林瑞庭、譚智華譯，海南出版社2011年版，第361頁。在社會中和法律上，女人才是值得保護的“利益”，恰恰強奸罪是對這種“利益”的一種保護規(guī)則，而男人則是這種“規(guī)則”的制定者，也是對這一“利益”的擁有者。正如杰出女權主義法學家尼古拉·拉茜在她的《無法用言語表達的主體》中所說的，法律完全是以男性主義為準則的。這是將男性的利益?zhèn)窝b成全人類的利益。任何法律改革都無法改變這一事實。*[英]喬安娜·伯克：《性暴力史》，馬凡譯，江蘇人民出版社2014年版，第426頁。說到底，正是男人制定的“規(guī)則”將男性的“性自決權”拒之“規(guī)則”的保護之外。

在《法律史解釋》中，龐德說道，法律必須穩(wěn)定，但又不能一成不變。*Pound：《Interpretation of Legal History》, p.1: quoted from Cardozo, “The Growth of the Law”, Yale University Press, 1924年版，第2頁。即法的穩(wěn)定性和變動性之間的博弈促進了“法的成長”。

美國對普通法強奸罪的改革，源自20世紀60年代《模范刑法典》制定以后，隨著社會文明的發(fā)展以及人們對性價值觀念的轉(zhuǎn)變，加之女權主義運動的展開，美國經(jīng)歷了強奸罪改革運動,各州紛紛通過立法來改革強奸罪的相應規(guī)則，對強奸罪實體法的改革主要體現(xiàn)在四個方面：第一，“性交”范圍的擴大；第二，犯罪性別屬性的中立；第三，行為手段的多樣化；第四，“婚內(nèi)強奸”的承認。*同前引〔2〕，第91-93頁。由此可見，改革突出了男女平等的保護意識，加強了對性無意識者(例如，未成年人，成年植物人或精神障礙者)的保護力度。除此以外，在訴訟程序中強化了對被害人的特殊保護。其改革意識和內(nèi)容對我國刑法理論和司法實踐有著積極的借鑒意義。

在美國，越來越多的州重新定義了犯罪，將(強奸)實施者和受害者的性別規(guī)定都修改為了中性的詞語。*同前引〔3〕，第570頁。本文認為，在美國，越來越多的州重新定義了犯罪，將(強奸)實施者和受害者的性別規(guī)定都修改為了中性的詞語，或多或少與同性婚姻合法化有關聯(lián)，即同性戀人之間的專屬性權利因同性戀合法化而取得刑法的保護。國外一些女權主義者也認為強奸法應該無性別之分。*國外女權主義者認為強奸法應該無性別之分，主要目的在于斬斷“女性受害人本身也有過失”的暗諷。牢記“受害者促發(fā)”這一觀點今天仍舊存在(而且不僅僅存在男人的思想中)很重要。英國市場調(diào)查機構ICM于2005年10月進行了一項民意調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn)有三分之一的女性認為，舉止輕浮的女人要為自己被強奸負部分責任或全部責任；有四分之一的女性認為，穿著性感的女人也要為自己被強奸負部分或全部責任。參見 [英]喬安娜·伯克：《性暴力史》，馬凡譯，江蘇人民出版社2014年版，第421-422頁。我國刑法也已經(jīng)開始了對“涉性行為”受害者中性化的立法嘗試，2015年11月1日開始施行的《中華人民共和國刑法修正案(九)》對“強制猥褻、侮辱婦女罪”做出的修改，即將刑法第237條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的……”修改后本條的最大亮點就是“男性”成為了強制猥褻行為的“合法的”受害人之一。刑法學界和社會民眾對此修改給予了積極的評價。本文樂觀地認為，這是我國刑法為強奸罪被害人主體中性化改革所做的一次預熱和鋪墊。

二、“性交”涵義的擴大與強奸罪及其他涉性犯罪的關系

一般來說，強奸行為往往包含了一些其他的性侵害舉動，例如，強行親吻被害人、撫摸被害人的胸部、下體等等。本部分將主要探討兩個問題：一是特殊的性行為與強奸罪的關系，例如，強制他人進行手淫、口交、肛交等行為是否屬于強奸罪中的“性交”。二是強奸罪和組織賣淫罪、強迫賣淫罪、強制猥褻、侮辱他人罪等的關系或區(qū)別。

