呂寧寧

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TTIP對現(xiàn)有外國投資的國際法律規(guī)制的改革設(shè)想

呂寧寧*

現(xiàn)有的大多數(shù)國際投資條約傾向于保護(hù)投資者的利益，為投資者設(shè)置了相對統(tǒng)一的國際投資保護(hù)機(jī)制以及投資爭端解決機(jī)制，如ISDS。而對東道國的權(quán)利，投資協(xié)議中設(shè)置了公共利益、環(huán)境和安全等例外條款，但仲裁實(shí)踐中，東道國的利益很難得到仲裁庭的支持，導(dǎo)致了東道國公共利益的損害。同時(shí)，隨著國際投資爭端的劇增，現(xiàn)有的ISDS投資爭端解決機(jī)制也出現(xiàn)了諸多的問題。在TTIP的談判中，歐盟提出了改革設(shè)想，從原有的傾向于保護(hù)投資者轉(zhuǎn)向關(guān)注東道國的利益，包括建立新的投資法庭及上訴法庭替代ISDS，修改現(xiàn)有投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)等。這種改革設(shè)想將對外國投資的國際法律規(guī)制產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，同時(shí)對我國外資法擬定具有一定的借鑒意義。

TTIP；投資者-東道國利益；國際投資法

在過去的幾十年里，經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程不斷加快，國際投資不斷發(fā)展。對于投資東道國而言，國際投資帶來的不僅僅是新的技術(shù)、產(chǎn)品和經(jīng)營理念，也提高了東道國在世界經(jīng)濟(jì)中的競爭實(shí)力。當(dāng)然，國際投資的快速發(fā)展也帶來了投資者與東道國投資爭端的增加?，F(xiàn)有的大多數(shù)國際投資協(xié)議傾向于保護(hù)投資者的利益，主要從四個(gè)方面構(gòu)成了基本上統(tǒng)一的國際投資保護(hù)機(jī)制：(1)防止歧視，設(shè)置國民待遇條款和最惠國待遇條款；(2)保障征收得到合理賠償(proper compensation)，包括間接征收行為；(3)保障公正公平待遇；以及(4)保障資金的自由轉(zhuǎn)讓，防止東道國政府行為對此進(jìn)行限制。國際投資條約對東道國的權(quán)利則是設(shè)置了公共利益、環(huán)境和安全等例外條款，但仲裁實(shí)踐中，東道國的利益很難得到仲裁庭的支持，東道國以公共利益抗辯被忽略的案件屢見不鮮。最近的尤科斯國際仲裁案中俄羅斯作為被訴方，認(rèn)為申請人所在的尤科斯石油公司存在“不潔之手”(unclean hands)，違反了俄羅斯的法律，損害了稅收等公共利益，因此不能夠成為能源憲章條約(Energy Charter Treaty，以下稱“ECT”)所保護(hù)的投資者，但該案仲裁庭認(rèn)為，ECT并未規(guī)定投資者的行為必須符合東道國國內(nèi)法，所以申請人可以就ECT對俄羅斯提起仲裁。諸如此類情況，東道國為維護(hù)公共利益對投資者的違法行為作出的措施極易被訴諸國際司法機(jī)構(gòu)，這使得東道國十分被動，甚至有悖于其吸引國際投資的目的。此外，根據(jù)國際投資協(xié)議建立的國際投資仲裁在很大程度上采用了國際商事仲裁藍(lán)本，雖然擁有了商事仲裁的靈活性，但是這種借用商事仲裁藍(lán)本取得的優(yōu)勢，隨著投資爭端的急劇增加和投資仲裁的快速發(fā)展，反而轉(zhuǎn)變成為投資仲裁中的結(jié)構(gòu)性問題，也加劇了對東道國利益的損害。歐盟顯然注意到了這一系列的問題，在與美國談判的“跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議”(Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下稱“TTIP”)中，針對投資的問題作出了幾點(diǎn)改革，從原有的傾向于保護(hù)投資者轉(zhuǎn)向關(guān)注東道國的利益，以建立一種新機(jī)制來彌補(bǔ)仲裁在解決國際投資爭議方面的不足。本文就此展開討論。

一、投資爭端解決機(jī)制的改革——構(gòu)建投資法院和上訴法庭

(一)ISDS機(jī)制存在的結(jié)構(gòu)性問題

今年2月，TTIP第12輪談判重啟，歐盟和美國談判膠著問題之一便是“投資者——國家爭議解決”(Investor-State Dispute Settlement，以下稱“ISDS”)條款。

