顧彬

（江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院，江蘇 南通 230000）

從以往民間借貸實例看“法釋［2015］18號”的變革與困惑

顧彬

（江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院，江蘇 南通 230000）

民間借貸已經(jīng)成為當前法院受理民商事案件中數(shù)量最多的案由之一。此類案件出現(xiàn)的新情況、新問題，已經(jīng)為上個世紀出臺的《合同法》及《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》所難以駕馭?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的施行給民間借貸司法實踐揭開了新的時代序幕。這部司法解釋歷經(jīng)五次最高院審委會討論，在反復的爭論中塵埃落定，亮點頗多，但也存在模糊兩可之處。結合過去的民間借貸司法實例，該部司法解釋存在鮮明的變革，同時也給實務界人士帶來了新的困惑。

民間借貸；變革與困惑；基礎法律關系；合同效力；利息

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18號，以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）已于2015年9月1日起正式施行。自1991年《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》頒布以來，民間借貸經(jīng)歷了二十多年的發(fā)展，出現(xiàn)了眾多新情況、新問題，原有法律規(guī)定已經(jīng)跟不上司法實踐的變化和需求?！睹耖g借貸規(guī)定》給今后的民間借貸案件司法實踐提供了具體指引，亮點頗多，但也存在模糊兩可之處。本文擬借過往民間借貸實例，對《民間借貸規(guī)定》的若干變革內(nèi)容做一回應，同時提出今后司法實踐可能會遇到的困惑和問題，拋磚引玉，以求教于各方。

一、經(jīng)其他法律關系轉(zhuǎn)化而來的借據(jù)的法律適用規(guī)則

案例：案外人南通正宇染整有限公司截至2013年12月30日結欠案外人南通新國匯貿(mào)易有限公司貨款合計人民幣2000000元。2014年1月1日，南通正宇染整有限公司經(jīng)南通新國匯貿(mào)易有限公司同意將上述債務轉(zhuǎn)讓給了被告南通海林染整有限公司、曹志根、吳榮秀承擔，同時，南通新國匯貿(mào)易有限公司將該債權轉(zhuǎn)讓給了原告趙萍享有。以上四方主體簽訂了《債權債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議》對上述行為予以確認，并約定將上述貨款轉(zhuǎn)化為借款。當日，三被告向原告出具借條一張，載明“今借到趙萍人民幣200萬元，每月支付利息2.5萬元，暫定借期一年，特殊情況雙方另行協(xié)商。此據(jù)?！狈ㄔ航?jīng)審理認為：原、被告協(xié)議將貨款轉(zhuǎn)化為借款的意思表示真實，《債權債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和借條均合法有效，雙方應當按照約定履行義務。另外，原告在借期內(nèi)利率標準的基礎上上浮50%主張逾期利息的請求于法不悖。法院一審判決：三被告償還原告借款本金人民幣2000000元，并分別按年利率15%和22.5%支持了原告主張的借期內(nèi)利息和逾期利息。

實務中，當事人就結欠下的貨款、工程款、股權對價等直接以借條的形式加以固定的現(xiàn)象非常普遍。司法實踐中，法院對于按照基礎法律關系還是借款合同關系審理存在分歧。對此，《民間借貸規(guī)定》第十五條規(guī)定：“原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎法律關系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應當依據(jù)查明的案件事實，按照基礎法律關系審理。當事人通過調(diào)解、和解或者清算達成的債權債務協(xié)議，不適用前款規(guī)定?！痹摋l給出了法律適用的基本原則，即按照基礎法律關系審理，但同時做了例外規(guī)定。按照不同的法律關系審理會直接導致法律適用規(guī)則的不同，即便在主債務的判決結果上相一致，但在從債務例如利息、違約金等的判決結果上也會存在區(qū)別。上述案例按照轉(zhuǎn)化后的借款合同關系裁判，認定雙方約定的借期內(nèi)利率15%是合法有效的；但若按基礎法律關系即買賣合同關系裁判，根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款的規(guī)定，可支持原告的利息損失標準只能是銀行逾期罰息利率，按央行的規(guī)定上浮50%頂格計算也只有銀行同期同類貸款利率的1.5倍，折算下來年利率10%都不到。