(一)“性交”涵義的擴大

傳統(tǒng)意義和法律意義上的強奸，其涵義為違背婦女的意志而強行與之進行陰道性交。但是，性行為的形式絕對不僅僅是陰道性交一種，還包括手淫、口交、肛交等形式。我國第一位研究性的女社會學家李銀河教授，將性的意義概括為七種：第一，為了繁衍后代；第二，為了表達感情；第三，為了肉體快樂；第四，為了延年益壽；第五，為了維持生計；第六，為了建立或保持某種人際關系；第七，為了表達權利關系。*李銀河：《李銀河自選集——性、愛情、婚姻及其他》，內(nèi)蒙古大學出版社2006年版，第10-11頁。我們不難發(fā)現(xiàn)，與陰道性交相比，其他形式的性行為除了不具備繁衍后代的意義外，其他方面并沒有差異。在世界人口過剩(少數(shù)國家和地區(qū)人口仍然保持負增長)的時代，一味強調(diào)性的繁衍功能，勢必大大限縮性的其他意義。而且強奸犯的犯罪目的絕對不是為了繁衍后代，無非為了滿足肉體上的歡樂、精神上的刺激亦或?qū)で竽撤N支配感。

在美國，《模范刑法典》將“性交”寬泛地定義為包括手淫、口淫和男性對女性的肛交。*Model Penal Code §213.0(2).在密歇根州、賓夕法尼亞州、新澤西州等的刑法規(guī)定中，“性交”的范圍已經(jīng)涵蓋了以陰莖插入肛門、口腔或者以手指、舌頭甚至物體插入肛門或者陰道等非常態(tài)性行為。本文認為，沒有必要將強奸的形式局限于狹義的陰道性交，即強奸的形式應該包括違背他人意志的陰道性交、手淫、口交、肛交等等。否則，難免出現(xiàn)罪刑不相適應的情形，例如，A采取暴力手段，強迫B與其進行(陰道)性交，構成強奸罪，在沒有從重處罰的情節(jié)下適用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑；同樣，A采取暴力手段，強迫B與其進行肛交，按照現(xiàn)行刑法可能構成強制猥褻、侮辱他人罪，在沒有從重處罰的情節(jié)下適用五年以下有期徒刑或者拘役?？梢?，同樣違背受害人意志的暴力性侵行為，由于定性不同，適用的法定刑差別較大。另外，擴大并統(tǒng)一強奸罪中的“性交”范圍，有利于公安機關在治安管理處罰中對賣淫嫖娼行為的明確認定，對維護我國法秩序的統(tǒng)一性有著積極的意義。

英美國家以及其他地區(qū)國家的刑法典中規(guī)定了“雞奸罪”，依據(jù)刑法典，我國并沒有相關規(guī)定，本文也認為沒有必要將“雞奸罪”引入。在我國，兩種雞奸行為符合猥褻兒童罪和強制猥褻他人罪的構成要件：一是雞奸幼童；二是強迫雞奸他人。如前文所述，如果將男性納入強奸罪的受害人范疇，并且擴大強奸行為中“性交”的范圍，符合“罪責刑相統(tǒng)一”的原則，對刑法體系的完善大有裨益。

(二)強奸罪與其他涉性犯罪

1.強奸罪與組織賣淫罪、強迫賣淫罪。與強奸罪相比，我國刑法第358條的規(guī)定表述為“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的……”，由此可見，組織賣淫罪和強迫賣淫罪的受害人包括男性，該罪的犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲的具有刑事責任能力的自然人。依照現(xiàn)行刑法規(guī)定，強奸罪的犯罪主體也是一般主體，但是女性不能單獨成為該罪的正犯，婦女可以成為強奸罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為強奸罪的間接正犯與共同正犯。*張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第777頁。

在組織賣淫罪中，組織者和被組織者是自愿的合作關系，因此不存在違背“賣淫者”性的自主權的情形。問題是，在強迫賣淫罪中，以暴力、脅迫、虐待、其他手段等強迫他人賣淫的方式，被強迫的“賣淫者”對“性”的自主權的喪失等，與強奸罪的核心問題是一致的。在司法實務中，如果組織者為了強迫被組織者賣淫而對其強奸，則按照強迫賣淫罪從重處罰，即強奸罪被強迫賣淫罪所吸收，強奸只是達到犯罪目的的手段，從量刑程度來看，這種吸收是恰當?shù)摹Ｒ呻y在于，此時嫖客的加入，在不同情況下該如何定性？我們先看一則案例：