ISDS指的是當(dāng)東道國政府損害了投資者的正當(dāng)權(quán)益，該投資者可以援引這一條款向?qū)ｉT的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁申請，要求東道國政府向投資者賠償損失。在近3000個(gè)國際投資協(xié)議中，大部分的雙邊投資協(xié)議和一些多邊投資協(xié)議(如ECT)中都有ISDS的身影。但I(xiàn)SDS并非唯一的解決機(jī)制，在一些國際投資協(xié)議中還存在替代機(jī)制，例如東道國法院的訴訟機(jī)制和其他由爭議雙方同意的爭端解決機(jī)制。但一般情況下，投資者若將與東道國的爭端訴諸東道國法院，往往很難要求東道國履行投資協(xié)議中承諾的義務(wù)，而運(yùn)用ISDS不但能降低國際投資快速增長引發(fā)的政治風(fēng)險(xiǎn)，而且還能使東道國在投資協(xié)議中作出的承諾更容易被兌現(xiàn)和執(zhí)行，所以在實(shí)踐中得到廣泛的運(yùn)用。

但在TTIP的談判中，歐盟和美國卻在ISDS問題上各執(zhí)己見，美國提倡將ISDS加入到TTIP中，歐盟內(nèi)部則對于ISDS這一問題有很大的分歧。支持者認(rèn)為只有引入ISDS機(jī)制，TTIP才能體現(xiàn)“高水平”性質(zhì)，而反對者認(rèn)為，ISDS條款給予美國大公司以機(jī)會損害歐盟成員國的主權(quán)權(quán)利和公共利益。因?yàn)橥顿Y協(xié)議中的ISDS條款給予投資者主動權(quán)以及東道國的配合義務(wù)，將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)。傳統(tǒng)的ISDS仲裁庭管轄權(quán)的確立取決于投資協(xié)議中投資的概念定義，以及爭議雙方對爭議提交仲裁的同意。國際投資協(xié)議為了更大的體現(xiàn)投資者的利益，往往對投資的定義設(shè)置得非常寬泛，但凡是投資者的經(jīng)濟(jì)活動都可以被包含到投資的定義中，這也就為因東道國維護(hù)公共利益采取措施而受到影響的經(jīng)濟(jì)活動提交仲裁提供了支持。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議(United Nations Conference on Trade and Development，以下稱“UNCTAD”)的報(bào)告，在近些年中，有多起案件是申請人對東道國政府為實(shí)現(xiàn)公共利益而做出的措施發(fā)出的挑戰(zhàn)，包括瑞典能源公司Vattenfall起訴德國因ECT作出淘汰核能的決定；Windstream能源公司起訴加拿大政府暫停其在安大略湖上建設(shè)風(fēng)電場工程的通知；Lone Pine Resources起訴加拿大政府禁止其在魁北克使用水壓裂法開采頁巖氣的政府行為；以及Phillip Morris Asia Limited以澳大利亞的新煙草控制法案違反1993年香港和澳大利亞的雙邊投資協(xié)議，向澳大利亞政府提起仲裁。

從程序的角度來看，傳統(tǒng)的ISDS仲裁采用國際商事仲裁藍(lán)本，被賦予了國際商事仲裁的部分特性，如建立ad hoc專案特設(shè)仲裁庭；由當(dāng)事雙方指定仲裁員；裁決具有終結(jié)性；聽證保密性；仲裁費(fèi)用包括仲裁員工資由當(dāng)事人承擔(dān)；以及仲裁庭自主確定管轄權(quán)等。但是原本作為優(yōu)勢的特性現(xiàn)在轉(zhuǎn)變?yōu)镮SDS仲裁的結(jié)構(gòu)性問題。主要有以下幾個(gè)方面：

1.規(guī)避國內(nèi)法院管轄。投資仲裁給投資爭端擺脫國內(nèi)法院管轄提供了可能性，從而促進(jìn)外資的進(jìn)入，這種一貫對待發(fā)展中國家國內(nèi)法院的做法，如今在發(fā)展中國家法制體系日趨健全的情況下，以及對待法制體系健全的發(fā)達(dá)國家中，如加拿大法院(NAFTA協(xié)議下的爭端)、歐盟成員國法院和歐盟法院(ECT的爭端)，就被認(rèn)為顯得不盡合理或者沒有必要。另外，沒有任何數(shù)據(jù)證明簽訂投資保護(hù)協(xié)議與投資的增加存在直接聯(lián)系，這種放棄國內(nèi)法院管轄權(quán)不能視為引資的必須手段。比如巴西是全球引資的領(lǐng)導(dǎo)者之一，在它整個(gè)歷史中，沒有批準(zhǔn)過一項(xiàng)包含將爭端提交投資仲裁解決的投資協(xié)議*[俄]А. С. Исполинов. Куда идет современный инвестиционный арбитраж?Российский юридический журнал, научно-теоретическое информационные и практическое издание. 3(102)2015. P.82.。

