龍正鳳

（凱里學(xué)院，貴州 凱里 556011）

父母懲戒未成年子女之罪與非罪的界限研究

龍正鳳

（凱里學(xué)院，貴州 凱里 556011）

我國(guó)法律沒有父母懲戒權(quán)的明確規(guī)定，但從父母對(duì)未成年人保護(hù)、教育責(zé)任的有關(guān)法律規(guī)定來看，蘊(yùn)涵了懲戒權(quán)的內(nèi)容。父母子女之間身份的特殊性及權(quán)利義務(wù)的法定性，決定了在家庭教育中，父母對(duì)子女應(yīng)擁有必要、合理限度的懲戒權(quán)，合理、必要限度的懲戒權(quán)是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為，阻卻違法性。相反，懲戒行為對(duì)未成年人身心造成嚴(yán)重傷害，并符合犯罪特征和具體犯罪構(gòu)成要件的，則構(gòu)成犯罪，追究刑事責(zé)任。

懲戒權(quán)；父母；未成年子女；犯罪；社會(huì)相當(dāng)性

［Abstract］There isn't any clear definition of punishment power of parents in chinese laws，but the related legal regulations about the protection and education responsibility of the minor children have contained the contents of punishmet power of parents. Because of the special relationship and leagal rights and duties between parents and childern，parents ought to have reasonable and necessary punishment on the children in the process of family education.The reasonable punishiment with limits of necessity is an action with social due，impeding the illegality.On the other hand，if the punishmnet hurts the minor children badly in both body and mind，and has the characteristics of crimes or constitutive elements of crimes，it should be regarded as crime and has to take criminal resposibilities

［Key words］Punishiment power，partents，minor children，crime，social due

2015年備受各界關(guān)注的“南京虐童案”，①最終以傷害罪定罪，被告人被判處有期徒刑6個(gè)月，而落下帷幕。該案折射出家庭教育中父母懲戒權(quán)的行使與未成年人人權(quán)保護(hù)之間的矛盾。國(guó)家法律保護(hù)公民的各項(xiàng)合法權(quán)利免受侵犯，除國(guó)家有權(quán)依法對(duì)違法犯罪人實(shí)施制裁外，其他任何人無權(quán)對(duì)他人實(shí)施私人制裁行為。未成年子女在家庭中具有獨(dú)立的人格和尊嚴(yán)，絕非父母的私有財(cái)產(chǎn)，有受父母尊重和受非暴力手段教育的權(quán)利。家庭教育中，父母對(duì)未成年人子女教育、保護(hù)功能的發(fā)揮，是否包含了懲戒權(quán)？本文通過對(duì)懲戒權(quán)的內(nèi)涵與特征的研究以及我國(guó)有關(guān)懲戒權(quán)的法律規(guī)定現(xiàn)狀和家庭教育中存在懲戒行為的原因分析，在此基礎(chǔ)上，從刑法學(xué)的角度對(duì)懲戒權(quán)的罪與非罪的界限進(jìn)行研究。旨在通過對(duì)這些問題的探討，強(qiáng)化家庭教育中對(duì)未成年子女的權(quán)利保護(hù)，限制父母對(duì)未成年子女管教過程中的權(quán)利濫用，實(shí)現(xiàn)家庭教育中父母與子女利益的雙贏與良性互動(dòng)，構(gòu)建未成年人健康成長(zhǎng)的家庭環(huán)境。