新規(guī)確定的原則暫不做評價，先看第二款的例外規(guī)定。有實務界人士就認為，根據(jù)這款例外規(guī)定，只要當事人意思表示一致以借據(jù)等形式一攬子處理雙方此前的債權債務關系，就應當按此結算協(xié)議的約定處理。這種解釋其實就是《民間借貸規(guī)定》頒行前司法實踐的主流做法。那么以上規(guī)定的第二款就是這個意思嗎？筆者認為，“調(diào)解、和解或者清算”是訴訟法的專用術語，應當有別于當事人于法庭之外的自行協(xié)商。也就是說，在法院主持和審查之下當事人對法律關系性質(zhì)的協(xié)議轉(zhuǎn)化是不需要還按基礎法律關系審理的。言下之意，當事人自行協(xié)商轉(zhuǎn)化后的法律關系內(nèi)容并不能讓司法者放心?！睹耖g借貸規(guī)定》第十五條的規(guī)范意旨應在于此，以往的司法實踐做法將不得不做出改變。

那么第十五條的規(guī)定是否科學合理呢？筆者當然支持新規(guī)，但個人認為按基礎法律關系審理的原則應當主要適用于這樣一種情形：當事人將原債權債務關系轉(zhuǎn)化后，載體形式僅僅表現(xiàn)為借據(jù)、收據(jù)、欠條等，并且債權憑證上記載的內(nèi)容無法體現(xiàn)當事人之間的轉(zhuǎn)化合意，此時為了防止當事人借轉(zhuǎn)化之名將非法利益合法化，應當按基礎法律關系審理。如果像以上案例中一樣，《債權債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議》明確清晰地表現(xiàn)出全體當事人對于法律關系轉(zhuǎn)化的合意，且轉(zhuǎn)化后的民間借貸法律關系也不違背法律規(guī)定，則應當依合同自由原則尊重當事人的約定，即按民間借貸法律關系審理。當然，這并不意味著跳過基礎法律關系直接審查民間借貸關系，對于當事人對此前債權債務結算的結果仍應作必要的審查，以確保該結算結果的合法性，尤其是該項給付的期限是否已經(jīng)屆至。

二、涉嫌犯罪的民間借貸行為并不當然無效

案例：石某和沈某系夫妻關系。兩人想開店做點生意，但苦于沒有啟動資金。一次偶然的機會，石某認識了某小貸公司經(jīng)理韓某，韓某介紹說可以幫石某辦理零首付購車以實現(xiàn)套現(xiàn)目的，石某與丈夫商量后將丈夫名下位于海門市大同新村的某處房產(chǎn)的產(chǎn)權證、土地證及沈某的身份證交給了韓某。兩個月后，零首付購車沒有辦成，韓某又允諾可以辦理房屋貸款，就用沈某上述房產(chǎn)作抵押。沈某對此表示不同意。但石某與韓某私下商量后決定，由沈某的同學陳某出面冒充沈某辦理貸款手續(xù)，因為陳某當下的樣貌與沈某的身份證上的頭像極為相似。一個月后，韓某找來了出借人沙某，石某和陳某陪同一起看房，其間，陳某一直自稱就是沈某，沙某向其索要了身份證和房產(chǎn)證查驗未看出破綻。過了幾天，四人來到房管局辦理了抵押登記，陳某以沈某之名辦理了房管局的手續(xù)，并和沙某簽訂了借款合同，所署姓名為“沈某”。當日，陳某還前往銀行辦了一張戶名為“沈某”的借記卡。次日，40萬元借款如約匯入了這張“沈某”的銀行卡中。陳某取出一小部分現(xiàn)金后將卡交給了石某，韓某則從中獲利中介費若干。借期屆滿后，沙某借款未能及時獲償，遂將沈某訴至法院，但法院經(jīng)初步了解后認定該案涉嫌犯罪，裁定駁回了沙某的起訴。沙某無奈將四人控告到了公安機關，但公安機關經(jīng)過初查認為沒有犯罪事實并作出了撤案決定。沙某為挽回自己的經(jīng)濟損失，將四人一并再次告上法庭。法院以民間借貸案由立案，經(jīng)開庭審理后認為該案系侵權責任糾紛，認定四被告構成共同欺詐，石某、陳某及韓某的共同欺詐故意明顯，至于沈某雖無證據(jù)證明其具有欺詐的故意，但在其明知石某等人欲辦理房屋抵押貸款后，未及時收回身份證、房產(chǎn)證等私人證件，對原告出借資金的損失在主觀上存在重大過失，可與其他三被告構成“故意、過失混合型”的共同侵權。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第八條的規(guī)定，判決四被告連帶賠償原告出借資金損失人民幣40萬元，同時支持了原告就抵押房產(chǎn)拍賣、變賣后價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。宣判后四被告均未上訴。