張某、李某共同經(jīng)營一休閑場所，兩人強迫新來的服務員小王賣淫，但小王不肯。一日，嫖客周某到該場所嫖娼，張某收取了周某的嫖資200元后，讓小王接客。在包廂中，小王向周某言明自己不賣淫，是被老板強迫的，拒絕與周某發(fā)生性行為。周某即離開包間找張某和李某，說小姐不同意，要求退回嫖資。張、李二人聞聽大怒，遂對小王拳打腳踢，并將其衣服扒掉，然后出來對周某說“已經(jīng)同意了”。周某便進入包廂對小王說“這不能怪我哦”，遂與小王發(fā)生了性行為。事后，小王向公安機關報案。*馬克昌：《百罪通論》，北京大學出版社2014年版，第542頁。

依照刑法第358條之規(guī)定，毫無疑問，上述案例中的張、李二人構成強迫賣淫罪，但是，對周某如何定性則意見難達統(tǒng)一。本文認為，對周某不能簡單按照治安管理處罰法來處罰；周某明知張、李二人對小王的強迫，因此可能構成強迫賣淫罪的共犯；另外，周某的行為符合強奸罪的構成要件：明知性行為違背小王的意志。如果周某的強奸罪成立，那么張、李二人是不是共犯？如果構成共同犯罪，能否為之前的強迫賣淫罪所吸收？在司法實務中，強迫賣淫中的嫖客對強迫的明知或者不知，是否影響對其行為的定性？諸如此類問題，值得繼續(xù)探討。

2.強奸罪與強制猥褻他人、侮辱婦女罪。猥褻，意為：①淫穢；下流②做下流的動作；*商務印書館辭書研究中心編：《古今漢語詞典》，商務印書館2000年版，第1528頁。侮辱，意為：欺侮，羞辱。*同前引〔17〕，第1498頁。很難從語義上對猥褻、侮辱給予明確的界分，雖然強奸語義明確，但跟猥褻、侮辱仍有一定程度上的交集。從立法層面考慮，猥褻、侮辱他人排除了性交(廣義上包括手淫、口交、肛交)等行為，但也屬于對他人的性侵，只是與強奸存在程度上的差異。雖然強奸在語義上涵義明確，但是在犯罪形態(tài)上，包括預備、中止、未遂、既遂等。那么，問題隨之而來，如何定性犯罪分子的行為屬于猥褻他人還是強奸的某種形態(tài)呢？此時，主客觀相統(tǒng)一的原則恐怕難以奏效。例如，A于僻靜的小路將B攔截，一言不發(fā)便上前強行摸其胸部和下體，并試圖扒其衣服，到此A的行為被碰巧路過的C制止。對此，A否認自己有強奸的意圖，并一口咬定自己只是想摸摸對方占點便宜。如果依照強奸罪來定性，那么對A的量刑幅度在三到十年之間，如果依照強制猥褻他人罪來定性，那么量刑幅度在五年以下有期徒刑或者拘役?？梢?，同樣的行為，由于定性不同，則量刑幅度差別巨大。因此，罪、責、刑相統(tǒng)一的原則必然要求對犯罪行為的定性要準確。但是，除非強奸達到既遂才確定無疑，否則沒有任何一種(或多種)方法能夠準確區(qū)分猥褻和強奸(未遂、中止)，因此，客觀歸責較之主觀方面更接近事實真相。例如，在客觀行為發(fā)生時，更多地關注對被害人暴力侵害的程度、犯罪環(huán)境、場所、行為人自身的生理狀況(例如性無能)、有無前科劣跡等。

三、“婚內(nèi)免責規(guī)則”與“婚內(nèi)強奸”的確立

1736年，Matthew Hale 先生認為，“丈夫自己對他的合法妻子實施的性行為不能認定為強奸罪?！?1 Hale at *629.就這樣，婚姻免責規(guī)則堂而皇之成為了普通法的一部分，被美國多州的立法機關采納。Matthew Hale先生并沒有為自己的言論拿出有力的支持，普通法中的婚姻免責條款則給出了明確解釋，妻子是丈夫的確實的財產(chǎn)，*American Law Institute , Comment to §213.1.at 343.和錢物一樣，可以招之即來揮之即去，丈夫?qū)ζ拮拥男缘臋嗬墙^對的、無條件的。將女人視為財產(chǎn)的觀念在歷史上中外各國默契地達成了一致。

“婚內(nèi)免責”這一缺乏法理依據(jù)的規(guī)則1991年在英國退出了司法舞臺。在美國，不同的州對待該規(guī)則的態(tài)度也悄悄地發(fā)生著變化。根據(jù)一個最近的調(diào)查，*Anderson , Marital Immunity, Intimate Relationship, Note 121, supra, at 1468-1473, 1486-1489(and citations therein).24個州(以及哥倫比亞地區(qū))已經(jīng)廢除了所有性犯罪規(guī)則。在剩下的州中，一些司法轄區(qū)已經(jīng)廢除了特定暴力強奸犯罪的婚內(nèi)免責規(guī)則，而保留了其他性犯罪的免責性……但是，通常當存在婚內(nèi)免責規(guī)則時，如果雙方從法律上被憤慨激發(fā)或者在發(fā)生強奸的時候處于分居狀態(tài)，那么這個規(guī)則并不適用，*同前引〔3〕，第590頁。即成立婚內(nèi)強奸罪。