一、懲戒權(quán)概述

（一）懲戒權(quán)界定

我國(guó)沒有懲戒權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，但在域外國(guó)家立法中，大多數(shù)國(guó)家都有懲戒權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但多數(shù)國(guó)家對(duì)懲戒權(quán)的行使主體都限定在與未成年人具有特定權(quán)利與義務(wù)的父母和親權(quán)人范圍之內(nèi)，教師對(duì)學(xué)生不享有懲戒權(quán)。父母懲戒權(quán)之行使需基于教育保護(hù)之目的，在需要實(shí)施懲戒行為的特定條件之下，才可以在必要、合理限度內(nèi)實(shí)施。在德國(guó)，根據(jù)民法典第1631條的規(guī)定，雙親、養(yǎng)父母和監(jiān)護(hù)人擁有以適當(dāng)方式體罰小孩的權(quán)利，而將繼父母對(duì)繼子女的體罰權(quán)排除在外。而且最為廣泛傳播的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于體罰而言，教育性的目的是具有決定意義的，只要體罰存在著一種充分的理由，并且體罰在客觀上是在允許的范圍內(nèi)進(jìn)行的，就能成為法庭上辯護(hù)的理由。在日本，承認(rèn)親權(quán)者對(duì)未成年子女具有懲戒權(quán)，但是懲戒行為不能超過社會(huì)共同觀念上認(rèn)為是正當(dāng)?shù)南薅?。在我?guó)，學(xué)界對(duì)懲戒權(quán)的界定也立足于目的的教育保護(hù)性、懲戒手段的必要性和懲戒的合理限度等方面的內(nèi)容。如有學(xué)者認(rèn)為懲戒權(quán)是在未成年子女成長(zhǎng)過程中，當(dāng)子女不服從父母管教，犯有劣跡時(shí)，基于教育的目的，父母在法律規(guī)定的必要范圍內(nèi)對(duì)未成年子女進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽徒?。還有的學(xué)者認(rèn)為懲戒權(quán)是保護(hù)教育引申的一項(xiàng)權(quán)能，是為了保護(hù)未成年子女健康成長(zhǎng)、棄惡從善，在必要時(shí)進(jìn)行一定程度懲戒的權(quán)利。［4］所以，懲戒權(quán)是父母基于教育保護(hù)的目的，在未成年人子女，具有不良行為或者犯有劣跡時(shí)，依照法律規(guī)定在必要、合理限度范圍內(nèi)，對(duì)未成年子女身體和精神方面進(jìn)行一定的懲戒，使其改惡從善。

（二）懲戒權(quán)的特征

1.懲戒權(quán)的行為主體只能是父母。法保護(hù)公民的權(quán)利不受侵犯，任何的違法行為都要受到相應(yīng)的法律制裁，生命權(quán)、自由權(quán)是人最重要的權(quán)利，不容任何人進(jìn)行侵犯，除了國(guó)家依法對(duì)違法之人追究法律責(zé)任外，任何人均不能對(duì)他人行使懲戒行為。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》的規(guī)定，每個(gè)人都是自由的，每個(gè)人的各項(xiàng)權(quán)利和尊嚴(yán)都是平等的。父母與子女有著天然的血親關(guān)系或擬制的血親關(guān)系，對(duì)未成年人的撫養(yǎng)、教育、保護(hù)的職能，也主要是通過父母來實(shí)現(xiàn)的。未成年人由于年幼無知，心理、生理需要一個(gè)逐漸發(fā)育和成熟的過程，在成長(zhǎng)的過程中由于心智未成熟，難免出現(xiàn)一些不良行為和劣跡，為了未成年人的身心健康成長(zhǎng)，對(duì)未成年人人權(quán)的尊重與保護(hù)，在必要的情況下必然有限度地讓渡一部分權(quán)利于對(duì)未成年人的不良行為或劣跡的矯正，父母因而獲得法律允許范圍內(nèi)有限度的管教權(quán)。

2.懲戒權(quán)行使需為教育保護(hù)的目的。在我國(guó)，雖無懲戒權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，但在家庭教育中，父母只要基于教育保護(hù)未成年子女之目的，在特定條件下對(duì)未成年子女采取必要、合適的懲戒措施，無論是民眾觀念還是父母群體都認(rèn)為是正當(dāng)且合乎情理的。域外國(guó)家有關(guān)懲戒權(quán)的法律規(guī)定，也都體現(xiàn)了教育保護(hù)的特定目的性。在美國(guó)，根據(jù)懲戒權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，父母懲戒未成年子女只有基于教育、管教、訓(xùn)練的目的才能實(shí)施。在英國(guó)，父母也只有在為了糾正子女的不良行為時(shí)，才能偶爾使用合理的懲戒。因此，父母基于教育保護(hù)之外的目的，對(duì)未成年子女實(shí)施的懲罰行為都是違法行為，而不是法律意義上的懲戒行為。

3.懲戒權(quán)是法律賦予父母的一種教育權(quán)。父母與未成年子女之間的特定身份和權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，決定了在家庭教育中，父母有引導(dǎo)和指導(dǎo)未成年人養(yǎng)成良好習(xí)慣、品格和塑造健康人格的責(zé)任和義務(wù)，而未成年人由于心智未成熟，難免產(chǎn)生行為偏差，單靠說服教育在很多情況下，很難對(duì)未成年子女的不良行為產(chǎn)生有效的糾正效果。于是，必要合理的懲戒成為教育中必不可少的手段。但是，懲戒行為無論基于何目的，都是對(duì)未成年人人權(quán)的侵犯。所以，為了未成年人的健康成長(zhǎng)，需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使懲戒權(quán)。如果懲戒行為的實(shí)施超越了法律規(guī)定的界限，則懲戒目的的教育保護(hù)性，不能抗辯懲戒行為的違法性。