在以往的司法實踐中，重刑輕民的泛刑事思維在民商事審判中占據(jù)主導地位，一些判決借《合同法》第52條第三項“以合法形式掩蓋非法目的”，輕易地認定合同無效，導致受害人無法獲得充分的經(jīng)濟賠償。以上案例中，原告第一次起訴沈某，法院雖然沒有直接認定借款抵押合同無效，但以案件涉嫌犯罪駁回了原告的起訴，經(jīng)歷了一次刑事控告和第二次起訴后其合法權益才獲得確認，可以說權利人遭受的訴累不輕。第二次民事訴訟程序中，在原告將石、沈、韓、陳四人一并起訴的情況下，法院認定四人具有共同欺詐的主觀過錯，其中石某、韓某及陳某的欺詐合意明顯，沈某由于未及時收回其私人證件而對原告的資金損失具有重大過失，故四人可以構成“故意、過失混合型”的共同侵權［1］，應當承擔連帶賠償責任。雖然法院對于原告出借資金的保護是基于侵權法律關系，但并不意味著當事人之間的合同關系就是無效的。要認定該案的借款抵押合同的效力，首先要解決該合同關系在哪兩方主體之間建立的問題。一方為沙某并無疑問，另一方應當為沈某還是陳某，這是爭議焦點。從原告的角度看，他是善意的，即對于名實不符法律行為的發(fā)生不存在過錯，故原告的主觀意愿應當考慮。原告之所以簽訂合同，是鑒于可獲得沈某的房屋抵押權作為保障，也就是說，原告只愿意與房屋產(chǎn)權人沈某締結法律行為；從被告陳某的角度看，他也未意圖將簽約的法律效果歸于自身，而僅僅是接受石某等授意為其套取借款，陳某在不獲取借款的情況下是絕對不情愿充當還款主體的；從被告沈某的角度看，雖然他沒有直接參與借款，但對欺詐行為至少存在重大過失，故而是過錯主體。綜上，案涉借款抵押合同應當視為原告與被告沈某之間的法律行為，冒名處分行為的法律效果應當拘束原告與沈某而非陳某。那么，沙某與沈某之間的借款抵押合同是否合法有效呢？這里可以類推適用無權代理制度下表見代理的規(guī)定，因為冒名處分行為在主體關系結構、制度價值取向等方面與表見代理制度雷同。據(jù)此，沙某與沈某之間的借款抵押合同依法成立且生效，繼而沙某的抵押權登記就有了合法有效的原因行為，法院才支持了沙某的優(yōu)先受償請求。

殊不知以合同行為為犯罪手段的犯罪活動仍無法擺脫合同行為的表征，不明犯罪行為的受害人在國家利益面前往往會被誤傷。鑒于此，《民間借貸規(guī)定》第十三條規(guī)定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。”看似這個條款言辭兩可，操作意義不大，但這是對以往審判理念的一次糾正和扭轉(zhuǎn)。以上新規(guī)可以說是對上述判例的一種肯定和回應，并且，判決思路中還隱含了《民間借貸規(guī)定》規(guī)范民間借貸合同效力的一個重要條件，該要件在《民間借貸規(guī)定》草案中尚未列入，體現(xiàn)到以上案例中，即將原告沙某對被告方欺詐行為的不知情作為認定合同有效的前提?！睹耖g借貸規(guī)定》第十四條第一至三項除了界定借款合同當事人的違法或犯罪行為之外，同時還將相對方事先知道或應當知道另一方的犯罪行為作為借款合同無效的必要條件。

三、民間借貸利息的法律適用規(guī)則

（一）“約定不明”的界定與認定

案例：張某某系南通美通再生資源有限公司法定代表人。2013年1月18日，張某某以個人名義向邵某某舉借人民幣30萬元，并出具借條一份，載明借期一年，月息三分。同年2月5日，張某某又以個人名義向邵某某舉借人民幣30萬元，并出具借條一份，載明借期一年，但未寫明利息。借期屆滿后被告未還本付息，原告遂訴至法院。經(jīng)法院查明，本案借款均用于南通美通再生資源有限公司生產(chǎn)經(jīng)營。法院最終判定：被告張某某于判決生效之日起十日內(nèi)償還借款本金60萬元，并支付利息（以30萬元為基數(shù)，自2013年1月18日起按銀行同期同類貸款利率的四倍計算至被告實際還款之日止）。

