張元華

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論執(zhí)行移送破產(chǎn)程序的激勵性引導(dǎo)與規(guī)制

張元華*

法院的執(zhí)行難與破產(chǎn)啟動難問題，嚴重影響與制約到司法公信力。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》改變了僅由當(dāng)事人申請啟動破產(chǎn)程序的模式，為“半職權(quán)化”的執(zhí)行移送破產(chǎn)程序確立了法律依據(jù)，但并未對法院內(nèi)部如何銜接作出具體規(guī)定。本文對比法院執(zhí)行與破產(chǎn)案件數(shù)量，從執(zhí)行移送破產(chǎn)程序的現(xiàn)實困境、學(xué)理分析、激勵機制構(gòu)建等方面進行分析，本著無縫對接、執(zhí)破雙贏的理念，增強激勵性機制的規(guī)引作用，采取強化職權(quán)與尊重自治并重的模式來啟動破產(chǎn)程序，化解執(zhí)行難的同時開啟破產(chǎn)門，有效發(fā)揮破產(chǎn)法治功能，提升法院服務(wù)和完善社會主義市場經(jīng)濟的地位與作用。

執(zhí)行不能；破產(chǎn)功能；現(xiàn)實困境；學(xué)理分析；激勵機制

破產(chǎn)法素有“市場經(jīng)濟法治化標(biāo)志”之美譽，然我國法院的執(zhí)行與破產(chǎn)案件數(shù)量呈現(xiàn)巨大的悖逆反差，破產(chǎn)法制功能難以彰顯。當(dāng)前處于全面深化改革的重要歷史時期，產(chǎn)能過剩問題亟需法治化處理，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、資不抵債的企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)有序退出市場，以破除法院執(zhí)行案件多、破產(chǎn)案件少的“二難悖論”。破產(chǎn)法制實踐效果不理想，痼疾在于當(dāng)事人有權(quán)不愿申請、法院無權(quán)依法啟動破產(chǎn)的難題?！敖┦髽I(yè)”當(dāng)破不破繼而存續(xù)，必然誘發(fā)經(jīng)濟欺詐等道德風(fēng)險問題，甚至造成社會誠信體系的整體性塌方。十八屆三中全會要求“健全優(yōu)勝劣汰市場化退出機制，完善企業(yè)破產(chǎn)制度”，著力推行供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，重點化解過剩產(chǎn)能，當(dāng)務(wù)之急是“僵尸企業(yè)”處置。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第513-516條雖然開啟了法院“半職權(quán)化”移送破產(chǎn)之門，有利于化解執(zhí)行難、開啟破產(chǎn)門，但對于法院如何操作尚未建立普適性的法律制度，有待于細化完善，以滿足市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型發(fā)展需求。

一、執(zhí)行移送破產(chǎn)程序的現(xiàn)實困境

當(dāng)前，司法實務(wù)中“兩難”問題突出：一者，執(zhí)行積案多化解難。法院數(shù)次集中清理執(zhí)行積案，仍無法避免“積案-清理-再積案-再清理”的惡性循環(huán)，執(zhí)行案件堆積如山；一者，破產(chǎn)案件少、啟動難。當(dāng)事人主動申請破產(chǎn)少之又少，當(dāng)破不破案件造成本次終結(jié)與恢復(fù)執(zhí)行的無限循環(huán)，若僅為執(zhí)行結(jié)案率而終結(jié)案件，恢復(fù)執(zhí)行的未結(jié)案件猶如滾雪球越積越多。1998-2007年，全國法院共受理破產(chǎn)案件64311件，年均6400件左右，而《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后案件數(shù)量總體上不升反降。2006-2015年，全國年平均吊/注銷企業(yè)79.17萬，年平均破產(chǎn)案件不足3200件?！捌飘a(chǎn)率應(yīng)當(dāng)保持一個合適比例，既非越多越好，也非越少越好。根據(jù)國內(nèi)外歷年破產(chǎn)統(tǒng)計資料分析，破產(chǎn)企業(yè)占企業(yè)總數(shù)1%是正常的。1%的企業(yè)破產(chǎn)淘汰是99%的企業(yè)充滿活力的必要代價和必備前提，這就是客觀規(guī)律。目前我國企業(yè)破產(chǎn)率遠沒有達到1%，而只在0.1%左右徘徊?！?曹思源：《破產(chǎn)立案數(shù)據(jù)的差異意味著什么？》，http://www.aisixiang.com/data/19216.html，2016年8月16日訪問。浙江作為經(jīng)濟發(fā)達省份，法院的執(zhí)行與破產(chǎn)案件數(shù)量依然懸殊，程序適用上存在嚴重失衡與錯位。一為執(zhí)行案件持續(xù)高位運行，執(zhí)行壓力不堪重負，司法資源配置難以最優(yōu)化；另一為破產(chǎn)程序形同虛設(shè)，大量“僵尸企業(yè)”蒙面經(jīng)營。2013-2015年，浙江法院新收執(zhí)行案件108.10萬件，受理企業(yè)破產(chǎn)案件1272件；溫州法院新收執(zhí)行案件16.01萬件，受理企業(yè)破產(chǎn)案件554件。其中，被執(zhí)行人為企業(yè)的案件中，不低于三分之一是明顯缺乏清償能力的企業(yè)，卻未進入破產(chǎn)程序。此間，溫州中院受理的信訪案件有19.34%為執(zhí)行案件(大多為執(zhí)行不能)，法院不得不耗費大量司法資源來應(yīng)對因執(zhí)行移送破產(chǎn)路徑不暢所致的信訪壓力，嚴重制約司法公信力和司法權(quán)威?；诖?，筆者擬從法律制度、職權(quán)配置以及破產(chǎn)意識三個現(xiàn)實障礙予以剖析。

(一)法律供給不足——缺乏制度支撐和量化激勵引導(dǎo)