4.懲戒行為的實(shí)施具有一定的條件性和偶然性。懲戒行為是父母在特定條件下對(duì)子女實(shí)施的一種具有偶然性的管教措施。只有在未成年人不服從父母管教，存在不良行為或者染上了劣跡時(shí)，父母為了教育，矯正過錯(cuò)，使其改惡從善時(shí)，才可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有限度地采用懲戒行為，如短期罰站、罰跪，對(duì)非致命的身體部位進(jìn)行輕微的拍打，非辱人格的言語等。相反，經(jīng)常性地超越了一定限度的懲戒行為，則可能構(gòu)成家庭暴力、虐待等違法犯罪行為，如經(jīng)常性的對(duì)子女進(jìn)行無故毆打、打罵，嚴(yán)重的毆打致重傷，甚至死亡，或者進(jìn)行侮辱性的辱罵，致使未成年子女的人格、榮譽(yù)受損，進(jìn)而自殺身亡等，這些行為都不是法律意義上的懲戒行為。

5.懲戒行為必須合理且以必要為限度。父母對(duì)未成年子女的懲戒行為的手段和程度以能夠教育未成年子女為必要。合理、必要應(yīng)以法律的明文規(guī)定或社會(huì)共同觀念認(rèn)為是合理、必要為限。比如用拍打的方式進(jìn)行懲戒，使子女感受到輕微的皮肉之痛，認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤為限。如果拍打的是子女的致命部位，且用力過狠，致使輕傷以上的傷害后果，當(dāng)然以一般人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)是過限的。再如，以不給吃為懲戒，如果一頓兩頓不給任何東西吃，一般人都會(huì)認(rèn)為是正常的懲戒范圍，如果不給吃超過幾天以上，餓得被懲戒子女暈倒甚至死亡，這顯然是不合理且不必要的。因此，懲戒以合理、必要為限度，以不給未成年子女身體和精神造成難以恢復(fù)的傷害為限。

二、我國(guó)有關(guān)懲戒權(quán)的法律規(guī)定現(xiàn)狀及父母懲戒行為存在的原因分析

（一）我國(guó)有關(guān)懲戒權(quán)法律規(guī)定現(xiàn)狀

我國(guó)法律沒有明文規(guī)定懲戒權(quán)的相關(guān)條款，但有關(guān)父母與子女之間的監(jiān)護(hù)、教育、保護(hù)的法律規(guī)定，間接地肯定了父母擁有一定的懲戒權(quán)。根據(jù)《民法》第十六條的規(guī)定，父母是未成年子女的第一監(jiān)護(hù)人?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第十條至十六條，專門規(guī)定了對(duì)未成年人的家庭保護(hù)。其中，第十條規(guī)定了父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)義務(wù)，明確了父母不能對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，不得遺棄和虐待，特別強(qiáng)調(diào)了對(duì)嬰兒、殘疾未成年人和女性未成年人的保護(hù)，第十一條明確了父母有采取適當(dāng)措施，預(yù)防和制止未成年人染上惡習(xí)的責(zé)任和義務(wù)。

現(xiàn)行《婚姻法》在1980年《婚姻法》的基礎(chǔ)上，在父母與子女之間的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定上，實(shí)現(xiàn)了從父母權(quán)利本位到責(zé)任本位的轉(zhuǎn)變，突出了父母對(duì)未成年子女的保護(hù)、教育的責(zé)任和義務(wù)，而刪除了原婚姻法中“管教”的表述。教育蘊(yùn)含了父母在子女出現(xiàn)不良行為甚至劣跡時(shí)，父母有及時(shí)采取適當(dāng)?shù)拇胧┻M(jìn)行引導(dǎo)和幫助的義務(wù)，而懲戒是父母教育權(quán)行使過程中一種必要的手段，故教育中蘊(yùn)含著懲戒權(quán)。

（二）父母懲戒行為存在的原因分析

如上所述，我國(guó)法律沒有父母懲戒權(quán)的明文規(guī)定，但相關(guān)的法律規(guī)定也蘊(yùn)含了父母對(duì)子女采取適當(dāng)措施進(jìn)行引導(dǎo)和指導(dǎo)教育的根據(jù)。在我國(guó)，對(duì)未成年子女教育的過程中廣泛采取懲戒措施具有現(xiàn)實(shí)的原因力和基礎(chǔ)。

