蔣成連

（南京大學法學院 江蘇南京 210093）

論立功制度的本質(zhì)
——功利主義說之提倡

蔣成連

（南京大學法學院 江蘇南京 210093）

立功制度作為一項獨立的量刑、減刑制度出現(xiàn)在刑法中已近二十年，但理論界對于立功制度的本質(zhì)一直沒能達成共識。一般而言，這并不影響立功制度在司法實務(wù)中的具體適用。但是，對于一些特殊的情形能否構(gòu)成刑法中的立功，不同的立場則會有不同的結(jié)論。根據(jù)刑法中有關(guān)立功制度的規(guī)定及國家設(shè)立立功制度的目的，立功制度的本質(zhì)應(yīng)為功利主義。立功制度的成立要件應(yīng)該在功利主義的指導下從刑法的具體規(guī)定中歸納提煉。對實務(wù)中出現(xiàn)的各種有爭議的問題也應(yīng)以功利主義為基礎(chǔ)進行分析。

立功制度；本質(zhì)；功利主義；成立條件

［Abstract］Meritorious performance system has been existed，as an independent system of penalty discretion and reduction，for almost twenty years.However，it has failed to reach a consensus about the nature of the meritorious performance system in theoretical circle.Generally，it does not affect the application of the system in the judicial practice.But when it comes to some special situation，different standpoint draws a different conclusion.Based on the regulations concerning the system and the legislative purpose of the state，the nature of the system should be the utilitarianism.The established conditions of the system should be concluded，under the guidance of utilitarianism，from the concerning regulations of the penal law.The analysis of the controversial issues that arise from the practice also should be based on the utilitarianism.

［Key words］meritorious performance system；mature；utilitarianism；established conditions

我國刑法中共有五個條文涉及立功制度，分別為：第五十條第一款，第六十八條，第七十八條，第七十九條以及第四百四十九條。理論界一般將其歸納為三種立功類型，即量刑情節(jié)的立功、減刑情節(jié)的立功和戰(zhàn)時的戴罪立功。事實上，量刑情節(jié)的立功與減刑情節(jié)的立功在本質(zhì)上并無差別，僅僅是適用時間上的差異而已。因戰(zhàn)時的戴罪立功實踐中較少，下文中所說的立功專指作為量刑和減刑情節(jié)的立功。徒法不足以自行，無論多完美的制度，其實施都離不開法律解釋。所以，本文不打算像其他論者那樣從立法論的角度大談特談對該制度的立法完善。筆者認為，立功制度的本質(zhì)是功利主義?！傲⒐χ贫仍谛问缴鲜菄遗c犯罪分子之間的一種‘司法交易’，即國家犧牲部分刑罰權(quán)，用以換取犯罪分子所掌握的犯罪信息，以減少司法資源投入，具有司法交易特征。”［1］本文首先對立功制度的功利主義本質(zhì)予以論證，然后就功利主義在立功制度中的貫徹和適用予以分析。

一、立功制度的本質(zhì)

（一）學說評析

關(guān)于立功制度本質(zhì)的學說，理論界可謂是眾說紛紜。綜合來說，主要可以歸納為以下幾種：社會有益行為說、悔罪說、危險性減小說、正義行為說、功利主義說以及國家實用主義說。

1.社會有益行為說?！傲⒐Φ膶嵸|(zhì)內(nèi)容就是‘一定是有益社會的行為’，‘有益社會’是大原則，是大前提，即立功的根本所在。”［2］該學說主張，評價一個行為是否構(gòu)成立功主要是看該特定行為是否屬于有益國家和社會的行為。該說能夠較為直觀地展現(xiàn)“立功受賞”的根據(jù)所在，具有一定的合理性，但也存在一些問題。一是該說沒能深入地探討立功制度的理論基礎(chǔ)，而只是從“有益社會性”這一表面現(xiàn)象得出的結(jié)論。按此觀點之邏輯，立功制度應(yīng)采“必減主義”，事實上我國量刑情節(jié)的立功采取的是“得減主義”；二是該說具有不明確性。是否有益于社會往往會導致不同的人給出不同的評價，如后述所舉的舉報窩藏自己的行為人的行為是否有益于社會，則爭議就比較大。

2.悔罪說。該說是學者較早提出的一項關(guān)于立功制度本質(zhì)的學說。該理論認為，犯罪分子的立功行為是犯罪分子悔罪的外在表現(xiàn)，應(yīng)將“悔罪性”這一主觀評價納入到立功的成立要件之中。主張“凡是構(gòu)成犯罪的，無論犯了何種性質(zhì)的罪，被判處何種刑罰，只要真誠悔悟都有可能成為立功贖罪的主體?！保?］由于該說存在與現(xiàn)有法律和司法解釋規(guī)定不符、不當縮小立功的成立范圍、容易造成司法認定中的恣意性等原因，現(xiàn)已基本為學者所擯棄。