1．法律真空導(dǎo)致破產(chǎn)審判舉步維艱。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》和司法解釋對執(zhí)行移送破產(chǎn)程序未細致規(guī)定，僅在《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》中提及法院可告知債權(quán)人依法申請破產(chǎn)，但沒有普適性規(guī)范。為此，杭州建德法院2011年制定了《執(zhí)行資不抵債企業(yè)處置辦法》以及浙江省首個執(zhí)行與破產(chǎn)程序銜接的實施辦法，溫州中院在2015年出臺了《關(guān)于執(zhí)行和破產(chǎn)程序相銜接的會議紀要》，但均因缺乏上位法規(guī)范而權(quán)威性不足。當(dāng)前，我國未專門成立類似海事、知識產(chǎn)權(quán)的破產(chǎn)法院，僅少數(shù)地區(qū)設(shè)置了破產(chǎn)審判庭，如溫州成立了6個破產(chǎn)審判庭，以應(yīng)對繁重的破產(chǎn)審判任務(wù)。因破產(chǎn)案件涉及保全解除、管理人選任、企業(yè)生產(chǎn)保障等協(xié)調(diào)事宜，現(xiàn)行司法制度與破產(chǎn)審判資源難以滿足經(jīng)濟發(fā)展需求。另外，執(zhí)行制度慣性與執(zhí)行移送破產(chǎn)程序之間存在一定張力，囿于破產(chǎn)專業(yè)知識的欠缺，即便經(jīng)歷評估、拍賣、競價等繁瑣環(huán)節(jié)，對于執(zhí)行不能案件，法院偏好于采用裁定終執(zhí)或執(zhí)行和解等方式。一者，執(zhí)行員面對陌生的破產(chǎn)移送程序，主觀上不愿承擔(dān)執(zhí)破決議的責(zé)任；二者，執(zhí)行債權(quán)進入破產(chǎn)程序受阻后，當(dāng)事人極可能歸因于執(zhí)行員，因債權(quán)人在“僵尸企業(yè)”存續(xù)時可主張權(quán)利，但破產(chǎn)啟動后唯有等待受償，易將其內(nèi)心怨恨無形地轉(zhuǎn)嫁到法院，司法責(zé)任不明與現(xiàn)實執(zhí)行壓力使得執(zhí)行員心存顧慮。

2．破產(chǎn)審判缺少量化激勵機制。法官并非圣人，其辦案同樣需要激勵機制，法院必須綜合運用經(jīng)濟、目標(biāo)、發(fā)展、榮譽、榜樣等多種激勵手段，才能產(chǎn)生良好的激勵效果。*參見陳靈海：《成效比、激勵和法官專業(yè)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第3期。在執(zhí)行移送破產(chǎn)程序中因辦案量化機制缺失，法官積極性不高。其一，執(zhí)行階段。相對于普通民事執(zhí)行案件，其前期工作量較大。除窮盡查控措施外，要查詢涉訴涉訪情況，同時做好釋明工作，告知不同意移送破產(chǎn)的法律后果與風(fēng)險，梳理匯總移送材料、溝通協(xié)商，時間精力的大量耗費直接影響到有效執(zhí)結(jié)率、標(biāo)的清償率等考核指標(biāo)，執(zhí)行員存在著畏難情緒。其二，破產(chǎn)審判階段。作為法治社會的一項原則，法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判。案件的具體案由錯綜復(fù)雜，僅傳統(tǒng)民事案件便有一百多個案由，個案之間更是千差萬別，難以計算工作量，如當(dāng)事人多寡不一、案情繁簡不等、證據(jù)獲取難易不同等。且破產(chǎn)案件個殊性明顯，涉案債權(quán)人眾多，企業(yè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，財會、審計等專業(yè)性、事務(wù)性工作繁多需依靠破產(chǎn)管理人完成，而破產(chǎn)管理人制度與行業(yè)規(guī)范尚處探索階段，引致破產(chǎn)審判周期長，且因辦案工作量沒有科學(xué)的量化折算辦法，法官更傾向于辦理其他案件。

(二)程序銜接乏力——破產(chǎn)預(yù)警研判聯(lián)動機制有待構(gòu)建

1．企業(yè)信用缺失預(yù)判機制。企業(yè)信用是評估企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營及債務(wù)清償能力的重要指標(biāo)。工商、稅務(wù)部門的注銷登記、年檢及吊銷營業(yè)執(zhí)照等信息，可作為企業(yè)執(zhí)行不能的重要特征；土地、房管部門的企業(yè)及企業(yè)主、股東的不動產(chǎn)信息，則可判斷企業(yè)是否轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。目前，大多數(shù)企業(yè)失信行為記錄未與法院實現(xiàn)即時共享，法院調(diào)查措施滯后。溫州法院聯(lián)合工商、稅務(wù)、土地、房管、金融、證券、國稅等部門建立了企業(yè)破產(chǎn)預(yù)警聯(lián)動機制，分享企業(yè)最新信用信息，有助于執(zhí)行移送破產(chǎn)程序的實施，但需考慮到執(zhí)行不能后企業(yè)主跑路、企業(yè)賬冊丟失、資產(chǎn)隱匿轉(zhuǎn)移等破產(chǎn)不能情形，及時采取防范措施。法院應(yīng)在掌握企業(yè)信用信息后對執(zhí)行不能企業(yè)進行破產(chǎn)預(yù)警，以防范破產(chǎn)企業(yè)“空殼化”?！皩τ趯徟泄ぷ鱽碇v，被動、中立是客觀公正的需要，但執(zhí)行工作卻要求法院以申請執(zhí)行人利益為本位積極主動地行使執(zhí)行權(quán)。相反，若執(zhí)行員消極、被動應(yīng)對執(zhí)行工作，則有瀆職之嫌?！?李帥：《論執(zhí)行案件中法院職權(quán)主義破產(chǎn)啟動程序的構(gòu)建》，載《法律適用》2015年第11期。法院移送破產(chǎn)的職權(quán)主義與強制執(zhí)行的主動性理念相契合，也與審判中立并不矛盾。

2．法院部門聯(lián)動缺乏制度支撐。法院雖然依法獨立行使審判權(quán)，但辦案并非集體制形式，最終由法官個人具體行使審判權(quán)，不僅受案件爭議性、裁判獨立性等因素制約，且大多數(shù)案件也無需對接，因而法院業(yè)務(wù)部門之間很少就同類或特殊案件商洽。正如法院與黨政機關(guān)聯(lián)系不如黨政機關(guān)之間那般密切，法院部門之間也屬相對封閉的體系。法院與黨政機關(guān)、法院部門之間均應(yīng)保持適當(dāng)距離，這既是審判中立性要求，也符合法官的獨立性及慎言義務(wù)，比公務(wù)員應(yīng)當(dāng)更具超然性。但對于諸如刑民交叉、反家暴、知識產(chǎn)權(quán)三審合一案件等個殊性明顯，且數(shù)量日增而成新類型案件，確需在刑事、民事等審判實踐中對接互動，以應(yīng)對法律滯后性難題。十八屆三中全會提出“完善主審法官、合議庭辦案責(zé)任制，讓審理者裁判、由裁判者負責(zé)”的權(quán)責(zé)模式，并出臺了防范干預(yù)司法活動的相關(guān)規(guī)定，這對于推動法官獨立行使審判權(quán)具有一定作用?，F(xiàn)實中，當(dāng)出現(xiàn)上述特殊類型案件時，因新案件審理同時需要刑事、民事、行政等實體與程序方面的專業(yè)性知識，往往由法院院長視情協(xié)調(diào)推動，而移送程序牽涉到執(zhí)行、立案與破產(chǎn)審判等三個部門，又限于當(dāng)前破產(chǎn)實行當(dāng)事人申請主義，法院自行移送破產(chǎn)缺乏法律依據(jù)。