對是否成立“婚內(nèi)強奸”問題的研究越來越具有現(xiàn)實意義，就該問題，在我國刑法理論界和司法實務中，存在三種學說，主要觀點概括如下：

其一，“婚內(nèi)強奸”否定說。持該觀點的學者認為：第一，婚姻是夫妻間的一種“契約”，概括地包含了同居義務(相互扶助的義務、滿足對方“性需求”的義務等)，因此，“婚內(nèi)強奸”屬于夫妻間民事范疇內(nèi)的權利糾紛，稱之為“婚內(nèi)強行性行為”更為恰當，對于情節(jié)嚴重的，可能構成侮辱罪或者故意傷害罪，而不宜認定為“強奸罪”。*朱麗芳：《婚內(nèi)強行性行為之法律評述》，載《政治與法律》2006年第3期。第二，中西方存在文化差異，在婚姻家庭領域，我國傳統(tǒng)文化中更加注重“人倫關系”、“家庭秩序”，乃至將這種人倫秩序上升到社會和諧穩(wěn)定的高度；主張“婚內(nèi)強奸”是對西方“個體萬歲”個人主義人權觀的簡單移植，而刑法的介入更多的是對被告人作出懲罰性的裁決，不利于對夫妻關系的改善和家庭內(nèi)部的和諧，因此，在處理“婚內(nèi)強奸行為”問題時，可以在法律中引入“調(diào)解”理念，包括第三人(親戚朋友、單位領導、人民調(diào)解組織)參與下的“自愿調(diào)解”和法院介入下的“法院調(diào)解”。*周華山：《“婚內(nèi)強奸法”的本土化研究》，載《浙江學刊》1999年第2期。

其二，“婚內(nèi)強奸”完全肯定說及特殊狀態(tài)下的肯定說。完全肯定說的學者認為，強奸罪的實施者為一般主體，行為人只要滿足刑事責任年齡與刑事責任能力即可，與性別、身份等無關，婚姻家庭法所確立的保護婦女、兒童合法權益的規(guī)則不得因婚姻的締結(jié)而被他人侵犯，因此，丈夫違背妻子的意志而強行侵犯其性權利的，構成強奸罪。*歐陽濤主編：《當代中外性犯罪研究》，社會科學文獻出版社1993年版，第112-113頁。特殊狀態(tài)下的肯定說認為，在婚姻關系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強奸罪的主體；在婚姻關系非正常存續(xù)期間(例如，夫妻因感情不合而分居期間或者離婚訴訟至法院離婚判決生效期間)，丈夫可以成為強奸罪的主體。*參見白俊峰案：載《刑事審判案例》，法律出版社2002年版，第359-361頁；王衛(wèi)明案，載《刑事審判案例》，法律出版社2002年版，第362-364頁。

其三，折中改革說。之所以稱之為“折中改革說”，是因為持該觀點的學者認為，一方面，在當前強奸罪立法現(xiàn)狀下，沒有成立婚內(nèi)強奸罪的余地；另一方面，“婚內(nèi)強奸”的行為應該入罪化，但是應該通過立法來完善。陳興良教授以解釋學的視角否定了“婚內(nèi)強奸”成立的可能性。從“奸”字的涉性涵義來講，特指不正當?shù)男孕袨?，即頗具貶義的婚外性行為，因此，“婚內(nèi)無奸”。*持此觀點的還有劉憲權教授，他認為，第一，婚內(nèi)不存在“奸”的問題；第二，“婚內(nèi)強奸”有悖于罪刑法定原則；第三，離婚判決未生效則婚姻關系未接觸，即不承認婚姻關系的“非正常狀態(tài)”，在此期間，“婚內(nèi)強奸”沒有成立的余地。在我國婚姻法律制度及刑法條文未作修改之前，不宜將“婚內(nèi)強奸”的行為視為犯罪。參見劉憲權：《婚內(nèi)定“強奸”不妥》，載《法學》2000年第3期。但是，婚內(nèi)強奸犯罪化之不能的主張者完全可以同時是婚內(nèi)強奸應犯罪化的主張者，對于特殊狀態(tài)下“婚內(nèi)強奸”肯定說所確立的規(guī)則陳興良教授也表示贊同。*陳興良：《婚內(nèi)強奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學的分析》，載《法學》2006年第2期。