3.危險性減小說。又有學者將該說詳細區(qū)分為人身危險性減小說和社會危險性減小說。該說認為，犯罪分子舉報他人的犯罪行為表明犯罪分子對犯罪行為的危害性已經(jīng)有了清楚的認識，且不會再實施犯罪行為并愿意同犯罪行為作斗爭。這既表明犯罪分子的人身危險性的減小，又會使一些尚未歸案的犯罪分子盡早歸案，從而使社會危險性減小。和“悔罪說”一樣，該說同樣有把立功與悔罪必然性地聯(lián)系起來、以偏概全的嫌疑，因而現(xiàn)在理論界也很少有人持該觀點了。

4.正義行為說。該說認為，立功的根據(jù)在于符合刑法正義性、有利于刑罰目的性和促進司法效率性。正義性是刑法的最高價值趨向和其存在的根據(jù)。所以“刑法正義性”是立功的第一根據(jù)，“有利于刑罰目的性”是立功的第二根據(jù)，“促進司法效率性”是立功的第三根據(jù)。［4］該說和“有益行為說”有相似之處。首先，對于正義行為的判斷，標準不一。對于符合法律卻和傳統(tǒng)道德相違背的行為是否是符合正義也長久沒能達成共識；其次，正如筆者主張的那樣，立功制度實質(zhì)上是國家在功利主義指導下的一種“司法交易”，且這種交易的主動權(quán)在國家。從某種意義上說，這種交易對被害人來說恰恰是一種“不正義”?！翱梢哉f，立功制度本身就蘊含著不公平?！保?］

5.功利主義說。功利主義說從功利主義的視角出發(fā)，認為立功制度是國家出于更好地打擊犯罪的一種功利主義立法——通過放棄自己的部分刑罰權(quán)來換取犯罪分子檢舉、揭發(fā)、協(xié)助抓獲其他犯罪分子或從事其他有益于社會的行為，從而實現(xiàn)查獲更多的犯罪行為、抓獲其他犯罪分子等使社會整體利益增加的行為。此外，立功制度在更好地打擊犯罪活動的同時，還提高了打擊犯罪行為的效率，節(jié)約了司法資源。

6.國家實用主義說。該說主張，立功制度的本質(zhì)不是功利主義而是國家實用主義。實用主義主張有用即真理，而不考慮正義。認為國家設(shè)立立功制度只是考慮到其在打擊犯罪、維護社會秩序等方面的客觀有用性。持該論者以立功制度不考慮立功信息的來源、犯罪分子無需悔罪以及立功的合正義性等因素對該理論予以論證。該說雖是在批判實用主義的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，但其本身仍是一種機械的“功利”。此外，隨著民主社會的發(fā)展，將一項制度，特別是刑事制度，僅僅解釋為國家權(quán)力的表現(xiàn)而不關(guān)乎正義，不具有理論說服力。

除了上述幾種主要學說之外，有的學者認為立功制度的本質(zhì)并不是單一的。如有的學者主張立功制度的本質(zhì)是有用性和功利性的結(jié)合，有的學者認為應(yīng)當是主觀上的悔罪之意和悔改之心及客觀上的有益社會性，［6］也有學者主張立功制度本質(zhì)為主觀上的趨利避害性和客觀上的有益社會性。［7］還有學者認為立功制度的根基包括道義、理論、政策、實踐四個方面，［8］等等。筆者認為，這些典型的“中庸式”理論兼有上述各理論的不足之處。

（二）“功利主義說”之提倡

筆者支持“功利主義說”，認為國家設(shè)立的立功制度的本質(zhì)就是功利主義。刑法學家貝卡里亞曾提出“最大多數(shù)人的最大幸?！边@樣一個功利主義的經(jīng)典公式。①該說后來成為邊沁功利主義學說的直接淵源。根據(jù)該理論公式，某項立法制度的設(shè)計要以最大多數(shù)人的最大幸福為根本指導原則。立法者設(shè)立立功制度主要是出于兩種“功利”的考慮。一是國家刑罰權(quán)的最充分實現(xiàn)。立功制度正是國家綜合權(quán)衡利弊、考慮國家刑罰權(quán)實現(xiàn)的最佳效益所做出的選擇。立法者出于功利目的設(shè)立立功制度是為了最大限度地查獲罪犯，使國家刑罰權(quán)得到更充分地實現(xiàn)或者鼓勵犯罪分子從事發(fā)明創(chuàng)造等有益社會的行為；二是節(jié)約司法資源。通過設(shè)立立功制度，使得很多尚未被國家發(fā)現(xiàn)的犯罪進入到了國家司法機關(guān)的視野，使得許多懸而未破的疑難案件得以順利查清，使得很多犯罪嫌疑人得以順利抓獲，這都大大節(jié)省了國家的司法資源。