(三)救濟動力不夠——當(dāng)事人受自利困擾反感破產(chǎn)

1．債務(wù)人及其高管方面。其一，企業(yè)法人代表顧及企業(yè)及個人聲譽。企業(yè)法定代表人尚未認識到破產(chǎn)重整、和解程序的功能，以為破產(chǎn)與“企業(yè)倒閉”混同，認為選擇破產(chǎn)程序會加速企業(yè)倒下的步伐。又難以放下身段與面子，片面考慮企業(yè)及個人聲譽，只顧及企業(yè)與品牌的正面效應(yīng)，未認識到誠信經(jīng)營的價值，更沒想到“僵尸企業(yè)”繼續(xù)經(jīng)營的負面影響，寧可執(zhí)行中逐案應(yīng)付每個債權(quán)人，也不愿啟動破產(chǎn)實施“一攬子”方式集體打包處理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一拖再拖深陷無可救藥之地步，致使企業(yè)重生遙遙無期。其二，企業(yè)高管追逐個人自身利益。有限責(zé)任制度有利于保護公司股東并刺激、鼓勵交易，但也會誘發(fā)投資者的冒險熱情，而對于深陷困境的企業(yè)來說，更會放大這種投機冒險的熱情，其股東或者經(jīng)營者可能會產(chǎn)生繼續(xù)經(jīng)營的沖動。*See D. D. Prentice, Creditor′s Interests and Director′s Duties, 10 Oxford J. Legal Stud. (1990) 265.所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的公司高管并非企業(yè)所有權(quán)人，在是否選擇破產(chǎn)程序時，對職業(yè)尊榮、就業(yè)保障等明顯存在自利想法。如果選擇破產(chǎn)程序，除疲于應(yīng)對漫長破產(chǎn)程序外，還存在職業(yè)保障風(fēng)險。即使走破產(chǎn)重整或和解程序，也面臨“炒魷魚”風(fēng)險；破產(chǎn)清算則意味企業(yè)不再存續(xù)，面臨自身再就業(yè)問題及失業(yè)所致的薪酬損失，即使企業(yè)破產(chǎn)期間重拾機會，也存在新崗位的再選擇與重新適應(yīng)過程。

2．申請債權(quán)人方面。一者，信息不對稱，指交易當(dāng)事人一方較他方握有更詳細與交易有關(guān)的信息，主要是債權(quán)人對企業(yè)不知情。規(guī)制經(jīng)濟學(xué)認為，信息優(yōu)勢方對信息的壟斷是產(chǎn)生信息不對稱的重要原因。*曲振濤、楊愷均：《規(guī)制經(jīng)濟學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2006年版，第168頁?！皩?dǎo)致現(xiàn)行執(zhí)行移送破產(chǎn)程序機制缺乏實效的根本原因在于信息不對稱——了解債務(wù)人財產(chǎn)狀況的執(zhí)行當(dāng)事人缺乏啟動破產(chǎn)程序的動機，具備啟動破產(chǎn)程序動機的利害關(guān)系人卻無法知悉相關(guān)情況”，*齊樹潔、陳洪杰：《破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序的沖突及其協(xié)調(diào)》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第3期。難以對企業(yè)破產(chǎn)界限提出有力舉證。當(dāng)前，不少企業(yè)財務(wù)賬目不健全或“兩本賬”手段應(yīng)付政府檢查，致使債權(quán)人難以知悉企業(yè)的經(jīng)營狀況，這在財務(wù)混同的民營企業(yè)中尤為突出。既然無法獲知企業(yè)真實情況，在執(zhí)行中債權(quán)人申請破產(chǎn)就缺乏信心、缺少動力，無休止地要求執(zhí)行。二者，債權(quán)損失顧慮，指債權(quán)人顧及債權(quán)受償比例下降甚或無法獲償。債權(quán)人一般會認為既然已經(jīng)申請強制執(zhí)行，法院執(zhí)行足可以讓其獲得部分清償，不至于一無所獲。殊不知，能否獲償關(guān)鍵在于被執(zhí)行人的經(jīng)濟能力，只要執(zhí)行法院充分采取了必要的執(zhí)行措施，窮盡了一切法律所允許的執(zhí)行手段，即使債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)，法院也完成了執(zhí)行職責(zé)。*參見左登：《健全民事執(zhí)行程序中執(zhí)行不能應(yīng)對機制的若干思考》，載《湖南社會科學(xué)》2010年第1期。當(dāng)前，破產(chǎn)程序沒有對申請人與其他普通債權(quán)人的受償進行區(qū)分，會吸引所有債權(quán)人會前來分取杯中羹，導(dǎo)致本不足以全部清償?shù)膫鶆?wù)人雪上加霜，引致“公共魚塘”問題更加突出，*參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)程序的財產(chǎn)分配規(guī)則與價值增值規(guī)則》，載《法商研究》2002年第3期。加劇稀釋申請債權(quán)人的債權(quán)受償比例，削弱債權(quán)人申請破產(chǎn)程序的積極性。

二、執(zhí)行移送破產(chǎn)程序的理論證成

《解釋》規(guī)定法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意方可移送破產(chǎn)，可謂之為“半職權(quán)化”的破產(chǎn)啟動模式，造成司法實踐中破產(chǎn)程序啟動無力甚或無門。然而，執(zhí)行移送破產(chǎn)程序作為回應(yīng)現(xiàn)實需求的一種探索與改革舉措，聚焦于價值上同時兼顧公正與效率，數(shù)量上有效破解執(zhí)行積案久拖不結(jié)的困境，利益上實現(xiàn)個人利益與整體利益的有機統(tǒng)一，促成執(zhí)行與破產(chǎn)程序互動共生，通過增量、提速、簡化等手段來公平對待企業(yè)債權(quán)，推動“僵尸企業(yè)”依法有序退出市場，從而促進經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型發(fā)展。