2.仲裁員獨(dú)立性以及公正性危機(jī)。在協(xié)議基礎(chǔ)上組成的解決具體爭議的ad hoc仲裁，具有強(qiáng)大的主觀裁量性，而且仲裁員是由爭議雙方指定的，存在仲裁員是否總是具備相應(yīng)職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的問題。原因在于，現(xiàn)有的案例中爭端雙方指定的仲裁員們大部分來自歐洲和北美的投資律師或?qū)＜遥⑶宜麄冎g有很強(qiáng)的個(gè)人關(guān)系和商業(yè)聯(lián)系，均來自于少數(shù)的專業(yè)律師事務(wù)所和跨國公司，有時(shí)甚至被任命為它們的董事。這些投資精英律師還經(jīng)常在不同的案件中扮演投資者或國家的專業(yè)顧問，他們往往還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域的專家并控制一些專業(yè)的期刊，這些都增強(qiáng)了投資律師在ISDS機(jī)制的影響力。而這種發(fā)生在小部分投資精英律師間的角色的互換(仲裁員、律師、專家顧問)，可能導(dǎo)致他們抱團(tuán)達(dá)成“危險(xiǎn)的妥協(xié)”(unhealthy compromise solutions)*Gaukrodger D, Gordon K. Investor-state dispute settlement: A scoping paper for the investment policy community. OECD Working papers on International investment, No 2012/3, December 2012, PP. 44-45.以提升他們的名譽(yù)而在將來的爭端中再次被指定為仲裁員。

3.仲裁程序透明度缺失。ISDS審理程序在多數(shù)情況下是保密的。國際投資爭端解決中心(International Center for Settlement of Investment Disputes，以下稱“ICSID”)作為“最開放”的仲裁平臺也只是公布了大多數(shù)的案件裁決和案件清單，并未公布所有的裁決和當(dāng)事人的意見書(submissions)，更別說其他的仲裁組織了。最隱秘的當(dāng)屬國際商會(International Chamber of Commerce，以下稱“ICC”)，所有的個(gè)人案件的細(xì)節(jié)在ICC都是被保密的。除了ICSID要求公布有限的案件信息外，其他處理私人主體間商事糾紛的規(guī)則并沒有關(guān)于透明度的規(guī)定。

4.不一致性及不可預(yù)測性。遞交到投資仲裁的爭端的急劇增加，引發(fā)了一些裁決的相互矛盾。國際投資協(xié)議中主要條款的漏洞和模糊表達(dá)不僅導(dǎo)致了條款的濫用，同時(shí)也給仲裁庭解釋條款提供了巨大的空間。仲裁庭五花八門地解釋國際投資協(xié)議中的關(guān)鍵條款，從投資的定義到保護(hù)傘條款的解釋，往往帶來相同案件的裁決結(jié)果卻不統(tǒng)一的結(jié)局，進(jìn)而導(dǎo)致了法律規(guī)則的不確定性，同時(shí)扼殺了當(dāng)事方對權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的合理預(yù)期。另外需要指出的是，投資仲裁裁決具有終局性，但是公正審判的重要組成部分是判決的可上訴性。雖然在ICSID框架下允許撤銷仲裁裁決，不過這種撤銷不等于全面審查。撤銷，即全面取消裁決，只發(fā)生在根據(jù)ICSID第52條規(guī)定的嚴(yán)重違反程序行為和裁決有重大瑕疵情況下，而且撤銷并不代表審查案件事實(shí)或重新裁決。撤銷申請?zhí)峤唤oad hoc委員會，也不能夠建立統(tǒng)一的撤銷做法，反而使得這種實(shí)踐做法更加混亂。因此，缺乏仲裁裁決復(fù)審機(jī)制將產(chǎn)生仲裁實(shí)踐的不一致性和不可預(yù)測性，繼而引發(fā)了現(xiàn)行國際投資爭端解決機(jī)制的信任危機(jī)。*Concept Paper of the European Commission Investment in TTIP and beyond - the path for reform of May, 5, 2015 / http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF.