“婚姻免責”規(guī)則的支持者主張，強奸行為的危害性之一是給受害人帶來的性的羞恥感，而婚姻的締結(jié)則揭去了遮蓋這種性的羞恥感的面紗，并且婚姻隱含了對性行為概括地默許，對此，本文并不贊同。雖然我國《婚姻法》第3條也規(guī)定了夫妻之間的專屬同居義務，夫妻之間有向?qū)Ψ揭笮缘臋嗬?，該權利的行使不能依靠強權和暴力?/p>

本文認為，無論何時、何地、婚姻關系處于什么狀態(tài)(并不限于準離婚狀態(tài))，婚內(nèi)強奸都有成立的可能性和必要性。理由如下：

首先，婚姻家庭往往因性愛而組建，沒有愛的性違背了婚姻的初衷。*締結(jié)婚姻關系的雙方，未必都是因性或者為了組建生活共同體。有的婚姻一開始就是為達到其他目的的不得已的手段，例如，為了獲得某地的永久居留權、為了收養(yǎng)子女等等，此類婚姻往往徒具婚姻的形式。既然是強奸行為，那么無論婚內(nèi)還是婚外，對受害者意志的侵害都確定無疑，“損害安全的一切行為應作為犯罪處罰?！?邊沁說：“法律的所有功能都可以歸入這四項或四項之一，即提供生計，求其豐足，鼓勵平等和維持安全?！痹诜烧{(diào)整的這四個目標里面，安全是主要的和最高的一個。安全的要求是：個人的人身、他的名譽、他的財產(chǎn)和他的身份受到法律保障，而且損害安全的一切行為應作為犯罪處罰。參見 [美]埃德加·博登海默：《博登海默法理學》，潘漢典譯，法律出版社2014年版，第227頁。因此，在婚內(nèi)(哪怕是婚姻的正常存續(xù)期間)，丈夫行為的強奸性質(zhì)應該得到法律的承認，婚姻不應成為犯罪行為的保護傘，但此時有必要堅持刑法的謙抑精神、公權力慎入，即不適用公訴原則，但是，受害人有權決定是否向司法機關追究強奸者的刑事責任。從實然角度看,依照現(xiàn)行《刑法》，強奸罪屬于重罪，若將其作為親告罪，不利于保護被害人的權利，故不宜成為親告罪；從應然角度看，若祛除男權主義貞操觀在強奸罪中的中心化地位，則強奸罪有可能成為親告罪。我國目前不宜將強奸罪由非親告罪改為親告罪，但對“婚內(nèi)強奸”可例外采取告訴才處理的方式。*張蓉：《對強奸罪應否作為親告罪的思考》，載《東南大學學報》(哲學社會科學版)2008年第1期。即把告訴的權利交給被害人一方。

其次，現(xiàn)行刑法第236條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的……”，妻子真包含于婦女之中(盡管同性婚姻中的“妻子”角色未必是女性)，因此，“婚內(nèi)強奸”并不違反罪刑法定原則。如果將條文中的“婦女”限縮解釋為“除了妻子以外的婦女”，則未必符合立法的初衷。

再次，依照“婚內(nèi)免責規(guī)則”的原始論調(diào)“財產(chǎn)觀”，妻子是丈夫的財產(chǎn)，未婚女兒是父親的財產(chǎn)。無論父親還是丈夫，都有處分“財產(chǎn)”的權利，如果丈夫強奸妻子不構成犯罪，那么父親強奸女兒也只能接受道德和倫理的譴責了。現(xiàn)實生活中，父親強奸女兒的案件時有發(fā)生，父親仍然被指控犯有強奸罪，對此“財產(chǎn)觀”卻給不出合理的解釋。

最后，反對“婚內(nèi)強奸”的觀點認為，在四要件的犯罪構成理論框架下，犯罪主體、客體、主觀方面、客觀方面缺一不可，丈夫沒有強奸妻子的主觀故意。對此，本文認為，之所以認為丈夫沒有強奸妻子的故意，原因在于一個先入為主的命題：丈夫不能對妻子實施強奸。所以，丈夫在強迫妻子的時候其主觀上也不認為這樣的暴力行為是欠妥的。實質(zhì)來講，丈夫的暴力性行為客觀上已經(jīng)反應了其主觀方面的故意——明知性行為缺乏妻子的同意。因此，犯罪構成要件并未缺失。