(一)有效兼顧公正與效率價值

雖然“正義有著一張普洛透斯的臉，變化無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，*[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第261頁。但一直是人類不懈追求的崇高理想，成為了評判是非的基本道德標(biāo)準(zhǔn)，以及法律規(guī)范的根本價值目標(biāo)。在企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的強制執(zhí)行階段，一味固守執(zhí)行未必達致公正。雖說執(zhí)行程序立案門檻低、周期短、無需付費等優(yōu)勢明顯，但其優(yōu)先受償?shù)摹皳屌艿馈笔教幚?，取向于個案的快速清償，追求效率至上、清償為要，無法全面保護債權(quán)人利益，難以兼顧公平。當(dāng)企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，破產(chǎn)制度在保障各債權(quán)人結(jié)果意義上的平等受償，具有先天的制度優(yōu)勢。破產(chǎn)制度實行概括執(zhí)行，能更好地保證債權(quán)的公平受償，讓所有申報債權(quán)人獲得同等待遇，不至因申請先后而導(dǎo)致后申請者無法受償，此種“捆綁式”處理遵循普通債權(quán)平等的原理，追求公平至上、同等待遇。然司法在法治國家中不僅需要擁有解決矛盾紛爭的權(quán)威性與終局性，更需在達致公正時內(nèi)涵高效?！八痉ㄐ适墙鉀Q司法資源如何配置的問題,即司法效率的核心應(yīng)當(dāng)被理解為司法資源的節(jié)約或?qū)λ痉ㄙY源有效利用的程度?！?錢弘道：《論司法效率》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。因為破產(chǎn)啟動申請主義，法院面對執(zhí)行積案時既因執(zhí)行難唯有低效的重復(fù)清理，又因當(dāng)事人不申請而無法啟動破產(chǎn)，分離的執(zhí)行與破產(chǎn)程序均無法滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟和人民大眾的需求。二者雖程序不一、功能有異，但相輔相成，可以互通共容，在價值上同時兼顧公正與效率，通過制度設(shè)計執(zhí)行移送破產(chǎn)程序，發(fā)揮出“1+1>2”的聚合效應(yīng)，既發(fā)揮出強制執(zhí)行的威懾性作用，又發(fā)揮出破產(chǎn)功能，推動執(zhí)行與破產(chǎn)程序互動共生，提高審判執(zhí)行效率，讓被執(zhí)行企業(yè)無處可藏、無處可逃，筑牢法治國家與誠信市場的無縫對接。

(二)有效批量化解執(zhí)行積案

效益普遍地被解釋為投入與產(chǎn)出或成本與收益之比值，司法效益也日漸受到社會各界的廣泛關(guān)注。波斯納把效益與正義看作同義詞，宣稱“正義的第二種意義，簡單地說來就是效益?！?[美]理查德·波斯納：《法律之經(jīng)濟分析》，美國Little Brown公司1972年版，第1頁。當(dāng)前，市場作用不斷顯現(xiàn)，經(jīng)濟往來密切頻繁，作為擬制主體的企業(yè)法人已成為經(jīng)濟社會生活中不可或缺的主體，在現(xiàn)代交易鏈上發(fā)揮著重要作用。然而，受非理性逐利、高風(fēng)險投資等因素疊加，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險明顯增加，致使糾紛迭起，案件倍增。當(dāng)企業(yè)法人無力償還債務(wù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)信息化遍布，大數(shù)據(jù)云計算環(huán)繞，屢次執(zhí)行不能后的執(zhí)行積案可謂是執(zhí)行難的后遺癥，既增加了當(dāng)事人訴累，也嚴重影響到司法公信力。如果不能沿循復(fù)雜化的路徑推導(dǎo)，執(zhí)行難困境將進一步演變?yōu)榉ㄔ弘y以把握的問題。*栗崢：《中國民事執(zhí)行的當(dāng)下境遇》，載《政法論壇》2012年第2期。效率是勞動成果(收益)與勞動力(成本之部分)之比，有效率不一定有效益，有效益則意味著有效率，效益意味著不存在浪費。*張文顯：《二十世紀西方法哲學(xué)思潮》，法律出版社1996年版，第200頁。在執(zhí)行積案清理中，不能一味固守執(zhí)行程序，應(yīng)考慮疏堵結(jié)合、執(zhí)破銜接，聯(lián)通執(zhí)行與破產(chǎn)程序，以順應(yīng)時代需求與人民期盼。更何況市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，企業(yè)退出市場的法治化途徑，應(yīng)是破產(chǎn)之路，而非強制執(zhí)行，因個別執(zhí)行難以滿足市場與眾多債權(quán)人的需求，唯有破產(chǎn)才能概括執(zhí)行、批量化解。破產(chǎn)作為概括執(zhí)行程序，無論債權(quán)是否已經(jīng)到期，也不管債權(quán)人是否獲得執(zhí)行依據(jù)，一旦申報債權(quán)成功，均可在破產(chǎn)程序中獲得公平有序的集中清償。通過執(zhí)行移送破產(chǎn)來啟動破產(chǎn)程序，可以批量化解執(zhí)行積案，一次性終結(jié)涉?zhèn)鶆?wù)人的全部執(zhí)行案件，避免同一生效法律文書依靠“終結(jié)執(zhí)行-恢復(fù)執(zhí)行-再終結(jié)-再恢復(fù)執(zhí)行”的久執(zhí)不結(jié)僵局，為緩和執(zhí)行所涉各方利益沖突提供了可能性，有效避免執(zhí)行的重復(fù)清理，震懾被執(zhí)行人自動履行債務(wù)，或者主動選擇破產(chǎn)程序，早日脫離債務(wù)危機。