鑒于ISDS機(jī)制存在的上述問題，歐盟委員會提出了將一種創(chuàng)新的雙邊投資法院機(jī)制(Investment Court)加入到TTIP的協(xié)議中，取代傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制。

(二)投資法院

依照歐盟委員會的設(shè)想，投資法院應(yīng)當(dāng)是一個(gè)常設(shè)的國際機(jī)構(gòu)，采取兩審制：初級法庭(Tribunal of First Instance)和上訴法庭(Appeal Tribunal)。

投資法院與ISDS機(jī)制的主要區(qū)別在于：(1)法官小組的形成方式。投資法院的兩級法官名單將由歐盟和美國協(xié)議決定，取代了爭議雙方選擇仲裁員的制度。投資法院的初審法庭將由15名法官組成，其中，5名為歐盟國民，5名為美國國民，剩下5名來自第三國國民。上訴法庭由6名法官組成，同樣是來自歐盟、美國和第三國國民平分名額，法官的任期為6年；(2)審理法官的任命。案件的審理將由初審法庭主席任命3名法官組成小組，3名法官中包括1名歐盟公民，1名美國公民和1名來自第三國家的公民(擔(dān)任主席-Chairman)；(3)法官工資的支付方式。法官的工資將從歐盟和美國的預(yù)算中支出，而非由爭議雙方支付；(4)提高了對法官專業(yè)法律資格的要求。被任命為法官需要具有高的專業(yè)法律資格(high qualifications)，媲美諸如國際法院和WTO上訴機(jī)構(gòu)等常設(shè)國際司法機(jī)構(gòu)的成員標(biāo)準(zhǔn)；(5)提高了法官的道德標(biāo)準(zhǔn)，避免利益沖突。投資法院的法官須嚴(yán)格符合TTIP協(xié)議中提出的道德標(biāo)準(zhǔn)。法官必須是獨(dú)立的，不應(yīng)附屬于任何政府，且不得向爭端各方提供任何與投資仲裁相關(guān)的法律服務(wù)；(6)訴訟程序完全透明。兩級法庭的審理都具有最大程度的透明性，所有的程序文件都將公布在網(wǎng)上，聽證會也都將是開放的；(7)設(shè)置上訴法庭，可撤銷，甚至改變一審判決。上訴法庭的審理按照類似于WTO上訴機(jī)構(gòu)的原則運(yùn)作；(8)案件隨機(jī)分配。TTIP下的投資爭端將被隨機(jī)分配，當(dāng)事方不會對法官審理案子造成影響；(9)節(jié)約司法資源。歐盟委員會設(shè)想了敗訴方支付訴訟費(fèi)用原則，以減少濫訴；禁止重復(fù)訴訟，即禁止一項(xiàng)爭議同時(shí)由國內(nèi)法院和投資法院審理；以及對投資者關(guān)閉任意選擇糾紛解決方式的道路。這些特性使得投資法院制度與國內(nèi)法院制度非常相似，也就意味著國際投資訴訟由私法向公法方面轉(zhuǎn)移，更能平衡爭議雙方的利益。

誠然，這種引入上訴法庭的改革建議較為激進(jìn)，因?yàn)榈侥壳盀橹箾]有一個(gè)國際協(xié)議中規(guī)定了仲裁裁決復(fù)查制度，只有在少數(shù)協(xié)議中規(guī)定了在未來采用這種制度的可能性，例如歐盟與加拿大簽訂的自由貿(mào)易協(xié)議(以下稱“CETA”)，歐盟與越南的自由貿(mào)易協(xié)議，以及歐盟與新加坡簽訂的自由貿(mào)易協(xié)議。

值得注意的是，在此建議的基礎(chǔ)上，歐盟委員會設(shè)想在未來促成針對所有國家的常設(shè)多邊國際投資法庭(International Investment Court)，作為解決國際投資爭端的一個(gè)全球性的平臺，替代所有的投資爭端解決機(jī)制，處理所有現(xiàn)行的國際投資協(xié)議下的爭端，包括但不僅限于歐盟及其成員國與第三國簽訂的投資協(xié)議，還包括非歐盟成員國之間簽訂的貿(mào)易和投資協(xié)議。進(jìn)一步提高國際投資爭端解決機(jī)制的效率性、一致性和合法性。