綜上所述，本人認為，無論是婚姻非正常存續(xù)狀態(tài)下的強奸，還是由于強奸而使婚姻陷入非正常存續(xù)狀態(tài)，強奸行為對被害人造成的身心損害都是確定無疑的。因此，沒有必要將成立婚內(nèi)強奸的時間點限于婚姻狀態(tài)非正常存續(xù)期間，無論何時、何地、婚姻關系處于什么狀態(tài)(并不限于準離婚狀態(tài))，婚內(nèi)強奸都有成立的可能性和必要性，這是文明社會的必然要求，彰顯法治的進步?？梢钥隙ǖ氖牵鐣l(fā)展到一定時期后，丈夫強行與妻子性交的行為必然成立強奸罪。*同前引〔15〕，第777頁。

四、被欺騙的性行為與“嚴格責任”

在美國，被害人在被欺騙下做出的承諾是否阻卻強奸罪的成立，刑法理論界和司法實務中基本達成了共識——“事實欺騙”不阻卻強奸罪的成立；“誘因欺騙”阻卻強奸罪的成立。

所謂事實欺騙，也稱性質(zhì)欺騙，是指在行為人的欺騙下被害人對自己承諾的性質(zhì)沒有明確認識，即不知道自己的承諾內(nèi)容指向性行為。例如，男醫(yī)生D通過“事實上的欺詐”，讓女病人V同意在其被麻醉時放入陰道“治療器具”，如果D所使用的“治療器具”是他的陰莖的話，那他就犯有強奸罪。*See Pomeroy v. State, 94 Ind. 96(1883).因為V承諾的是一個治療行為，而不是性行為。誘因欺騙下，被害人明確認識到自己的承諾針對性行為本身。例如，宗教頭目誘騙信徒，稱只要和自己發(fā)生性關系就能提高修行、祛病消災，信徒深信不疑，于是和其發(fā)生了性關系。我們再看另一案例，A以戀愛之名欺騙B說，“我喜歡你好久了，渴望和你步入婚姻的殿堂”(事實上A是有婦之夫)，B則信以為真，于是二人發(fā)生了性關系。事后B才得知事實真相。對此，該宗教頭目和A都不構成強奸罪(前提是案例中的受害人非14周歲以下的幼童)。問題在于，該欺騙行為能否構成詐騙罪。本文認為，諸如此類的誘因欺騙不構成詐騙罪。詐騙罪所侵害的客體為公、私財物，受害人有所失、罪犯有所得，事實上，我們難以對“性”或者“性的自主權”做出屬于“財物”或“財產(chǎn)性利益”的解釋。但是，在我國，無論事實欺騙還是誘因欺騙，如果涉及14周歲以下的幼童被害人則另當別論，“嚴格責任”不排除得到“承諾”的性行為仍構成犯罪——法定的強奸罪。

法定的強奸罪大概源自古老英國的重罪法規(guī)：禁止男性和10歲以下的“幼女”性交，*Thomas J.Gardner, Terry M. Anderson：《Criminal Law》( tenth edition ),Thomson Wadsworth 2009年版，第295頁。不論幼女對性行為是否有承諾。我國刑法也對奸淫幼女的行為依照強奸罪給予從重處罰。問題在于，強奸幼女罪中的主觀方面要求行為人明知或應知被害人是或者可能是不滿14周歲的幼女，“嚴格責任”下刑法是否有必要設置這樣的入罪障礙？本文認為，除非性侵幼女的行為人本身未成年，否則無需考慮其他被告人是否明知或應知被害人的幼女身份。行為人知或不知，給受害人造成的損害程度不會因此而增減，更何況行為人主觀上的知與不知在司法實務中難以準確認定，*關于如何認定奸淫幼女行為中被告人是否知道或應當知道被害人是或者可能是幼女，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(2013年10月23日 法發(fā)[2013]12號)認為：(19)知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女?！皣栏褙熑巍钡男Я荼卮蟠蛘劭?。

五、遭遇強奸：反抗還是沉默？

強奸罪的本質(zhì)在于性行為缺乏被害人的承諾。沒有承諾，原本屬于被害人的主觀心態(tài)，必須將其外化為一種明顯的意思符號——肢體反抗。被害人通過肢體反抗，向強奸行為人和法庭明確了性行為是違背其意志的。但是，當面對暴力強奸的時候，被害人應該沉默順從還是積極反抗，在刑法理論和司法實務中存在三種觀點：第一種觀點認為不應該反抗，以免造成更嚴重的人身傷害；第二種觀點認為，反抗是必須的，而且要全力以赴；*普通法在暴力強奸案例中確實發(fā)展形成了對反抗的要求，因為反抗是對性行為拒絕的最好證明。但是，反抗的要求遭到了一些法院和許多學者的批判。第三種觀點認為面對暴力性侵被害人應該做出“合理反抗”。*在美國，少數(shù)成文法或普通法解釋中對司法權的規(guī)定已經(jīng)取消了這個要求。雖然許多州看起來保留了反抗的要求，但趨勢是減少這個規(guī)則的重要性或者完全廢除它。如今，各州幾乎沒有要求女性“盡最大可能地”進行身體反抗，而只是要求在當時的情況下反抗是合理的。本文認為，面對暴力性侵，沉默未必是好的選項。理由如下：