(三)有效平衡個體利益與整體利益

在現(xiàn)代社會，國家利益、社會公共利益、個人利益之間越來越分化，利益多元化使得社會主體按各自利益需求來想象和設(shè)計價值目標(biāo)。在此種多樣性的利益分化下，若不適當(dāng)關(guān)注整體性的共同利益，勢必影響到社會發(fā)展方向與進程?！肮餐w是社會基礎(chǔ)與價值本原，個人至少部分地受其所生存的社會共同體的決定。作為共同體的成員，個人必然要分享共同體的文化傳統(tǒng)、價值思想、物質(zhì)利益乃至社會責(zé)任，其自由必然要受到限制。”*孫國華：《法理學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第29頁。執(zhí)行移送破產(chǎn)程序，可以集結(jié)多方力量實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)的統(tǒng)一清償，不僅保護債權(quán)人的合法債權(quán)，也考慮債務(wù)人的救濟保護，規(guī)范市場秩序和維護社會穩(wěn)定。誠如美國學(xué)者所言：“破產(chǎn)法在今天，近乎完全成了債務(wù)人的救濟手段。破產(chǎn)案件中的壓倒多數(shù)，都是啟動于尋求司法救濟的債務(wù)人的自愿行為。”*參見RobertL Tordan等：《破產(chǎn)法》，第23頁。轉(zhuǎn)引自湯維建：《破產(chǎn)概念新說》，載《中外法學(xué)》1995年第3期?，F(xiàn)代破產(chǎn)法之多元化目標(biāo)朝向，既注重對債權(quán)人利益的保護，又充分尊重債務(wù)人的意愿，同時兼顧社會公共利益，盡可能地實現(xiàn)多方利益的兼容共贏。無論是以債務(wù)人有限財產(chǎn)最大限度清償債務(wù)的和解程序，還是擴大參與程序主體范圍、積極挽救困境企業(yè)的重整程序，目的均是扭轉(zhuǎn)破產(chǎn)企業(yè)被動不利局面，盡可能地減少“僵尸企業(yè)”的資源閑置與浪費。即使進入破產(chǎn)清算階段，也可通過公開、自治、專業(yè)化處置程序，有效糾正利益主體錯位的問題，側(cè)重于對全體債權(quán)人的整體利益保護，以實現(xiàn)社會利益最大化。對于不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人及時宣告破產(chǎn)，以防止其與更多的主體發(fā)生交易，切斷其債務(wù)的膨脹，有利于保護經(jīng)濟秩序的良性運行。*李永軍：《破產(chǎn)法——理論與規(guī)范研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第10頁。因此，執(zhí)行移送破產(chǎn)程序的順利實施，不僅著眼于個別債權(quán)人的清償，更側(cè)重于債權(quán)人整體的利益保護，通過倒逼個別“僵尸企業(yè)”有序退出，有效規(guī)制其不誠信經(jīng)營的方式來規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，以點帶面地營造良好市場環(huán)境?！拔覀兯牭降姆耸菫榱司S護一般安全，為了維護社會制度以及保存社會資源而對人的行為的規(guī)定。我們所聽到的已不是個人的自由，而是存在于個人生活中的社會利益；已不是個別的道德單元，而是存在于一般道德中的社會道德。”*[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務(wù)》,商務(wù)印書館1984年版，第83頁。因此，執(zhí)行移送破產(chǎn)程序是平衡個體利益與整體利益的有效舉措，可以實現(xiàn)個別債權(quán)清償與整體債權(quán)保護的有機融合，更加注重維護社會利益，有利于實現(xiàn)經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型發(fā)展目標(biāo)。

三、執(zhí)行移送破產(chǎn)程序的激勵性機制構(gòu)建

面對當(dāng)事人與法院在破產(chǎn)啟動上的二維困境，有效的激勵措施必不可少。破產(chǎn)程序的直接起源是企業(yè)陷入財務(wù)困境，經(jīng)濟學(xué)家把破產(chǎn)法看作是實現(xiàn)可能的最佳產(chǎn)出，即社會成本最小化的法律工具。*Francisco Cabrillo and Ben W. F. Depporter,《BANKRUPTCY PROCEEDINGS》,p.277. http://encyclo.find law.com/7800book.pdf,p.277.執(zhí)行移送破產(chǎn)程序作為對當(dāng)事人申請主義的補充，旨在發(fā)揮破產(chǎn)法制功能，讓“僵尸企業(yè)”有序退出市場。“最大限度地減少法律實施過程中的經(jīng)濟耗費是評價和設(shè)計法律程序時所考慮的重要價值，也是司法活動所應(yīng)追求的價值目標(biāo)?！?[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第31頁。筆者嘗試將執(zhí)行移送破產(chǎn)程序視為一種市場化舉措，從訴訟成本、債權(quán)受償、程序效率與信息獲知等方面設(shè)置激勵機制，引導(dǎo)當(dāng)事人在“僧多粥少”情境下，主動申請破產(chǎn)或者同意執(zhí)行移送破產(chǎn)。

(一)執(zhí)破訴訟成本上的合理分擔(dān)

1．推行企業(yè)法人免于承擔(dān)本會計年度的欠稅。當(dāng)下，我國不少法人財務(wù)制度不健全，通過空殼、套牌甚至設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)等手段，制造企業(yè)正常經(jīng)營的假象，導(dǎo)致財稅、工商、金融監(jiān)管等部門未能及時掌握其經(jīng)營與財務(wù)狀況。企業(yè)步入執(zhí)行階段及移送破產(chǎn)階段并非一朝一夕之事，而是數(shù)月乃至數(shù)載經(jīng)營不善累積所致，一味申請執(zhí)行而不選擇破產(chǎn)可能貽誤挽救時機，導(dǎo)致覆水難收。按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條稅款優(yōu)先于普通債權(quán)清償?shù)囊?guī)定，會降低破產(chǎn)債權(quán)受償比例。加上法院執(zhí)行尚存真空地帶，被執(zhí)行企業(yè)實際被執(zhí)行的概率不高、力度不大，導(dǎo)致被執(zhí)行企業(yè)法人“理性”選擇逃避債務(wù)、逃避執(zhí)行。即使無處可逃后被迫進入到執(zhí)行程序，被執(zhí)行企業(yè)的歷史欠稅償還也需重點考慮。若移送破產(chǎn)程序，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人，減少其中的債權(quán)償還份額，必定會影響到其同意移送破產(chǎn)的積極性，更遑論申請破產(chǎn)。稅收是消除市場外部性的社會規(guī)制手段，通過特別的減稅或抵稅政策鼓勵某種行為，能夠協(xié)調(diào)各種制度，提供適當(dāng)激勵并產(chǎn)生彈性結(jié)果。*[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷等譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第388頁。為此，建議從對困難企業(yè)幫扶的角度出發(fā)，對被執(zhí)行企業(yè)在本會計年度內(nèi)預(yù)繳征收的稅收，可經(jīng)申請后退還，以此來增加被執(zhí)行人的破產(chǎn)財產(chǎn)，吸引被執(zhí)行企業(yè)及其債權(quán)人主動申請破產(chǎn)，或者在執(zhí)行程序中同意移送破產(chǎn)，不致因利益驅(qū)動不足導(dǎo)致無人申請或同意移送破產(chǎn)。