1.我國(guó)從古至今都有家長(zhǎng)懲戒權(quán)的傳統(tǒng)。西周時(shí)期便有家長(zhǎng)懲戒權(quán)的記載，家父具有懲戒子女的權(quán)力。到春秋后期，家父的家庭主導(dǎo)地位逐漸明顯。秦時(shí)家長(zhǎng)的懲戒權(quán)力范圍擴(kuò)大，但還沒有發(fā)展到任意殺子的地步。到漢代，國(guó)家權(quán)力開始滲透到家庭，雖然父母擁有懲戒子女的權(quán)利，但不能隨便殺死子女，否則要受到國(guó)法的制裁。唐宋明清時(shí)期家長(zhǎng)懲戒權(quán)得到了進(jìn)一步完善，在唐宋時(shí)期，家長(zhǎng)懲戒子女的權(quán)利受到了一定限制，懲戒行為不能超過一定的限度，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在明清時(shí)期，家長(zhǎng)懲戒權(quán)強(qiáng)度超過了唐宋時(shí)期，只要家長(zhǎng)不是“非理相毆”便得到法律的認(rèn)可，即使父母非理毆?dú)⒆优?，僅杖一百，故殺者亦僅杖六十、徒一年?，F(xiàn)如今，“黃金棍下出好人”的古訓(xùn)，對(duì)家庭教育還有著一定的影響。一般情況下，人們對(duì)父母在教育過程中對(duì)子女的合理懲戒認(rèn)為是正常的教育手段，沒有人認(rèn)為父母對(duì)自己子女的合理范圍的懲戒是違法甚至是犯罪行為，合理強(qiáng)度內(nèi)的懲戒行為為民眾所認(rèn)可。

2.父母子女之間的血親身份關(guān)系和相互之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，決定懲戒目的的保護(hù)性，而非傷害性。

父母與未成年子女具有最親等的血親關(guān)系，保護(hù)與追求未成年子女的權(quán)利最大化契合了對(duì)未成年人人權(quán)保護(hù)的要求。對(duì)子女的保護(hù)是人類的天性，也是其最大利益所在。在我國(guó)國(guó)家監(jiān)護(hù)制度還不健全的情況下，父母對(duì)子女承擔(dān)著主要的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)功能，父母子女之間的血親關(guān)系決定了相互之間在利益追求上的高度一致，即使在必要條件下對(duì)未成年子女實(shí)施一定的懲戒行為，在絕大多數(shù)情況下，其目的也是為了教育、保護(hù)，而不是傷害。未成年子女具備獨(dú)立生活能力之前對(duì)父母在物質(zhì)和精神上的高度依賴，決定了父母對(duì)未成年子女的良好行為習(xí)慣、性格、品格的養(yǎng)成以及身心健康成長(zhǎng)起著直接的影響和調(diào)整作用。未成年子女在不同的成長(zhǎng)年齡階段表現(xiàn)出不同的行為特征和心理狀態(tài)，認(rèn)識(shí)和辨別好壞、善惡的能力欠缺，難免出現(xiàn)行為偏差，出現(xiàn)不良的行為和染上惡習(xí)，父母有對(duì)之采取合適的措施進(jìn)行預(yù)防、糾正、制止的責(zé)任和義務(wù)。

3.父母對(duì)子女的高期待也是懲戒行為存在的現(xiàn)實(shí)原因。“望子成龍”是每個(gè)父母的期望，但是并非每一個(gè)子女都如父母所望，尤其是在我國(guó)現(xiàn)行通過高考走獨(dú)木橋的教育體制下，父母對(duì)子女的學(xué)習(xí)重視程度幾近瘋狂的地步。父母想盡辦法提高孩子的學(xué)習(xí)成績(jī)，不少家庭為了孩子的學(xué)習(xí)，不惜舉家搬遷，甚至辭掉工作，花高昂學(xué)費(fèi)讓孩子接受更好的教育。尤其是在計(jì)劃生育政策下，催生了父母對(duì)獨(dú)生子女群體的高期望，據(jù)北京市一項(xiàng)針對(duì)幼兒園、小學(xué)、中學(xué)孩子的父母所進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查結(jié)果顯示，有68.21%的幼兒園家長(zhǎng)、58.42%的小學(xué)生家長(zhǎng)和66.92%的中學(xué)生家長(zhǎng)分別希望子女將來能上大學(xué)成為專門人才。父母對(duì)子女的期望越高，對(duì)子女的付出便越多，對(duì)子女的過失和錯(cuò)誤便越難以容忍。父母對(duì)子女的高期望值，誘發(fā)了家庭教育過程中，對(duì)未成年子女進(jìn)行懲戒的可能性。