第一，反抗的確可能給被害人造成更嚴重的人身傷害，但這種傷害不是必然的，相反，不反抗的被害人遭受性侵害的可能性卻大大增加。*事實上，在面臨危險時，抵抗是最有效的策略，能大大降低實際被強奸的幾率。比如，在上個世紀70年代末，美國國內(nèi)對22000名女性進行的一項“受害性”調(diào)查發(fā)現(xiàn)當潛在受害者尖叫、逃跑或試圖規(guī)勸攻擊者時，有五分之四的強奸企圖會以未遂告終。與此相反的是，不試圖抵抗的女性中，有三分之二最終遭到強奸。其他研究發(fā)現(xiàn)，利用一種以上自衛(wèi)形式(尖叫、反抗)是減少被強奸危險的最有效方式。他們還發(fā)現(xiàn)“警察經(jīng)常鼓勵的策略(即哭泣和祈求)很少奏效”。 加利福尼亞大學洛杉磯分校的研究員莎拉·烏爾曼(Sarah Ullman)和雷蒙德·奈特(Raymond Knight)調(diào)查了274名強奸受害者，發(fā)現(xiàn)有85%女性在面對性侵犯者的暴力時進行了身體上的抵抗。剩下15%在面對口頭侵犯時進行了身體上的抵抗。那些進行了身體上抵抗的女性比起沒有進行這種抵抗的女性更有可能避免被強奸。另外，“(進行身體抵抗的)女性受到身體傷害的可能性不會比那些選擇其他抵抗方式或選擇不抵抗的女性更大”?！鸵郧暗难芯恳粯?，他們發(fā)現(xiàn)祈求和哭泣可能實際上增加了強奸行為完全得逞的可能性，因為它助長了強奸犯自覺強大無比且大權在握的心理。以上參見前引〔8〕，第440-441頁。如果因為擔心可能的進一步傷害而選擇沉默，那么，第一，很不幸，強奸很可能達到既遂(除非行為人有生理或身體上的缺陷)；第二，“正當防衛(wèi)”的規(guī)定便失去了意義——對犯罪分子實施“正當防衛(wèi)”當然可能導致防衛(wèi)人遭受進一步的傷害。一方面，當公權力缺位的時候，刑法鼓勵個人對正在實施的不法行為實施“正當防衛(wèi)”；另一方面，社會中有些言論又鼓勵被害人放棄抵抗，向犯罪分子妥協(xié)，這實在是一種不可取的懦弱者的選項。

第二，和反抗可能導致的傷害相比，強奸導致的傷痛可能永遠揮之不去。正如《法醫(yī)學與毒素學》中所描述的：那個男人(強奸犯)和整個強奸場景通過受害者的胡話再次從她紊亂的大腦里掠過。因為名聲受辱和貞操不保帶來的絕望可能使得受害者最終患上憂郁癥，并由此產(chǎn)生強烈的自殺傾向。在有些案例中，強奸對受害者整個身體系統(tǒng)的打擊足以永遠摧毀她的健康，迅速導致她的早衰與早死。歇斯底里癥、舞蹈癥甚至癲癇都是強奸帶來的一系列嚴重的精神紊亂后果。一次暴力侵犯企圖經(jīng)常成為致命的一擊。*轉(zhuǎn)引自前引〔8〕，第443頁。從量刑方面來看，強奸罪的基本量刑為三年以上十年以下有期徒刑，而故意傷害罪(輕傷)的的量刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，故意傷害致人重傷的量刑范圍在三年以上十年以下有期徒刑?？梢?，同樣是侵犯公民人身權利的犯罪，強奸罪和故意傷害罪(致人重傷)的量刑是一致的，既然如此，能否得出“被害人付出重傷以下的代價阻卻他人的強奸行為是值得的”結(jié)論呢？對此本文持肯定態(tài)度。除非被害人遇到了喪心病狂的亡命之徒，如果不幸遇到，即便被害人不對強奸行為進行反抗，往往也難逃被強奸滅口的命運。從一聲輕微的“不要”，到歇斯底里的呼喊，甚至拼死的對抗，結(jié)果還能壞到哪去呢？反抗的確是一種阻卻暴力強奸行為的有效手段。特別在遭遇熟人強奸時，積極的反抗尤為必要。當然，積極的反抗包括口頭上的言語反抗和肢體的反抗，需要注意的是，口頭抗議經(jīng)歷了“no”means“yes”*在傳統(tǒng)社會的性行為規(guī)范中，男性居于主動、支配地位，女性處于被動、服從地位，女性在性行為中總應該表現(xiàn)出某種程度的反抗，才合乎社會規(guī)范?，F(xiàn)代社會的女性也可能為了表示淑女、因為害羞或者為了促使同伴更具主動性而做出某種“象征性的反抗”。在這種情況下，女性說“不”也可能是表示“是”，即所謂“no”means“yes”。參見劉士心：《美國刑法各論原理》，人民出版社2015年版，第101頁。到“no”means“no”標準的轉(zhuǎn)變；肢體反抗經(jīng)歷了程度上的“極力反抗”到“合理反抗”或“真摯反抗”的轉(zhuǎn)變，這些轉(zhuǎn)變表明，隨著社會發(fā)展，法律更加尊重強奸罪被害人的性自決權。