解釋論要求對某一制度的分析應(yīng)忠實于規(guī)范本身，而不是從應(yīng)然的角度去構(gòu)建。從我國刑事立法上來看，我國立功制度的本質(zhì)也是“功利主義”。如我國刑法第六十八條規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。從該條文規(guī)定可以看出：首先，我國立功制度不要求立功的犯罪分子具有“悔罪性”。正如馬克昌教授所說，“而立功則與其悔罪表現(xiàn)關(guān)系不大，有立功表現(xiàn)并不意味著犯罪人有悔罪表現(xiàn)，犯罪分子即使不供認自己的罪行或者供認后又反供，不影響立功的成立。”這一點在刑法第七十八條規(guī)定的“減刑立功”中表現(xiàn)得更為明顯。［9］其次，我國刑法對立功的犯罪分子采取的是“得減主義”。司法機關(guān)根據(jù)犯罪分子的罪行輕重及立功的具體情節(jié)決定對犯罪分子是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。可以看出，立功制度實質(zhì)上是國家的一種功利考慮，而不是有益社會性。

（三）“功利主義”與其他價值的平衡

近年來，“認為立功制度的本質(zhì)為功利主義”的觀點也遭到了許多批評。如有的學者認為，功利主義忽視了被害人的權(quán)利，違背了法律的正義性，摧毀了社會誠信價值等等。筆者認為，有些學者之所以會有這些批評，歸根結(jié)底是沒能處理好功利與其他價值之間的關(guān)系。作為一項刑法制度，立功制度只能在保證最基本公正的基礎(chǔ)上追求社會功利，司法機關(guān)應(yīng)在綜合平衡各種價值的基礎(chǔ)上運用自己的自由裁量權(quán)做出從寬或減刑與否的判斷。刑法修正案八將刑法第六十八條第二款予以刪除也印證了這一點。如刑法規(guī)定了立功制度，但如果將“暴力逼功”的行為也認定為立功顯然與“任何人不得從其違法行為中獲益”這樣一種基本的價值理念相沖突，甚至有暗示犯罪分子為了立功而去犯罪之嫌，因而可以排除立功的適用。對此，很難總結(jié)出一個通用的公式。但筆者初步認為，如果犯罪分子的立功線索不是從違法犯罪活動中獲取的，則一般應(yīng)在功利主義的指導下對其適用立功的相關(guān)規(guī)定。

二、立功制度的成立要件

簡單地說，立功制度的成立要件即指構(gòu)成立功的全部要件的總和。理論上關(guān)于立功制度的成立要件主要有兩要件說、三要件說、四要件說以及多要件說。雖然存在爭議，但其包含的基本內(nèi)容卻都大同小異。主要差異是在對某些要件的具體理解上，不同的本質(zhì)論者可能會有不同的理解。根據(jù)刑法的具體規(guī)定，筆者原則上支持以主體、時間、實質(zhì)為內(nèi)容的三要件說。

1.主體條件。立功制度的主體必須是犯罪分子，包括刑事訴訟過程中的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。這就將一些代為立功的行為排除在立功制度之外了。②此處主要指實踐中出現(xiàn)的犯罪分子家人代犯罪分子向司法機關(guān)做出的檢舉揭發(fā)他人犯罪行為等“立功”行為的情形。對于“犯罪分子”的稱謂是否合理歷史上也存在過激烈的討論。反對者認為，在未被人民法院的生效裁判確定有罪之前不能使用“犯罪分子”、“犯罪人”或“罪犯”之類的歧視性稱謂。支持者認為，此處的“犯罪分子”是從刑事實體法的角度界定的。作為量刑或減刑依據(jù)的立功制度只能適用于犯罪分子，因而，對于那些最后查明不是犯罪分子的行為人其自始就不構(gòu)成刑法上的立功。筆者認為，刑事實體法關(guān)注的更多的是本質(zhì)問題，此處適用“犯罪分子”并無實質(zhì)不當。