因此，在我國(guó)家庭教育中，父母懲戒行為的行使有著長(zhǎng)期的歷史淵源，也有著存在的必要性和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，父母與子女之間的特殊身份和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及父母對(duì)未成年子女教育的高期望值，這些都決定了，在我國(guó)的家庭教育中，懲戒行為是一種必要的教育手段?；趹徒湫袨榈膬?nèi)涵和特征的分析，這種唯父母才能在基于教育保護(hù)的目的，在特定條件下，對(duì)未成年子女行使一種必要、合理限度的懲戒行為，在我國(guó)法律沒有相關(guān)明確規(guī)定的情況下，承認(rèn)父母在家庭教育中，擁有必要、合理的懲戒權(quán)是必要的。但懲戒權(quán)的行使不能逾越法律準(zhǔn)許的界限，更不能觸犯刑律，否則將可能構(gòu)成犯罪。

三、父母懲戒未成年子女罪之界限

懲戒是一把雙刃劍，用之得當(dāng)，對(duì)未成年人的健康成長(zhǎng)是一種促進(jìn)；用之不當(dāng)，則是對(duì)未成年人的一種身心傷害。父母對(duì)未成年子女必要、合理的懲戒為一般人所默認(rèn)，而非必要、不適當(dāng)?shù)膽徒湫袨?，因超越了合法懲戒的界限，則構(gòu)成違法甚至是犯罪行為。懲戒行為罪與非罪之界限問題，需要從犯罪的特征進(jìn)行分析。

（一）懲戒行為超過了法律規(guī)定的合理限度，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

謙抑性是刑法追求的價(jià)值目標(biāo)之一，刑法具有最后手段性和輔助性的性質(zhì)，只有當(dāng)運(yùn)用一切道德和法律手段無法達(dá)到制裁效果時(shí)，才動(dòng)用刑法的手段進(jìn)行調(diào)整。社會(huì)危害嚴(yán)重性是犯罪區(qū)別于一般違法行為的本質(zhì)特征。社會(huì)危害性的判斷不僅要考慮行為侵害的客體，還要結(jié)合行為的客觀方面、行為主體的狀況以及行為人主觀方面的表現(xiàn)進(jìn)行綜合判斷。對(duì)懲戒行為而言，父母在對(duì)子女實(shí)施懲戒行為的過程中，由于情緒失控，對(duì)懲戒的手段、方式和強(qiáng)度進(jìn)行了放任，致子女身體受到輕傷以上的傷害的，父母的懲戒行為造成的危害后果顯然超過了以教育為目的實(shí)施懲戒行為所應(yīng)有損害后果的范圍，父母應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在日本也有類似的司法判例，如親權(quán)者出于懲戒權(quán)的目的，把5歲的幼兒推到木板之間和洗澡間，用手打幼兒的臉等，讓其裸體，把其頭按在浴盆內(nèi)，施加了暴行，致其死亡，被以懲戒行為超過社會(huì)共同觀念上認(rèn)為是正當(dāng)?shù)南薅?，以傷害罪定罪。因此，父母?duì)子女行使懲戒行為，只有超越了法律規(guī)定的限度，造成了刑法所規(guī)定的嚴(yán)重后果的，才做犯罪處理。相反，在法律規(guī)定的限度范圍內(nèi)，基于教育保護(hù)的目的，實(shí)施的懲戒行為，即使對(duì)子女造成了精神和肉體上一定程度的傷害，但傷害程度沒有達(dá)到刑法上的嚴(yán)重危害后果的，不是犯罪行為。

（二）懲戒行為觸犯了刑律，具有刑事違法性。刑事違法性是區(qū)別罪與非罪的法律特征，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，是違法行為，但并非一定是犯罪。懲戒行為也如此，只有父母實(shí)施的懲戒行為造成了嚴(yán)重的危害后果，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，具有刑事違法性的行為才構(gòu)成犯罪，父母基于教育目的實(shí)施的懲戒行為，在大多數(shù)情況都只能構(gòu)成過失犯罪，只有刑法進(jìn)行了明文規(guī)定才進(jìn)行處罰。如備受媒體關(guān)注的2015年12月28日發(fā)生在甘肅永昌13歲女孩趙某因偷竊超市巧克力等物品，在超市要求家長(zhǎng)賠付和母親打罵后，自殺身亡一案。女孩自殺身亡不管是否像輿論所指，是在超市工作人員對(duì)女孩進(jìn)行了恐嚇和侮辱以及母親打罵的情況下發(fā)生的。且就母親的打罵行為而言，女孩偷竊犯錯(cuò)誤后，母親對(duì)女兒的打罵行為縱然方式欠妥，可以認(rèn)定為是對(duì)女兒所犯錯(cuò)誤的一種懲戒行為，母親的積極賠付行為也說明了母親在女兒犯錯(cuò)誤時(shí)對(duì)女兒的盡力保護(hù)和幫助，而不是單純地情感拋棄，本案中母親對(duì)女兒的自殺不存在過失更不存在故意責(zé)任，不具刑事違法性。