二、投資標(biāo)準(zhǔn)改革

前已論及，現(xiàn)行的國際投資協(xié)議更大程度上源于對投資的保護(hù)，而不是立足于國家監(jiān)管權(quán)。這首先是出于投資者與國家相比處于弱勢地位；其次，國際投資協(xié)議是締約各方在國內(nèi)法空間以外的部分達(dá)成的對投資者的待遇約定，即規(guī)定了東道國的義務(wù)(如投資爭端提交仲裁的義務(wù))，而非權(quán)利；并且在國際投資發(fā)展初期投資者都來自于發(fā)達(dá)國家，東道國為發(fā)展中國家，這樣的投資條約顯然更體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家的利益。這導(dǎo)致了仲裁庭在解釋投資協(xié)議中的條款時(shí)傾向于考慮保護(hù)投資者經(jīng)濟(jì)利益的目的，而不去平衡其與東道國以維護(hù)公共利益實(shí)施規(guī)范措施的主權(quán)權(quán)利的關(guān)系。*同前引〔3〕 ，P.5

但是隨著時(shí)間的不斷推移以及發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，其引進(jìn)外資的政策逐漸從無條件接受轉(zhuǎn)向挑選優(yōu)質(zhì)的、更有利的外資，而且，越來越多的發(fā)展中國家的投資者開始向發(fā)達(dá)國家投資。由此，投資者與東道國之間的需求提高，加上之前處于絕對優(yōu)勢的發(fā)達(dá)國家與處于劣勢的發(fā)展中國家的地位漸趨轉(zhuǎn)向持平，使得各國不得不重新考慮對投資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改革，以便更好的體現(xiàn)各方的利益。

最初的投資爭端中，投資者提起的申訴主要是國際投資法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)中的無補(bǔ)償直接征收，而現(xiàn)在隨著直接征收情況的減少，投資者維護(hù)自身權(quán)益的主要申述對象是間接征收和公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)有的國際投資條約中關(guān)鍵條款的模糊規(guī)定給予仲裁庭極大的解釋空間，國家行為是否能被定位為違法，如哪一類行為會被認(rèn)定為間接征收或違反公平公正待遇，很大程度上取決于仲裁庭的主觀意見。所以，為了保障國家對外資的監(jiān)管權(quán)，歐盟在TTIP協(xié)議草案中對與東道國公共利益相關(guān)的內(nèi)容作出了與時(shí)俱進(jìn)的規(guī)定。

(一)縮小間接征收標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)UNCTAD的定義，間接征收指的是東道國的措施并不構(gòu)成事實(shí)上的沒收，但導(dǎo)致了外國投資者對資產(chǎn)喪失了操控、使用和監(jiān)督等權(quán)利，或造成了資產(chǎn)價(jià)值顯著損害的結(jié)果。*UNCTAD Taking of Property. Series of Issues in International Investment Agreements, New York and Geneva, United Nations, 2000. P.2.仲裁實(shí)踐中，仲裁庭寬泛解釋間接征收定義的例子不少，例如，在Metalclad Corp. v United Mexican States 案中，仲裁庭認(rèn)為間接征收指的是，對財(cái)產(chǎn)的使用進(jìn)行干擾，造成所有權(quán)人完全或很大程度地喪失財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或合理預(yù)期的經(jīng)濟(jì)收益，即使這種干擾不一定會對東道國產(chǎn)生明顯的好處；*Metalclad Corp. v United Mexican States, ARB (AF)/97/1, Award, 30 August 2000, 16 ICSID Rev-FILJ 168, 195 (2001), P.103.在Marvin Feldman v. Mexico案中，仲裁庭認(rèn)為沒收性征稅，拒絕投資者使用基礎(chǔ)設(shè)施和必要的原材料，加強(qiáng)不合理的監(jiān)管制度已被認(rèn)為是征收性的行為。*Marvin Feldman v. Mexico, ARB(AF)/99/1, 16 December 2002, 18 ICSID Rev-FIJL 488 (2003), P.103.

在這種寬泛定義下，將國家措施歸入間接征收的關(guān)鍵條件是該措施對投資產(chǎn)生的結(jié)果或效果，那么，國家措施本身以及其目的就不被考慮進(jìn)去，即使是出于公共利益的目的。*TecnidasMedioambientalesTecmedSAv.TheUnitedMexicanStates, ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, 43 ILM 133 (2004), P.121.所以，在這種情況下，投資者可以成功地將東道國的帶有公共性質(zhì)的監(jiān)管措施提起仲裁請求，例如提高稅收、收緊衛(wèi)生和環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等措施。在過去的幾年里，幾乎所有的國際投資爭端案件都認(rèn)為東道國對投資者采取的措施對其投資產(chǎn)生了負(fù)面影響。而且對國家監(jiān)管權(quán)的保留很少出現(xiàn)在投資協(xié)議中。