結(jié)語

在多數(shù)國家，強奸罪都是一項侵犯公民人身權利的重罪。然而，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在當今英美等發(fā)達國家，所有向警察報案的強奸案件中，最終僅有5%*數(shù)據(jù)來源：前引〔8〕，第405頁。的被告被判有罪，另外，不排除相當數(shù)量的強奸受害人選擇默默承受而沒有報案，在中國，存在的問題可能更嚴重。強奸罪是一項原告非常容易指控、但卻難以提出有效證據(jù)的罪名，被告的抗辯往往也難以自證清白。即便一方能夠證明性行為的確存在，或者暴力行為在原告身上留下了明顯的印記。然而，這有什么關系呢？強奸的本質(zhì)在于對受害人“意志”的侵害，不是“性”，也不是“暴力”。可以說，證明存在強奸行為，這本身就是一個疑難問題，特別是與其他性侵犯罪相關聯(lián)的強奸未遂、中止等情形，對被告人行為的定性尤為重要，特別當涉及幼女被害人的時候，一方面，刑法在“嚴格責任”下對幼女進行絕對的保護，另一方面，刑法還要考慮被告人主觀方面的認知程度。本文認為，除非性侵幼女的行為人本身未成年，否則無需考慮其他被告人是否明知或應知被害人的幼女身份。

強奸屬于涉性犯罪，而性行為的形式并不限于傳統(tǒng)強奸罪所指的(陰莖-陰道)性交，有必要對“性交”進行擴大化解釋為包括口交、肛交、手淫等在內(nèi)的性形式。擴大并統(tǒng)一強奸罪中的“性交”范圍，也有利于公安機關在治安管理處罰中對賣淫嫖娼行為的明確認定，對維護我國法秩序的統(tǒng)一性有著積極的意義。

當被害人面對任何形式的暴力性侵時，反抗都是其否定意志最直接、外在的體現(xiàn)，“不要”就是“不要”！從一聲輕微的“不要”，到歇斯底里的呼喊，甚至拼死的對抗，盡管都可能證明不了強奸行為的存在，但是，實證表明，無論女人還是男人，反抗的確是阻卻強奸(既遂)的有效手段。當然，對于潛在的被害人而言，預防犯罪遠遠比對罪犯的事后懲戒更有意義。預防犯罪的最可靠但也是最艱難的措施是：完善教育*“你們想預防犯罪嗎？那你們就應該把法律制定的明確和通俗；就應該讓國家集中全力去保衛(wèi)這些法律，而不能用絲毫的力量去破壞這些法律；就應該使法律少為人的某些階層服務，而讓它為人服務；就應該讓人畏懼這些法律，而且是讓他們僅僅畏懼法律……那你們就應該讓光明伴隨著自由。知識傳播得越廣泛，它就越少滋生弊端，就越加創(chuàng)造福利……使法律的執(zhí)行機構注意遵守法律而不腐化……獎勵美德……完善教育。 ”參見[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第127-132頁。。這個題目太寬泛了，它超出了我所論述的范圍。*[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第131頁。當然，個人、家庭、學校、社會對此有不可推卸的責任。而刑法理論和司法實踐要繼續(xù)探索的就是，在行為的“罪”與“非罪”之間盡可能接近生活事實和裁判正義。

*作者簡介：趙桂玉，南開大學法學院博士研究生。