（三）懲戒行為根據(jù)刑法的規(guī)定，具有應(yīng)受刑罰處罰性。任何違法行為都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，犯罪行為必然是應(yīng)受刑罰處罰的行為。不具刑罰處罰性的行為不是犯罪行為。父母對(duì)未成年人的懲戒行為，超越了法律規(guī)定的必要、合理界限，造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，觸犯了刑律，根據(jù)刑法分則的規(guī)定具有刑罰處罰性的行為，才是犯罪行為。就父母懲戒行為而言，如果父母對(duì)未成年子女是輕微的懲戒行為，不具備犯罪的特征，不具犯罪性。相反，父母對(duì)未成年子女的懲戒超越了懲戒應(yīng)有的界限，造成了重傷的，根據(jù)法條的規(guī)定，則構(gòu)成過失致人重傷罪。如果父母對(duì)子女懲戒過程中，實(shí)施了毆打行為，只是致子女皮外傷或者只是打疼了，沒有輕傷以上的傷害后果，則不構(gòu)成犯罪。

四、父母懲戒未成年子女非罪之界限

（一）懲戒行為沒有超過必要、合理限度，未造成嚴(yán)重的社會(huì)危害性

懲戒孩子的合理限度是很難掌握的，法律也無法窮盡符合合理限度的懲戒行為的規(guī)定，父母如果不能嚴(yán)格控制懲戒權(quán)的行使就有可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。無論是大陸法系，還是英美法系國(guó)家，大多規(guī)定了父母擁有懲戒子女的權(quán)利，但都以不同的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了懲戒權(quán)利的行使需合理、適度。在英美法系國(guó)家，根據(jù)《美國(guó)侵權(quán)行為法》的規(guī)定，父母為了管教、訓(xùn)練和教育孩子的目的，有權(quán)采用適當(dāng)、合理的體罰。如果父母濫用對(duì)未成年子女身心健康造成損害的體罰，按父母虐待子女的行為處理。在英國(guó)，父母只能徒手打小孩不具明顯傷害性的身體部位，如屁股。對(duì)于容易受到傷害的人體器官絕對(duì)禁止拍打，如頭、耳朵、眼睛等。在大陸法系國(guó)家，如德國(guó)，根據(jù)《德國(guó)民法典》的規(guī)定，對(duì)于侮辱性的、對(duì)未成年子女心靈造成傷害的懲戒行為都是超過規(guī)定的合理限度的。在日本也如此，如果親權(quán)人濫用懲戒權(quán)，對(duì)子女人身權(quán)利進(jìn)行了傷害，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事和刑事責(zé)任。因此，即使是基于教育保護(hù)之目的，對(duì)子女實(shí)施的懲戒行為，也應(yīng)選擇傷害性較小的懲戒手段。否則違背了懲戒的本質(zhì)，侵犯了未成年的人權(quán)，失去了懲戒的教育保護(hù)目的之初衷。