此處需要討論的是犯罪單位能否屬于“犯罪分子”。反對者認為，刑法中“犯罪分子”的“分子”一般是指自然人。根據(jù)文理解釋，犯罪單位顯然不屬于此處的“犯罪分子”。因而有學者呼吁刑法應(yīng)當增設(shè)單位立功的規(guī)定。［10］與此相反，大多數(shù)學者認為單位可以成為立功的主體。筆者同意后者，認為根據(jù)現(xiàn)行刑法中關(guān)于立功制度的規(guī)定，將單位解釋為立功的主體并不存在障礙。首先，根據(jù)體系解釋，將犯罪單位理解為“犯罪分子”并無不妥。我國刑法第六十一條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。若將此處的“犯罪分子”僅僅解釋為自然人明顯存在問題，類似的規(guī)定還有刑法第六十二條、第六十三條等等；其次，我國刑法中關(guān)于自首的規(guī)定中也使用了“犯罪分子”一詞。但根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署2002年7月份印發(fā)的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》之規(guī)定，在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責的主管人員自首的，應(yīng)當認定單位自首。由此也可以看出司法部門的意見同樣認為“犯罪分子”可以包含犯罪單位。

2.時間條件。時間條件不外乎起止時間。關(guān)于開始時間，有的學者將其限定為犯罪的預(yù)備階段，［11］也有學者根據(jù)司法解釋，認為應(yīng)當限定為“犯罪分子到案以后”，“因為只有犯罪分子‘到案’，他才能知道自己的犯罪行為已被司法機關(guān)確認，他才能基于‘將功折罪’的心理去實施立功行為?！保?2］也有部分學者認為，立功的開始時間應(yīng)為犯罪后。筆者基于功利主義的立場，最大可能地擴大立功成立的條件，筆者贊同最后一種觀點?！啊缸锓肿拥桨负蟆袡z舉、揭發(fā)他人犯罪行為等才能構(gòu)成立功的規(guī)定或觀點是不恰當?shù)暮筒环峡陀^實際的?！保?3］對于支持“到案后才有可能構(gòu)成立功”的學者，要么是以司法解釋為自己正名，要么是以“到案后才會有將功折罪心理”來論證。筆者認為這都是不夠充分的。在刑法沒有明確限定的情況下單單以司法解釋對立功的范圍予以限制，其合理性是存在疑問的。事實上，現(xiàn)實中是可能存在“到案前”立功的可能的，如犯罪后在自首的途中阻止他人正在實施的犯罪行為的。將開始時間限定為“犯罪的預(yù)備階段”的觀點和“犯罪后”的觀點得出的結(jié)論并無不同，但由于犯罪預(yù)備也屬于犯罪的一種具體形態(tài)，①事實上，就某些犯罪是否存在預(yù)備犯這一犯罪形態(tài)也是存在爭議的。因而“犯罪后說”更具有合理性。關(guān)于立功的結(jié)束時間，一般沒有爭議，即刑罰執(zhí)行完畢之前。

3.實質(zhì)條件。立功制度成立的實質(zhì)條件即犯罪分子實施了刑法上的立功行為且經(jīng)查證屬實。根據(jù)我國刑法第六十八條之規(guī)定，量刑情節(jié)立功的實質(zhì)條件有：揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的；提供重要線索，從而得以偵破其他案件的。最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將立功的具體情形解釋為以下幾種：一是檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實；二是提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；三是阻止他人犯罪活動；四是協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；五是具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的。此外，刑法第七十八條還規(guī)定了減刑情節(jié)的重大立功表現(xiàn)：（一）阻止他人重大犯罪活動的；（二）檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動，經(jīng)查證屬實的；（三）有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的；（四）在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然災(zāi)害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的；（六）對國家和社會有其他重大貢獻的。

三、立功制度中的爭議問題分析——基于功利主義之立場

對于某種行為是否構(gòu)成立功按照上述有關(guān)立功制度的成立要件分析即可，一般情況下不會存在爭議。但對于一些特殊的情形能否或應(yīng)否認定為刑法上的立功，爭議較大。筆者認為，這種爭議歸根到底是對“功利”、“道德”、“正義”等價值之間沖突的理解分歧。立功制度的本質(zhì)即為功利主義，國家設(shè)立立功制度就是以犧牲一定的公平正義為代價來實現(xiàn)某種更大的正義。有些學者認為立功制度與罪刑相適應(yīng)是協(xié)調(diào)一致的，［14］筆者對此不敢茍同。成立在犯罪之后的立功行為既不會對業(yè)已完畢的罪行產(chǎn)生影響也不會對與罪行同在的責任產(chǎn)生影響。立功制度就是國家出于功利考慮而制定的一種“局部不正義”制度。因此，對于實踐中出現(xiàn)的一些爭議問題的分析也應(yīng)當以容忍這種“局部不正義”為前提。