《民間借貸規(guī)定》對利息的規(guī)制是本次司法解釋的最大亮點，對民間借貸實務的影響也最大。首當其沖的變革是對利息上限的規(guī)制，從原來的準用性規(guī)則即“銀行貸款基準利率的四倍”改變?yōu)楝F(xiàn)在的確定性規(guī)則即年利率24%。以上案例若在《民間借貸規(guī)定》施行后判決，判決主文將不是現(xiàn)在的表述，今后判決主文中“銀行貸款基準利率的四倍”這一表述也將隨之大幅減少，當然當事人明確約定利率按“銀行貸款基準利率的四倍”執(zhí)行的除外。

其次，《民間借貸規(guī)定》對“利息約定不明”的情況也做了突破性變革，即第二十五條的規(guī)定：“……除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應當結合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞?、交易習慣、市場利率等因素確定利息?！备鶕?jù)這一條規(guī)定，以上案例的判決將可能發(fā)生改變，甚至認定第二筆借款也約定的是月息三分的利率標準，而以往的司法實踐是不會有這種魄力的。這里讀者可能要提出，上述新規(guī)僅適用于“除自然人之間借貸的外”的民間借貸，而本案中是兩名自然人之間的借貸。要解答這個問題就要引出《民間借貸規(guī)定》的另一新突破：第二十三條第二款規(guī)定：“企業(yè)法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出借人請求企業(yè)與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持?！苯Y合這一規(guī)定，以上案例中原告主張張某某與南通美通再生資源有限公司共同返還借款本金并按年利率24%支付全部借款的利息的請求將會得到法院支持。

《民間借貸規(guī)定》第二十五條的變革，體現(xiàn)了本次司法解釋民商分立的思維。由于當前經(jīng)濟呈下行趨勢，企業(yè)融資成本越來越大，對民間借貸中利息約定不明的一概駁回會損害當事人的合法權益。但是，實務界看到新規(guī)后不免有一個疑惑：難道借貸雙方僅僅是利率標準約定不明，也一分錢利息不支持嗎？從第二十五條第二款前一句話中似乎能夠看出這一疑問。筆者認為，這里的“利息約定不明”要做限縮解釋。從一般文義上看，“利息約定不明”應當包括兩種情形：一是對是否支付利息約定不明，二是約定了要支付利息而利率標準約定不明。在自然人之間的民間借貸案件中，“利息約定不明”應取前一種解釋。在自然人雙方約定了支付利息而僅僅是利率標準約定不明時，法院可以酌定按銀行同期同類貸款利率支持原告的利息主張。這也是以往司法實踐的一貫做法，是合理合法的。而第二十五條第二款后一句規(guī)制的是“除自然人之間借貸”以外的其他民間借貸案件，也就是有法人、其他組織參與的民間借貸，這里的“利息約定不明”則應取廣義理解，當借貸雙方對是否要支付利息約定不明時，不能再像以往實踐操作那樣直接認定為不支付利息，而要結合新規(guī)中列明的各種因素確定雙方之間是否約定了利息。例如以上案件中雖然第二張借條未載明利息，但從當事人之間的交易習慣看第二筆借款也應約定利息才合理，至于具體的利率標準可以根據(jù)當事人的庭審陳述、當?shù)氐氖袌鲂星椤晒P借款的關聯(lián)程度等因素確定，即便利率沒有任何依據(jù)法院也可以酌定按銀行同期同類貸款利率支持原告的利息主張，以此保證非自然人一方的基本經(jīng)營成本或體現(xiàn)該方的基本經(jīng)營收益。

關于利息約定不明的規(guī)定還可見于《民間借貸規(guī)定》第二十九條第二款第二項：“約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持?！币酝痉▽嵺`中，原告可以在借期內(nèi)利率的基礎上上浮30% 至50%主張逾期利息。［2］雖然《民間借貸規(guī)定》以上新規(guī)相比略顯保守，但細究這“上浮30%至50%”其實并無確鑿的依據(jù)。合同法包括其他民事法律關系領域，遵循當事人約定優(yōu)先的原則。關于逾期利息，當然也是有約定從約定，但是沒有約定而要在約定的基礎上進行上調(diào)，那么就必須有法定的依據(jù)，這樣的法律依據(jù)似乎并不存在。即便法律規(guī)定違約金可以在實際損失的基礎上上浮30%認定以體現(xiàn)懲罰性，但畢竟這里的違約金也是約定違約金，必須有當事人明確且超標的約定，法院才可以依當事人申請調(diào)整，何況違約金并不等同于逾期利息。