（二）懲戒行為的必要、合理限度與社會(huì)相當(dāng)性

社會(huì)相當(dāng)性是由Welzel提出的。人們的日常生活和社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的過程中，總是伴隨著一定的行為危害的發(fā)生或者是危害發(fā)生的危險(xiǎn)。如果將社會(huì)發(fā)展和人們生活中所有具有危害性的行為都加以禁止，則社會(huì)將處于停滯狀態(tài)。在社會(huì)相當(dāng)性范圍內(nèi)具有社會(huì)危害性的行為，不具違法性的。在刑法理論上，社會(huì)相當(dāng)性的概念分歧很大。Jesch等人將社會(huì)相當(dāng)性作為排除構(gòu)成要件符合性的情況；Schünemann將社會(huì)相當(dāng)性作為正當(dāng)化事由；Roeder將社會(huì)相當(dāng)性作為免責(zé)的事由等。社會(huì)相當(dāng)性的行為判斷一般應(yīng)考慮以下因素：一是行為的通常性。通常性意味著在一般人看來該行為在一定條件下實(shí)施是正常的和必要的，認(rèn)定行為的通常性，應(yīng)置于一定的時(shí)空范圍，即在特定的時(shí)空條件下，一般人是否做出如行為人之同樣的行為。而且應(yīng)以所屬群體和一定領(lǐng)域內(nèi)的一般人的認(rèn)識(shí)為依據(jù)來判斷行為的通常性，如未成年人實(shí)施的行為，應(yīng)以未成年人群體的一般認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以成年人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。依據(jù)一般人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下行為人基于法規(guī)或行業(yè)規(guī)則、習(xí)慣法、人之常識(shí)等而實(shí)施的行為，一般都認(rèn)為是正常的和必要的。二是行為目的的正當(dāng)性。行為目的的正當(dāng)性是行為具有社會(huì)相當(dāng)性的本質(zhì)要求，目的正當(dāng)性行為，即使造成了一定的危害后果，只要按照法律的規(guī)定、習(xí)慣、人們的常識(shí)來看沒有超過必要限度的，都認(rèn)為是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為，是情有可原的。如父親懲戒十惡不赦的兒子，將其關(guān)禁閉5天，由于父親是為了兒子改惡從善，雖然侵害了兒子的人身自由，其也被認(rèn)為是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為。三手段的必要性。行為人實(shí)施的具有通常性和目的正當(dāng)性的行為，是否具有社會(huì)相當(dāng)性，在一定程度上還取決于行為手段的必要性。在多種行為手段的實(shí)施均可以達(dá)到目的的情況下，應(yīng)選擇傷害最小的手段，否則不具社會(huì)相當(dāng)性。四是法益衡量。保護(hù)法益與侵害法益兩相比較，應(yīng)以較小的侵害追求保護(hù)利益最大化，如果保護(hù)的利益涉及的是較小的價(jià)值法益，則否定法確證利益，因?yàn)榉ㄖ刃虿辉试S對(duì)較小價(jià)值利益的保護(hù)，而以造成巨大的損害為代價(jià)來進(jìn)行保護(hù)。因此，沒有超過必要、合理限度的懲戒行為，是具有社會(huì)相當(dāng)性的。

（二）基于社會(huì)相當(dāng)性理論之懲戒行為非罪分析

1.懲戒行為的通常性。在家庭教育領(lǐng)域，父母對(duì)未成年子女承擔(dān)著主要的撫養(yǎng)、教育、保護(hù)義務(wù)。未成年子女的身心發(fā)展特點(diǎn)，決定未成年人抵制不良影響的意志薄弱，難免出現(xiàn)不良行為和染上劣跡。為了糾正孩子的不良行為，父母采用必要、合理的懲戒措施進(jìn)行教育，被認(rèn)為是正常且必要的一種教育手段。但是懲戒行為超過了教育的必要性，造成未成年子女的身體和精神重大傷害后果的，則在一般人看來，即使是一般父母的立場(chǎng)，懲戒行為也是不具通常性的行為。所以，懲戒行為之非罪一定是具有通常性的。

2.懲戒行使時(shí)間的特定性。懲戒行為只有當(dāng)未成年子女具有不良行為或者染上劣跡時(shí)，父母才可以為了教育、幫助孩子改邪歸正，通過對(duì)孩子的身體和精神造成輕微的痛苦進(jìn)行懲戒。如果非這一時(shí)間點(diǎn)，父母無端對(duì)孩子進(jìn)行打罵，不是懲戒行為。比如，父母雙方因?yàn)楦星椴缓?，認(rèn)為孩子是雙方的絆腳石而對(duì)孩子進(jìn)行打罵；父母因?yàn)樽砭贫鵁o端對(duì)孩子進(jìn)行拳打腳踢；或者把孩子當(dāng)出氣筒而對(duì)孩子進(jìn)行打罵，在這些情況下，父母對(duì)子女的懲戒行為不具有社會(huì)相當(dāng)性。

3.懲戒手段的合理、必要性。懲戒手段的必要性，應(yīng)根據(jù)未成年子女的不良行為和劣跡的危險(xiǎn)性、未成年人的年齡、身體狀況、性格特征等方面綜合考慮懲戒行為手段的合理和必要性，同樣是徒手拍打一個(gè)3歲孩子和一個(gè)10歲孩子同一身體部位的懲戒行為，顯然對(duì)于10歲孩子能承受的懲戒行為，3歲孩子卻是不能承受的。懲戒手段是否合理、必要，應(yīng)具體情況具體分析，最終以達(dá)到教育子女的目的為限。懲戒的手段具有多樣性，通常表現(xiàn)為罰跪、罰站、限制人身自由、拳打腳踢、辱罵等方式，其中拳打腳踢最為常見，對(duì)未成年子女的傷害也是最為直接和相對(duì)較為嚴(yán)重的一種手段?？v然是程度最為強(qiáng)烈的手段，一般情況下父母都選擇對(duì)子女傷害較小的軀體暴力方式，目的是為了教育子女，而不是故意傷害。比如陳晶琦等人于2013年對(duì)遼寧某城市2所普通小學(xué)1164名1到6年級(jí)的小學(xué)生父母進(jìn)行問卷調(diào)查，分析結(jié)果顯示了在調(diào)查的前三個(gè)月父母對(duì)孩子軀體暴力行為的頻率和方式，有53.1%的父母曾對(duì)孩子有過軀體暴力，其中輕度軀體暴力比例51.0%，重度暴力比例為19.8%。軀體暴力中，最為常見的方式是徒手拍打孩子的屁股，徒手對(duì)孩子其他身體非重要器官進(jìn)行拍打的行為也較為普遍，但是借助外力用力對(duì)孩子進(jìn)行毆打的比例是比較低的。［12］因此，在我國(guó)沒有明文規(guī)定父母懲戒權(quán)的情況下，即使是實(shí)施軀體暴力，父母也不會(huì)對(duì)子女的重要身體器官進(jìn)行毆打，借助外力對(duì)孩子實(shí)施毆打的比例是相當(dāng)?shù)偷摹?/p>