2．探索系列案件訴訟執(zhí)行費的公平承擔(dān)。當(dāng)擔(dān)保鏈斷裂便可致使某個或某些企業(yè)資金鏈斷裂，易引發(fā)多米諾骨牌效應(yīng)并催生系列訴訟案件。而系列案件的訴訟費、執(zhí)行費等均由首次起訴之人承擔(dān)，這無疑挫敗了申請人同意移送破產(chǎn)的積極性。從成本代價及受償比例來看，執(zhí)行程序除了執(zhí)行費用由債務(wù)人承擔(dān)外，其他諸如執(zhí)行中的協(xié)調(diào)、組織等費用皆由財政支出，即由法院承擔(dān)了大部分的執(zhí)行成本，債權(quán)人在執(zhí)行程序中幾乎不承擔(dān)成本；而破產(chǎn)程序中的各項費用都需從破產(chǎn)財產(chǎn)中支付，破產(chǎn)財產(chǎn)本來就不足以償還債務(wù)，無形中降低了債權(quán)受償率。在執(zhí)行移送破產(chǎn)程序中，此類費用的承擔(dān)是一個繞不開、躲不過的問題。探索推行執(zhí)行移送破產(chǎn)程序，是為了促使“僵尸企業(yè)”走破產(chǎn)程序退出市場。正所謂，提高破產(chǎn)法的實施效率，就是要實現(xiàn)利益相關(guān)人的風(fēng)險分擔(dān)和激勵的最優(yōu)配置，以降低破產(chǎn)程序的實施成本，提高破產(chǎn)程序收益，實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化，兼顧效率和公平。*李曙光、王佐發(fā)：《中國破產(chǎn)法實施的法律經(jīng)濟分析》，載《政法論壇》2007年第1期。為體現(xiàn)破產(chǎn)程序的公平保護理念，系列案件訴訟費、執(zhí)行費不能由率先提起訴訟的債權(quán)人來承擔(dān)，而應(yīng)轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)案件訴訟費用，作為開啟破產(chǎn)程序的物質(zhì)基礎(chǔ)，作為破產(chǎn)費用在破產(chǎn)財產(chǎn)中支付，但會降低債權(quán)受償比例。為此，可探索設(shè)立破產(chǎn)援助基金，以消除申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人對申請破產(chǎn)的成本顧慮。“由政府出資支持破產(chǎn)啟動的做法，是公共資源作為個體利益的成本分攤，是一種聚合化的公共利益，有助于公共利益的實現(xiàn)。但對于該項公共資源的配置使用應(yīng)進行嚴格的制度設(shè)計，明確標(biāo)準(zhǔn)和條件設(shè)置?！?劉亞玲、李騰：《探索執(zhí)行不能轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的新舉措》，載《人民法院報》2011年5月18日，第8版。

(二)債權(quán)人整體的平等受償

1．建立同意移送債權(quán)人受償保障制度。《解釋》第516條規(guī)定，“當(dāng)事人不同意移送破產(chǎn)或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產(chǎn)，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，按照財產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的先后順序清償?！保伺e有倒逼激勵作用，可謂《解釋》最具突破性的亮點。雖然原則上，在實體法上具有同一性質(zhì)的債權(quán)人平等對待，而對不同性質(zhì)的債權(quán)人根據(jù)其差異來對待的做法是符合公平理念的。*[日]伊藤真：《破產(chǎn)法》，劉榮軍、鮑榮振譯，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第7-8頁。但因法院作用僅限于釋明、告知并引導(dǎo)當(dāng)事人同意移送，而無法依職權(quán)啟動破產(chǎn)，故啟動的決定權(quán)仍在當(dāng)事人手中。若當(dāng)事人怠于行使啟動權(quán)，則“半職權(quán)化”啟動模式無法達到預(yù)期目的。對于同意移送破產(chǎn)程序的，有必要區(qū)分同意與不同意移送的債權(quán)人，這涉及同意移送債權(quán)人利益保護問題，即執(zhí)行移送破產(chǎn)程序后，申請債權(quán)人的利益不至嚴重受損，其受償數(shù)額不至明顯減少。至于何謂“嚴重受損”、“明顯減少”，應(yīng)合理界定標(biāo)準(zhǔn)，如結(jié)合申請債權(quán)人的債權(quán)、破產(chǎn)財產(chǎn)的多寡，使申請債權(quán)人受償比例不低于執(zhí)行程序的百分比等，或在普通債權(quán)之前增加申請債權(quán)人利益保障的條款，調(diào)動其主動申請或同意移送破產(chǎn)的積極性。

2．健全銀行抵押權(quán)人的受償保障制度。銀行對于融通資金與盤活經(jīng)濟具有重大意義，然其引發(fā)的風(fēng)險與訴訟不在少數(shù)。2013年至2015年，溫州法院受理金融借款一審案件30389件，占民商事案件的14.9%，其中銀行作為抵押權(quán)人的案件近三成。法院在執(zhí)行程序中出具執(zhí)行中止或執(zhí)行終結(jié)的裁定，涉案銀行即可向總行申請對不良資產(chǎn)進行核銷處理，雖然各大銀行均設(shè)置有不良資產(chǎn)處置率等考核指標(biāo)，但其對銀行及工作人員的影響遠不如個人或企業(yè)那么大，因為銀行對每個信貸員都有一定范圍的不良資產(chǎn)數(shù)額，只要不超出范圍便不會對信貸員產(chǎn)生任何經(jīng)濟上的影響。銀行作為專業(yè)金融機構(gòu)，具有自身營運規(guī)則，其作為抵押權(quán)人時給予信貸的金額通常較大，具體到執(zhí)行移送破產(chǎn)程序案件，不僅會考慮債權(quán)受償比例，還會考慮到案件審結(jié)速度。筆者認為，銀行業(yè)監(jiān)管部門應(yīng)強化行業(yè)內(nèi)部監(jiān)管，促使銀行在法律框架下建立科學(xué)的不良資產(chǎn)認定與核銷處理辦法，緊縮不良信貸資金的清收處理，減少銀行對不良資產(chǎn)核銷清收的處理空間，倒逼銀行信貸員在提供抵押擔(dān)保時充分考慮到信貸資金風(fēng)險，有效防范和遏制不良貸款的惡化，提高銀行貸款的使用效率。