（二）“24%-36%”中間地帶的法律效力

案例：2010年8月25日，被告朱某向原告陳某借款人民幣10萬元，約定借期一年，月息三分，利息按季結付。朱某分別于2010年11月30日、2011 年3月11日、2011年6月28日、2011年8月29日償付利息各9000元，總計36000元。庭審中，被告朱某辯稱雙方約定的利息超標，要求超過銀行同期同類貸款利率四倍部分的利息抵扣借款本金。法院經(jīng)審理查明，借款事實發(fā)生時的銀行同類貸款利率為年利率5.31%，保護上限即年利率21.24%，故原告可獲償?shù)慕杵趦?nèi)利息至多為人民幣21240元，支持被告就超出部分人民幣14760元抵扣本金的主張，最終判令被告償還原告借款本金人民幣85240元。

《民間借貸規(guī)定》第二十六條規(guī)定：利率未超過年利率24%的應依法支持；利率超過年利率36%的，超過部分的利息約定無效，借款人已經(jīng)支付的超標部分利息可依法主張返還。而對于約定的年利率在24%至36%之間的情況，相應利息的法律效力并未作明確規(guī)定，這很有可能會給以后的司法實踐帶來困惑。以往司法實踐的做法是：超過銀行貸款利率的四倍的利率約定即高利貸，超出部分不予保護；［3］借款人實際支付的超標部分利息，若全部借款本息已經(jīng)清償，則借款人無權要求返還，若尚未清償全部借款本息，則借款人有權以超標部分抵扣未還的借款本息。［4］以上案例就是依據(jù)這樣的規(guī)定作出的判決。當然，借款人若主張返還已支付的超標部分利息是沒有法律依據(jù)的。

依據(jù)新規(guī)，“24%-36%”中間地帶的已支付利息，一方面是絕對不受保護，也就是說出借人主張的不予支持；另一方面是借款人不得要求返還。這是根據(jù)條文所做的字面解釋。那么，給司法者帶來的問題是：這部分利息借款人能否主張抵扣尚未清償?shù)慕杩畋鞠⒛?？當前主流意見包括司法解釋起草者?］的回答是否定的，“24%-36%”中間地帶的已支付利息應視為自然債務。也就是說，對于這部分中間地帶的利息，若尚未履行仍停留在約定的層面上，則法院不予保護，若已經(jīng)支付，法院也不予處理。這實際上已經(jīng)改變了以往司法實踐的慣例。至于超過年利率36%的部分，借款人有權要求返還，要求抵扣未還本息自然也是應有之義。新規(guī)的變革在于為遭受高利貸的借款人創(chuàng)設了一個返還請求權，但同時也提高了借款人行使抵扣本息權利的門檻。筆者認為，這一新規(guī)對于借款人的保護是倒退的。如果做這樣的解釋可能對借款人的保護及對以往實踐慣例的延續(xù)更有益：對于“24%-36%”中間地帶的已支付利息，在借款本息已經(jīng)全部清償?shù)那闆r下，視為自然債務；在借款本息尚未全部清償?shù)那闆r下，借款人有權就該部分利息抵扣未還本息，抵扣完畢仍有結余的亦不得再要求返還。

當然，以上建議僅僅是筆者的個人觀點，司法解釋制定者關于自然債務的理念還體現(xiàn)在《民間借貸規(guī)定》第三十一條：“沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠€的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36%部分的利息除外?！惫P者對于這一基本規(guī)則是認同的，因為借款人實際上是以行為對原來的約定做了變更，所以不允許其反悔。但是，這條規(guī)則中仍然存在“24%-36%”中間地帶利息的問題，只不過語境和前提變化為“沒有約定利息或超過約定的利率而支付”。筆者認為，對于有合意基礎的中間地帶利息，借款人都應享有抵扣本息的權利，那么這里在沒有合意基礎的情況下，借款人更應當有權就已支付的該部分利息抵扣未清償?shù)谋鞠ⅰ?/p>