但在有些案件中，如Saluka Investments BV v. Czech Republic案，仲裁庭沒有采用前文中提及的只考慮投資者資產(chǎn)的結(jié)果或效果的方式，而是考慮了東道國采取相應(yīng)措施的目的，認(rèn)為，為符合公共合法利益而采取的措施無需支付賠償金。*Saluka Investments BV v. Czech Republic, UNCITRAL Partial Award, 17 March 2006. P. 262.此外，該案仲裁庭還注意到了在目前的仲裁實(shí)踐中尚未有明確區(qū)別在仲裁實(shí)踐中國家合法監(jiān)管措施和征收監(jiān)管措施，仲裁庭認(rèn)為，國際法面臨著在未來對國家措施進(jìn)行清晰明確的劃分，哪些屬于無需賠償?shù)谋O(jiān)管行為，哪些是具有剝奪投資者投資效果的需要賠償?shù)姆欠ㄐ袨椤?同前引〔9〕 ，P.263.

面對上述一系列的問題，歐盟委員會提議在TTIP協(xié)議框架下縮小投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并擴(kuò)大東道國實(shí)施規(guī)范措施的權(quán)利。

歐盟委員會建議在TTIP協(xié)議中加入有關(guān)東道國權(quán)利的條款，使東道國能夠在其領(lǐng)土范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)為達(dá)到合理的政治目標(biāo)(legitimate policy objectives)所必須的監(jiān)管，如，維護(hù)公共健康、安全、環(huán)境、公共道德、消費(fèi)者保護(hù)、以及保護(hù)文化多樣性等目的的措施。并且東道國的這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于外國投資者根據(jù)TTIP協(xié)議投資章所能獲得的權(quán)利。

同時(shí)，歐盟委員會在補(bǔ)充聲明中說到，東道國有權(quán)改變其領(lǐng)土范圍內(nèi)的法律環(huán)境，哪怕會對投資者的投資和期待利益造成不利影響。此外，投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)妨礙國家援助立法的適用，包括撤銷之前給予的補(bǔ)貼。

歐盟委員會在TTIP協(xié)議草案中區(qū)別了直接征收和間接征收。直接征收是指投資國有化或其他方式直接轉(zhuǎn)移或使投資者明顯失去所有權(quán)的征收行為。間接征收是指東道國的措施產(chǎn)生的效果等同于直接征收，但沒有轉(zhuǎn)移或使投資者明顯失去所有權(quán)，這種征收實(shí)質(zhì)上剝奪了投資者對投資所享有的所有權(quán)權(quán)能，包括使用、收益和處分的權(quán)利。其中，根據(jù)歐盟委員會的意見，間接征收還應(yīng)當(dāng)擁有兩個(gè)例外：(1)其本身而言，東道國的措施對投資的經(jīng)濟(jì)價(jià)值造成了負(fù)面影響，并不能證明發(fā)生了間接征收；(2)按照一般規(guī)則，東道國采取或?qū)嵤┑囊跃S護(hù)合法公共利益目標(biāo)，如公共健康、安全、環(huán)境、公共道德、社會保護(hù)和消費(fèi)者保護(hù)，以及保護(hù)文化多樣性的措施不得被視為間接征收。這兩個(gè)例外大大縮減了間接征收的范圍，從而避免了東道國的合法措施被認(rèn)定為間接征收。

保障條款(umbrella clause)的制定也被歐盟委員會縮小了范圍。保障條款僅適用于書面合同的義務(wù)，并僅禁止那些發(fā)生在政府權(quán)力實(shí)行中的違法行為。同樣的，對由第三國主體控制的投資者和投資的免責(zé)條款也制定了較為寬泛的應(yīng)用。

(二)明確公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)

在仲裁實(shí)踐中也沒有統(tǒng)一的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，但是有共識，認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵因素是投資者合法預(yù)期的保護(hù)(protection of legitimate expectations)。該標(biāo)準(zhǔn)的寬泛定義示例是Micula v. Romania案中的仲裁裁決。該案仲裁庭指出，實(shí)踐證明，在定義公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)中，透明度、穩(wěn)定性和保護(hù)投資者合理預(yù)期扮演著重要的角色，同時(shí)還有遵守合同義務(wù)、程序正當(dāng)、善意行為以及自由不受強(qiáng)迫。*IoanMicula, ViorelMicula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20. Award, 11 December 2006. P. 519.該案仲裁庭將公平公正待遇的要素分為三類：禁止不適當(dāng)?shù)男袨?武斷的、不合理的、歧視的或不公平的性質(zhì))；禁止損害投資者合理預(yù)期的行為；以及禁止違反正當(dāng)程序的行為。*同前引〔11〕 ， P.520