(三)科學(xué)設(shè)置程序以提升執(zhí)破效率

1．完善執(zhí)行強力高效制度。大數(shù)據(jù)則是人們獲得新的認知、創(chuàng)造新的價值的源泉，還是改變市場、組織機構(gòu)以及政府與公民關(guān)系的方法。*[英]維克托·舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第8-9頁。近年來，法院充分利用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代最新科技，改變了過去單兵作戰(zhàn)、單打獨斗、上門查詢的落伍做法，大大提升執(zhí)行查控能力。日前，最高法院先后聯(lián)合央行、公安部、證監(jiān)會出臺了相關(guān)制度，與金融機構(gòu)、政府部門實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)對接、信息共享，實時查詢、凍結(jié)、扣劃等，并承諾“爭取用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”，有必要進一步擴大執(zhí)行查控網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的覆蓋面，將法院執(zhí)行查控網(wǎng)絡(luò)延伸到必要的甚或所有的政府部門。要科學(xué)建立、高效利用好執(zhí)行查控網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)庫，設(shè)置相應(yīng)的預(yù)警系統(tǒng)，真正實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化、集成化、規(guī)?；默F(xiàn)代查控能力，減少不必要的時間耗損，推動市場在良性狀態(tài)下運行。同時，要切實增強執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)化與規(guī)范化，盡可能擠壓人為干預(yù)空間。無論“審執(zhí)分離”改革何去何從，其裁判執(zhí)行能力只許增強不許削弱，關(guān)鍵是發(fā)揮好查詢與布控的威力，體現(xiàn)執(zhí)行的獨立性價值。根據(jù)通行分權(quán)理論，將執(zhí)行權(quán)區(qū)分為執(zhí)行實施與執(zhí)行裁決，“執(zhí)行實施過程側(cè)重于追求效率價值，體現(xiàn)效率優(yōu)先；而執(zhí)行裁決過程則側(cè)重于追求公正，體現(xiàn)裁決的公平和中立”，*童兆洪：《民事執(zhí)行權(quán)若干問題研究》，載《法學(xué)家》2002年第5期。唯有既強化執(zhí)行震懾力，又嚴格規(guī)范操作程序，方能令當(dāng)事人由衷信服，加速推進法治國家與誠信社會的構(gòu)建。

2．建立預(yù)審把關(guān)提速制度。為了提高移送質(zhì)效，建議基層法院設(shè)立破產(chǎn)合議庭，條件成熟的中級法院成立破產(chǎn)審判庭。且在移送初期階段，成立由執(zhí)行、立案與破產(chǎn)審判部門法官組成的執(zhí)行移送破產(chǎn)程序案件預(yù)審小組，專人負責(zé)擬移送破產(chǎn)程序案件的預(yù)審工作，統(tǒng)一破產(chǎn)原因的認定與破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的把握，確保移送質(zhì)量與專業(yè)化運作下的高效率。預(yù)審中，預(yù)審小組應(yīng)在執(zhí)行部門提出預(yù)審的15日內(nèi)作出預(yù)審意見，不同意移送的應(yīng)說明理由和意見。預(yù)審小組內(nèi)部意見不一致時，交由相關(guān)部門負責(zé)人商定。移送中，需設(shè)置公正程序來實現(xiàn)實體公正，主要是區(qū)分執(zhí)行法院與破產(chǎn)法院是否同一。同一法院時由執(zhí)行部門移送立案部門，立案部門立破(預(yù))字號案件后，移交破產(chǎn)審判部門進行實質(zhì)性審查；非同一法院時由執(zhí)行法院的執(zhí)行部門移送被執(zhí)行企業(yè)住所地法院的立案部門，立案部門立破(預(yù))字號案件后，移交破產(chǎn)審判部門進行實質(zhì)性審查。

3．簡化破產(chǎn)案件審理程序?！斑t到的正義非正義”，執(zhí)行移送破產(chǎn)程序案件的審理效率至關(guān)重要，關(guān)乎當(dāng)事人同意移送破產(chǎn)的積極性。如不提高破產(chǎn)案件審理效率，勢必因程序繁雜冗長而令當(dāng)事人生厭，故應(yīng)簡化審理來縮短案件審理周期。至于執(zhí)行移送破產(chǎn)程序案件的審理，可以在獨任審理、簡化債權(quán)申報、精簡重整方案制作程序、妥善選任管理人、突出債權(quán)人會議意思自治等方式上下功夫，對簡易審機制中審判組織、程序銜接、職能分工、功能剝離、費用與時間等方面合理縮減。如浙江法院探索推行破產(chǎn)案件簡化審，2013年審理時間一年以上的破產(chǎn)案件占結(jié)案數(shù)的35%，而2008-2012年分別占66.1%、40%、57.8%、48.1%、54%。*章恒筑：《浙江法院涉企案件審判新聞發(fā)布會發(fā)布稿》，http://www.zjcourt.cn/art/2014/1/13/art_41_7418.html，2016年8月25日訪問。在推進專業(yè)化、簡易化審理時，應(yīng)增強對管理人的引導(dǎo)、監(jiān)督與管理，而非簡單機械地引入管理人，可嘗試推動建立破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會，實行分級管理下的淘汰機制，既為管理人提高業(yè)務(wù)水平提供平臺，也利于法院與管理人建立聯(lián)動機制，合力助推破產(chǎn)審判工作。還需重視發(fā)揮地方政府在破產(chǎn)中的協(xié)調(diào)作用，適當(dāng)擴大政府在破產(chǎn)財產(chǎn)處置中的相關(guān)義務(wù)，盡可能為破產(chǎn)審判減少后顧之憂。

(四)破產(chǎn)信息資源的傾斜性配置

1．建立健全信息披露及破產(chǎn)追責(zé)倒逼制度。很多問題來自于人類在經(jīng)濟、社會和政治環(huán)境中的互動關(guān)系，參與人具有不完美信息，對他們行動的反饋同樣也是不完美的。*[美]道格拉斯·諾斯：《理解經(jīng)濟變遷過程》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第23頁。由于信息不對稱，債權(quán)人對重整和清算程序中的債權(quán)清償率等無法正確評價，自然也難以準(zhǔn)確地行使表決權(quán)。同時，債務(wù)人及其股東等還可能利用信息優(yōu)勢在重整中繼續(xù)加重債權(quán)人的實際損失。*王欣新、丁燕：《論破產(chǎn)法上信息披露制度的構(gòu)建與完善》，載《政治與法律》2012年第2期。如何推動債權(quán)人了解債務(wù)人的經(jīng)營狀況，不能僅憑一己私力，需借助信息化下的公權(quán)力，通過工商、稅務(wù)、財政等部門獲知的信息，倒逼企業(yè)法人健全財務(wù)會計制度，規(guī)范企業(yè)經(jīng)營管理，推動企業(yè)構(gòu)筑陽光化的財務(wù)管理制度，讓債權(quán)人能及時查詢到企業(yè)的經(jīng)營情況，為債權(quán)人申請破產(chǎn)或同意移送破產(chǎn)提供訊息資源。同時，建議修改《企業(yè)破產(chǎn)法》，課以企業(yè)信息披露義務(wù)，倒逼其向相關(guān)部門及債權(quán)人披露企業(yè)經(jīng)營狀況。《公司法》規(guī)定了破產(chǎn)清算人的破產(chǎn)申請義務(wù)，但未規(guī)定企業(yè)的法定代表人或者實際控制人在公司具有破產(chǎn)原因時的破產(chǎn)申請義務(wù)。為維護社會公共利益，應(yīng)當(dāng)明確法定代表人與實際控制人在公司達到破產(chǎn)臨界點時的破產(chǎn)申請義務(wù)，通過破產(chǎn)追責(zé)來迫使公司高管主動申請破產(chǎn)。因為在破產(chǎn)原因的第一時間啟動破產(chǎn)程序，既可避免債權(quán)人血本無歸的結(jié)局，還可通過重整程序挽救公司，保護公司投資人及債權(quán)人。同時，可以立法規(guī)定法定代表人、董事等高管、破產(chǎn)清算人在出現(xiàn)法定事由的一定期限內(nèi)負有破產(chǎn)申請義務(wù)，否則將承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