（三）“復利”法律地位的扶正

案例：2013年1月1日，被告于某某向原告陳某借款人民幣200萬元，約定借期一年。一年后被告未償還借款。2014年11月30日，被告向原告出具還款計劃一份，確認結欠借款本金200萬元及利息17萬元的事實，并承諾2014年12月31日前還清，寬限期內(nèi)不再計付利息，但逾期則須按217萬元支付銀行同期同類貸款利率四倍的利息。此后，被告仍未能還本付息。原告于2015年1月訴至法院請求依法判令被告償付借款本息217萬元，并按約支付逾期利息。該案最終以調(diào)解方式結案，原告做了讓步，逾期利息仍按200萬元計付。

以上案例在調(diào)解時的分歧焦點在于逾期利息的計算基數(shù)，也就是復利的問題。1988年出臺的最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第125條規(guī)定：“公民之間的借貸，出借人將利息計入本金計算復利的，不予保護；……”這一條款明確了復利不受法律保護的地位。三年后出臺的最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。”雖然表述上作了修正和緩和，但法官在調(diào)解案件甚至開庭中往往仍不允許出借人主張復利，復利在民間借貸實務中似乎與“高利貸”一樣無法在陽光下生存和發(fā)展，甚至被定性為“非法利益”。這樣的局面一直持續(xù)到2015年8月《民間借貸規(guī)定》的正式頒布實行。新規(guī)第二十八條規(guī)定：“借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金；……”新規(guī)從正面賦予了出借人將利息計入本金并以該本息數(shù)額作為新本金的權利，也就是肯定了復利的合法地位，讓復利終于從陰暗面走進了陽光下。其實，一些法制先行先試地區(qū)就復利的法律地位認定是走在全國前面的。①2002年9月，廣東省高級人民法院《關于當事人在借款到期后約定將本金連同利息再出借給借款人的協(xié)議是否有效的批復》認為：約定將本金連同利息在出借給借款人的，屬于新的借款合同，只要原借款利息和再借款利息之和不違反國家有關規(guī)定的，應當認定為有效。其實，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條雖然仍然沿用禁止性規(guī)定的表述方式，但針對對象已經(jīng)限定為“高利”，即超過銀行同期同類貸款利率四倍的利息，實質(zhì)上是默認了復利的合理存在。從法理上講，首先，在允許金融機構收取復利的情況下，禁止民間借貸計收復利顯然是一種歧視和壟斷；其次，復利是借貸雙方的真實合意，法律并不禁止；②該條款規(guī)定：“借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限?！弊詈螅⒚鞔_且屆至履行期限后，出借人完全有權立即獲償該部分利息，經(jīng)借貸雙方協(xié)商一致后，出借人將該部分既得利益繼續(xù)作為出借資金計入本金，出借人對此是享有完全的處分權的，何況是何借款人商定后而為。綜上，《民間借貸規(guī)定》對復利法律地位的扶正可以說是對過去民間借貸實踐和法理的一個回應。

至于新規(guī)對復利的具體規(guī)制，其實和最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》是一致的，只不過做了細化，出借人即便計收復利，其可獲取的利息上限仍然要受制于最初借款本金和年利率24%這兩項約束。

（四）廣義與狹義之分

案例：2014年8月4日，被告張某向原告郭某借款人民幣30000元，約定借期一年，年利率20%。如逾期還款，則須立即償付未還本金、利息、罰息及逾期違約金，并承擔實際發(fā)生的律師費。其中，罰息按日萬分之五計算，違約金按每月1%計算，均以借款本金為計算基數(shù)。借期屆滿后，被告分文未還，原告遂訴至法院請求判令：1、被告償還借款本金30000元；2、被告支付利息（其中，借期內(nèi)利息計6000元，罰息按日萬分之五計算至實際清償之日）；3、被告支付逾期還款違約金（按每月1%計算至實際清償之日）；4、被告承擔原告律師費2000元。法院經(jīng)審理判決如下：一、被告于判決生效之日起十日內(nèi)一次性償還原告借款本金30000元及利息6000元；二、被告于判決生效之日起十日內(nèi)按銀行同期同類貸款利率的四倍給付原告逾期利息和違約金；三、被告于判決生效之日起十日內(nèi)一次性賠償原告律師費損失2000元。