4.懲戒目的教育保護(hù)性。在滿足了懲戒的時(shí)間條件和行為手段的正當(dāng)性的情況下，懲戒行為的正當(dāng)性在于其目的的正當(dāng)性。懲戒的目的在于針對(duì)未成年人的不良行為和劣跡等行為進(jìn)行及時(shí)的教育，使其知錯(cuò)而改之。如果父母是基于主觀上的傷害行為，借助孩子在成長(zhǎng)過程中難免的過錯(cuò)，借機(jī)進(jìn)行傷害的行為就不具有目的的正當(dāng)性。如父母因?yàn)橹啬休p女的思想，嫌棄女孩，只要女孩的行為稍不合父母之意，便經(jīng)常進(jìn)行毆打、虐待，這已經(jīng)超越了懲戒的本來含義，是違法、犯罪行為，而不是懲戒行為。

5.懲戒沒有超過必要性限度。懲戒行為的行使以達(dá)到教育的目的為必要，目的在于通過懲戒行為進(jìn)行警示、提醒，預(yù)防未成年子女再次犯相同的錯(cuò)誤。任何的懲戒行為都是對(duì)未成年人人權(quán)的侵害，但為了保護(hù)教育未成年人的目的，在家庭教育領(lǐng)域中的懲戒權(quán)利的行使，是對(duì)人權(quán)保護(hù)的讓步以獲取未成年人的健康成長(zhǎng)。所以，應(yīng)將懲戒的侵害控制在必要的最小范圍之內(nèi)，如短時(shí)間限制未成年子女的自由，便是沒有超過必要限度的懲戒。相反，對(duì)犯錯(cuò)誤的未成年人，進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間反鎖屋內(nèi)，不給吃、凍、餓，致使身體受到嚴(yán)重傷害的行為，則超過了必要限度，構(gòu)成了虐待行為。

簡(jiǎn)言之，在我國(guó)現(xiàn)行法律沒有父母懲戒權(quán)相關(guān)法律規(guī)定的情況下，在國(guó)家社會(huì)保障體系對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)制度還未充分健全的情況下，父母作為對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)、教育、保護(hù)的主要職能主體，在家庭教育中，應(yīng)承認(rèn)父母對(duì)未成年子女擁有必要、合理限度的懲戒權(quán)?；诮逃?、保護(hù)目的實(shí)施的必要、合理限度的懲戒行為具有社會(huì)相當(dāng)性。相反，即使出于懲戒目的的正當(dāng)性，超越必要、合理限度造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，符合刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)按犯罪處理，追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

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［12］陳晶琦，孔艷小學(xué)生父母對(duì)子女軀體暴力行為的現(xiàn)況調(diào)查［中國(guó)心理衛(wèi)生雜志，2015（09）：705.

［責(zé)任編輯：阿明］

On the Boundary of Crime and Non-crime of Punishiment Power of Parents

LONG Zheng-feng
（Kaili University，Kaili，Guizhou 556011，China）

DF611

A

1008-8628（2016）02-0029-06

2016-02-01

2015年度貴州省教育廳高校人文社科自籌經(jīng)費(fèi)研究項(xiàng)目：保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的刑法規(guī)制研究（項(xiàng)目編號(hào)：2015zc102）

龍正鳳（1980-）女，苗族，貴州思南人，凱里學(xué)院副教授，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院在讀博士；研究方向：刑法學(xué)、婚姻家庭法學(xué)。

①朱曉穎.法院：“南京虐童案”判決表明父母教育權(quán)不得越法，中國(guó)新聞網(wǎng)，2016—01—14.http：//news.xinhuanet.com/ local/2016-01/14/c_128629275.htm