在TTIP協(xié)議草案中，歐盟委員會有意大大降低對外國投資者的保護(hù)程度。歐盟委員會就公平公正待遇設(shè)置了一個(gè)肯定式的清單(a closed list of government’s behaviour)，以排他的方式具體列出了公平公正待遇條款“包含并且僅限于……”的行為。也就是說除了列出的行為外，其他的行為不能被認(rèn)為是違反公平公正待遇，或只有在締約方在未來另行協(xié)議才可以在該條款中再納入其他行為。

根據(jù)TTIP協(xié)議草案，違反公平公正待遇的行為主要包括：(1)在刑事、民事或行政程序中拒絕司法；(2)嚴(yán)重違反正當(dāng)程序，包括在司法和行政程序中根本違反透明度和妨礙有效獲得正義；(3)明顯的武斷；(4)基于性別、種族或宗教信仰這種明顯錯(cuò)誤的理由作出的有針對性的歧視；(5)騷擾、脅迫、濫用權(quán)力或類似不誠信的行為對待投資者。

TTIP縮小定義間接征收和公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)想，可使以合理政治目的而實(shí)施之國家規(guī)范法律行為符合國際法，即便這種行為具有準(zhǔn)征收的性質(zhì)，在這種設(shè)想下，投資者無法就損害其投資或剝奪了其合理預(yù)期收益的行為提出賠償。歐盟委員會認(rèn)為，應(yīng)該讓公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的定義更接近于歐盟法律規(guī)定的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而我們從仲裁實(shí)踐中知道，歐盟標(biāo)準(zhǔn)比國際法標(biāo)準(zhǔn)要窄得多。*PCA Case No. 2008-13 between EUREKO B.V. (“Claimant”) and the Slovak Republic. Awardonjurisdiction, arbitrabilityandsuspension, 26 October 2010 P. 259.

三、TTIP對國際投資爭議解決的影響

(一)國際層面的影響

TTIP協(xié)議談判中歐盟委員會的建議一方面展現(xiàn)了改革對現(xiàn)有外國投資的國際法律規(guī)制的宏偉愿景，即通過引進(jìn)國際投資法院制度體現(xiàn)公法原則，使國際投資法適用實(shí)踐更具有可預(yù)測性、連續(xù)性和統(tǒng)一性。另一方面，關(guān)于投資保護(hù)，歐盟委員會在TTIP協(xié)議框架下期望對長期以來用于保護(hù)西方國家在發(fā)展中國家的投資的標(biāo)準(zhǔn)予以縮小。

歐盟委員會這種減弱投資保護(hù)的設(shè)想顯得非常務(wù)實(shí)。

首先，歐盟與美國協(xié)議簽署TTIP，歐盟會成為美國投資者的東道國，美國的跨國公司實(shí)力非常強(qiáng)，并且具有豐富的經(jīng)驗(yàn)利用仲裁維護(hù)自身利益。減弱對投資者的保護(hù)是歐盟委員會為了保障歐盟免于巨額賠償而作出的努力。

其次，歐盟申明將在與所有合作伙伴國的貿(mào)易投資協(xié)議中采取類似的標(biāo)準(zhǔn)，世界已經(jīng)改變，有些發(fā)展中國家如今也變成了資本輸出國，廣義上的投資標(biāo)準(zhǔn)不再受歡迎，因?yàn)樗鼈兛梢苑催^來被用于對抗發(fā)達(dá)國家。

最后，出于近幾年投資者對東道國的訴訟急劇增加，其中就有對監(jiān)管措施的賠償訴求，這中間有很大一部分是依據(jù)歐盟法律有關(guān)規(guī)定作出的措施。因此歐盟才會更加關(guān)注保護(hù)東道國的監(jiān)管權(quán)利。例如，2013年的國際投資仲裁案件中有四分之一是與捷克共和國和西班牙的可再生能源措施規(guī)定有關(guān)。*Investor-State Dispute Settlement -A Cut Above the Courts? Supreme and Federal Courts Judges' Conference Chief Justice RS French AC 9 July 2014, Darwin //http://www.lawcouncil.asn.au/ILS/images/2014%20International%20Trade%20Law%20Symposium%20Papers%20-%20FINAL.pdf.目前，眾所周知的是2012年瑞典公司Vattenfall訴德國案，德國頒布的至2022年關(guān)閉核電廠法律，被Vattenfall認(rèn)為是非法征收，因此Vattenfall就ECT的規(guī)定要求德國支付大額的賠款。