以上判決結果應當能為當事人包括大部分法官所認同的。但筆者對于以上類似案例一直存在這樣的困惑：將逾期利息和違約金的數(shù)額限定在銀行同期同類貸款利率的四倍沒有問題，但對逾期利息和違約金混同進行裁定是否合適？畢竟逾期利息和違約金是兩個不同的法律概念，并且適用的法律規(guī)則也所有區(qū)別。如果不混同認定，那么分開認定又如何裁判？因為兩者單獨考量都不超標，而合并計算時才超標，此時應酌減哪一個項目？如果調(diào)低違約金，那么認定后的違約金在數(shù)額上就偏離了“實際損失的100%至130%”的區(qū)間，似乎又于法無據(jù)。

對于逾期還款的違約責任問題，《民間借貸規(guī)定》第三十條做了正面規(guī)定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。”從這一規(guī)定看，當事人確實可以一并主張逾期利息和違約金，但這是否意味著法院也可以像以上案例中那樣對這兩項違約責任承擔方式在一個判項中混同判定呢？如果分開認定裁判，其困境和難點上文已作分析。那么混同認定又能否找到一種合理解釋呢？對于這個問題，可以拿《民間借貸規(guī)定》第二十五條第一款①該條款規(guī)定：“借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的，人民法院不予支持?！弊鲆环治觯哼@里的“利息”應當僅指借期內(nèi)利息，因為逾期利息有第二十九條第一款②做專門規(guī)定。由此可以看出，《民間借貸規(guī)定》中的“利息”有廣義和狹義之分。廣義上的利息不僅包括借期內(nèi)利息，還包括逾期利息，筆者認為，還應包括當事人約定的“罰息”、“違約金”等，因為究其實質(zhì)，這些項目對于出借人而言都是借款資金被占用其間的利息損失，故而有新規(guī)“一并主張總計不超過年利率24%”的規(guī)定。而狹義的利息就是指借期內(nèi)利息。從這個意義上講，逾期利息和違約金就可以合并判處。而在判決主文中就應當剝?nèi)ミ@些稱謂的“外衣”，以其本質(zhì)示人。就拿以上案例為例，就可以改成“被告于判決生效之日起十日內(nèi)按銀行同期同類貸款利率的四倍給付原告以上借款資金占有其間的利息損失”。

這里還有三點值得注意的地方。第一，將逾期利息和違約金等混同認定的前提是：違約金性質(zhì)上為賠償性違約金。因為只有賠償性違約金，其本質(zhì)才能與利息損失保持一致。如果當事人約定的是懲罰性違約金，那么它從性質(zhì)上講是獨立于損害賠償以外的一種額外私罰，與利息不同“質(zhì)”，故不宜與逾期利息等混同裁判，而應單獨適用違約金的有關規(guī)定。而懲罰性違約金的界定和法律適用在當下司法實踐中還未形成統(tǒng)一認識，在此不再展開。第二，《民間借貸規(guī)定》第三十條中的“其他費用”是否包括律師費？以上案例也遇到了這個問題。筆者認為：從文義解釋的角度看，“其他費用”應當是與逾期利息、違約金同類、同質(zhì)的違約責任承擔方式，比如說實踐中借貸雙方經(jīng)常約定到的“罰息”，這些違約損害項目從分類上講都屬于可得利益損失，而律師費則屬于實際發(fā)生的積極損失，因此，律師費不用包括在“其他費用”中，是可以獨立于逾期利息而另行支持的。第三，這里的違約金是否還要適用《合同法》第一百一十四條的規(guī)定進行數(shù)額上的調(diào)整？筆者認為答案是肯定的。《民間借貸規(guī)定》并沒有也不可能排除或否定法律的規(guī)定。因此，在出借人同時主張逾期利息和違約金時，如果合并計算仍不超過年利率24%的話，則并不存在混同認定的必要。

［1］葉金強.解釋論視野下的共同侵權［J］.交大法學，2014年第1期，第141頁。

［2］江蘇省高級人民法院審判委員會會議紀要〔2013〕1號》第四部分第（五）條第1項的規(guī)定。

［3］最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定。

［4］江蘇省高級人民法院審判委員會會議紀要〔2013〕1號》第四部分第（四）條的規(guī)定。

［5］最高院民一庭副庭長姚輝于2015年8月20日在江蘇省高級人民法院就《民間借貸規(guī)定》所做講座內(nèi)容。

［責任編輯：袁翠薇］

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2015-12-01

顧彬（1985－），畢業(yè)于中國政法大學，法學碩士，主要從事民商事法律及訴訟法的理論和實務研究，現(xiàn)任職于江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院，任助理審判員。