2．合理界定法院執(zhí)破銜接的釋明義務(wù)。誠如“為了使訴訟不成為人們利用法律欺壓弱者的工具，而使勝者為勝、敗者為敗，以達到公平正義的目的，在訴訟中負有共同責(zé)任的法院應(yīng)通過釋明義務(wù)承擔(dān)起這一重要職責(zé)”，*Piekenbrock, Umfang und Bedeutung der richtertelichen Hinweispflicht, NJW 1999,P1360.緣于執(zhí)行與破產(chǎn)在程序適用與法律后果上的不同，法院應(yīng)向當(dāng)事人做好釋明工作，引導(dǎo)其作出理性選擇。但釋明告知義務(wù)應(yīng)主要限于：(1)除依法移送啟動破產(chǎn)程序外，當(dāng)事人仍可向被執(zhí)行企業(yè)住所地法院申請破產(chǎn)；(2)當(dāng)事人既不主動申請破產(chǎn)，又不同意法院移送破產(chǎn)的，依據(jù)《解釋》第516條之規(guī)定，按照執(zhí)行措施的先后順序?qū)ζ胀▊鶛?quán)進行分配，可能導(dǎo)致部分債權(quán)人難以獲得公平受償；(3)當(dāng)事人同意移送破產(chǎn)并經(jīng)法院裁定受理破產(chǎn)案件的，經(jīng)清算確已資不抵債的，被執(zhí)行企業(yè)可以向稅務(wù)機關(guān)申請退還本年度稅費，法院可依法處置被執(zhí)行人不動產(chǎn)所預(yù)繳的企業(yè)所得稅；(4)破產(chǎn)程序啟動后，在不影響破產(chǎn)案件其他當(dāng)事人合法權(quán)益的前提下，對擔(dān)保物權(quán)應(yīng)依法予以優(yōu)先保護。當(dāng)事人有權(quán)提出異議，沒有異議的，由執(zhí)行部門啟動移送破產(chǎn)程序；有異議的，執(zhí)行部門要甄別異議的合法性與可行性，主要就債權(quán)債務(wù)及債務(wù)人的清償能力進行認定。如果債務(wù)人無力清償，且沒有第三人代為清償，又無法就債務(wù)償還達成和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)啟動執(zhí)行移送破產(chǎn)程序，但應(yīng)賦予債務(wù)人向上一級法院的復(fù)議申請權(quán)，以防止權(quán)力濫用。

3．消除執(zhí)破銜接法院職權(quán)配置的隔閡。破產(chǎn)案件涉及眾多員工、債權(quán)人、股東等，社會影響非常廣泛，程序的啟動應(yīng)當(dāng)慎重。目前，執(zhí)行與破產(chǎn)審判部門均存在“甩包袱”和“接燙手山芋”的思維誤區(qū)，“各掃門前雪”思想弱化了執(zhí)行移送破產(chǎn)的能動性。為此，執(zhí)行部門應(yīng)做好前瞻性研判，保護好債務(wù)人財產(chǎn)、賬冊，依法引導(dǎo)申請破產(chǎn)，破產(chǎn)審判部門則應(yīng)做好材料是否齊全、是否符合破產(chǎn)條件等審查工作。兩部門職權(quán)分工必須合理配置，法院銜接也很重要，最高法院建立全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)，有利于形成執(zhí)破銜接“一盤棋”的良好格局。執(zhí)行要充分利用好法院網(wǎng)絡(luò)或“點對點”執(zhí)行查控系統(tǒng)的優(yōu)勢，通過信息平臺定期發(fā)布執(zhí)行信息，建立信息共享機制，讓破產(chǎn)法官能提前知悉執(zhí)行移送破產(chǎn)程序中企業(yè)的執(zhí)行信息。深入推進破產(chǎn)案件專業(yè)化審理，結(jié)合最高法院設(shè)立破產(chǎn)庭的要求，設(shè)置破產(chǎn)案件辦案權(quán)重的科學(xué)折算辦法，發(fā)揮辦案激勵作用，有效破除對執(zhí)行移送破產(chǎn)案件畏難情緒，提高破產(chǎn)法官積極性。有學(xué)者認為，“當(dāng)被執(zhí)行人拒絕履行生效法律文書確定的義務(wù)，且法院窮盡執(zhí)行措施未能查找到足以清償債務(wù)的財產(chǎn)的，法院可以依職權(quán)指定清算組對被執(zhí)行人進行清算；清算組在清理被執(zhí)行人財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清算后，發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向法院申請宣告破產(chǎn)?！?譚秋桂：《執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接機制的理論思考》，載《人民法院報》2015年6月10日，第8版。在執(zhí)行與破產(chǎn)程序間增設(shè)強制清算程序，既消除因當(dāng)事人原因?qū)е碌钠飘a(chǎn)無門之困境，也增強司法服務(wù)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的政治功能。

結(jié)語

執(zhí)行擴大化、破產(chǎn)萎縮化之現(xiàn)狀，影響到當(dāng)事人的權(quán)益保護，導(dǎo)致“執(zhí)行積案多化解難，破產(chǎn)案件少啟動難”的兩難困境。在司法改革事業(yè)未竟、案多人少矛盾凸顯之時，更須發(fā)揮破產(chǎn)法之功能，彰顯出依法治國方略的重要性?！霸谝粋€健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發(fā)生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相連、融洽一致?！?同前引〔9〕，第330頁。執(zhí)行與破產(chǎn)程序并非截然對立，而是相輔相成、互動共促，應(yīng)力求執(zhí)破雙贏。作為一種探索性舉措，在相關(guān)制度環(huán)境尚不夠健全的情形下，既要防止移送破產(chǎn)范圍的擴大化，也要杜絕假破產(chǎn)、真逃債等惡意利用現(xiàn)象，真正發(fā)揮出法院與破產(chǎn)法制在國家治理與市場調(diào)節(jié)中的功能，讓“僵尸企業(yè)”依法有序退出市場，倒逼企業(yè)健全現(xiàn)代企業(yè)制度，構(gòu)筑誠信社會體系，有力推動社會主義市場經(jīng)濟體制的完善。

張元華，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院博士生，溫州市中級人民法院助理審判員。