此外，對歐盟成員國依據(jù)歐盟法律做出的行為提起訴訟的還有Micula v. Romania*IoanMicula, ViorelMicula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20 Award, 11 December 2006.。ICSID仲裁庭于2013年10月作出裁決，在這個(gè)案件中，ICSID認(rèn)為羅馬尼亞根據(jù)歐盟法規(guī)實(shí)施的國家援救措施引起了瑞典投資者利益的縮小，違反了羅馬尼亞與瑞典雙邊投資協(xié)議中規(guī)定的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，最后裁決羅馬尼亞支付賠償金。羅馬尼亞履行了ICSID的裁決，付清了賠償金，但是歐盟委員會認(rèn)為支付賠償金是歐盟國家援助規(guī)則所禁止的方式，要求羅馬尼亞撤回對投資者的賠償金，否則將以違反歐盟法律對其進(jìn)行制裁。*[俄]ИванГудков. Соглашение о Трансатлантическом торгово-инвестиционном партнерстве: от защиты экономических интересов инвесторов к защите суверенных интересов принимающих сторон? Вся Европа дневник событий.10(103)2015.羅馬尼亞陷入兩難的局面，不履行ICSID仲裁裁決將違反國際法(1965年華盛頓公約)，履行裁決則違反歐盟法。所以，歐盟委員會在TTIP協(xié)議中希望實(shí)現(xiàn)直接禁止投資者的這類訴訟請求，在要求國家援助規(guī)則時(shí)，保留東道國終止福利和補(bǔ)貼的權(quán)利。

此外，ECT是目前主要的多邊投資條約之一，歐盟是其成員國。國際仲裁適用ECT的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，在尤科斯國際仲裁案中裁決俄羅斯就其實(shí)施的相當(dāng)于征收的行為，向尤科斯公司前股東支付500億美元的賠償。如今歐盟在新的貿(mào)易投資協(xié)議框架下推進(jìn)對東道國更友好的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，將產(chǎn)生是否重新審視ECT條款的問題。

(二)對中國的影響

對中國投資者而言，TTIP所引導(dǎo)的趨勢將會造成投資環(huán)境暫時(shí)的嚴(yán)峻，但從長遠(yuǎn)的發(fā)展眼光看，這種趨勢帶來的是對國家措施進(jìn)行清晰明確的劃分，以及國家和投資者之間利益平衡，這種相對明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系正是促進(jìn)投資環(huán)境的穩(wěn)定與安全的主要因素。

從國家角度分析，無論中國是否加入TTIP，它都會給中國帶來影響。首先，前已論及，歐盟委員會試推行的投資法院已經(jīng)在CETA等貿(mào)易協(xié)議中出現(xiàn)，那么在未來的中歐投資協(xié)議中也會涉及該問題；其次，我國的外國投資法還在擬訂過程中，TTIP中國家利益的保護(hù)以及爭端解決機(jī)制的相關(guān)內(nèi)容可以引作借鑒，以建立有效的國家利益保護(hù)機(jī)制和投資爭端的雙向防范的長期應(yīng)對機(jī)制。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制已經(jīng)無法滿足日益增長的投資爭端和急速發(fā)展的國際投資，歐盟針對傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制的改革意味著國際投資規(guī)則已經(jīng)開始變化，從以往的“對投資者友好”向“關(guān)注東道國主權(quán)利益”邁出了一大步。就目前的情況而言，筆者認(rèn)為設(shè)立投資法院是取代ISDS機(jī)制的最佳選擇，它使得現(xiàn)有ISDS機(jī)制的大量結(jié)構(gòu)性問題得以解決，案件審判更加透明，審判結(jié)果更趨于公平，國家的監(jiān)管權(quán)得以受到合理的對待。然而它并不是最完善的機(jī)制，也存在不足，中央集權(quán)性質(zhì)的爭端解決機(jī)構(gòu)存在法律權(quán)力擴(kuò)大的可能性，從而導(dǎo)致新的問題的產(chǎn)生。況且最終的TTIP中是否能加入這一系列改革還是未知數(shù)，更多的問題有待學(xué)者們繼續(xù)深入研究。

呂寧寧，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。