（一）立功“異化”

隨著立功制度的發(fā)展，實務(wù)中出現(xiàn)了為爭取立功而打“擦邊球”的現(xiàn)象。有些學者認為這類行為背離了立功制度設(shè)立的初衷，不應(yīng)當認定為立功，進而提出了所謂的立功制度“異化”?！傲⒐χ贫鹊漠惢褪欠缸锵右扇嘶虮桓嫒诉`背刑法的正義性檢舉、揭發(fā)他人違法犯罪活動或?qū)嵤┢渌承┩庠谏戏狭⒐χ贫鹊男袨閷е铝⒐χ贫葢?yīng)有價值得不到實現(xiàn)的現(xiàn)象?！保?5］筆者對此概念持保留意見。根據(jù)筆者支持的“功利主義說”，和自首制度不同，國家設(shè)立立功制度的主要目的在于更好地發(fā)現(xiàn)和打擊其他的犯罪行為。因而對于某些所謂的立功“異化”，筆者認為仍然應(yīng)當認定為立功。

1.買功。買功一般是指犯罪分子為了爭取立功而支付金錢向他人購買立功線索并以該線索向司法機關(guān)舉報的行為。對該種行為是否成立立功，理論上存在肯定說、否定說以及折中說。筆者認為，應(yīng)根據(jù)立功線索的來源來確定買功行為是否成立立功。如果犯罪分子是向其同監(jiān)室的其他犯罪分子購買的立功線索，則無疑構(gòu)成刑法上的立功；如果其是向監(jiān)管機構(gòu)的工作人員甚至司法人員購買的立功線索，因為這類人員本來就有將犯罪線索上報的義務(wù)，因而不能實現(xiàn)國家獲取犯罪線索的功利目的，不能認定為立功；爭議較大的是通過律師或家人向社會人員購買立功線索能否構(gòu)成立功的問題。鑒于我國目前的看守監(jiān)管規(guī)定，將該種行為認定為立功有一定的困難。但筆者初步認為，將這種行為認定為立功符合國家設(shè)立立功制度的功利主義目的。對于反對者聲稱的這可能會導致犯罪分子家人或辯護律師制造虛假材料的擔憂。筆者認為，不能因為行使權(quán)利的行為可能妨害他人而對該權(quán)利本身予以否定，這就如同不能因為司法活動可能會造成冤假錯案而否定國家的刑罰權(quán)的行使一樣。

與此相似的是串通立功的行為。如犯罪分子之間出于某種原因而將自己的或自己知道的犯罪行為告知對方并由對方向司法機關(guān)舉報的行為。筆者認為，該種行為同樣應(yīng)該構(gòu)成立功。

2.暴力、脅迫立功。暴力、脅迫立功指犯罪分子使用暴力、脅迫等非法手段獲取他人本人或他人掌握的犯罪線索，從而將所獲取的犯罪信息向司法機關(guān)檢舉揭發(fā)的行為。如前所述，筆者認為該種以違法甚至犯罪的方式來獲取犯罪線索并予以檢舉揭發(fā)的行為不應(yīng)當認定為立功。一方面，這種行為本身可能已經(jīng)涉嫌犯罪，法律不能通過鼓勵他人犯罪的方式來發(fā)現(xiàn)犯罪；另一方面，根據(jù)“任何人不得從其違法行為中獲利”的基本正義觀念，如果將這種行為認定為立功就等于變相對他人的違法犯罪行為給予了獎勵。這顯然有違最低的正義觀念。

3.引誘他人犯罪。這主要是指通過引誘他人犯罪來獲取他人的犯罪線索并予以舉報的行為。對此，理論上一般分為兩種情況討論。一是犯意型的引誘他人犯罪；二是機會型的引誘他人犯罪。前者如聲稱自己想購買毒品引誘沒有犯意的他人向自己販賣的行為，后者如為獲取證據(jù)線索而引誘已實施購買毒品行為正尋找買家的販毒分子向自己出賣毒品的行為。對于犯意型的引誘他人犯罪而獲取犯罪線索的行為，由于已涉嫌相應(yīng)的教唆犯罪，無疑不能成立立功；而對于機會型的引誘他人犯罪來獲取他人犯罪線索或協(xié)助抓捕他人的行為，一般應(yīng)當認定為立功。對此，理論上爭議不大。

（二）對向犯

檢舉揭發(fā)共同犯罪中的其他同案犯的行為不能構(gòu)成立功，這在理論和實務(wù)界已無爭議。但就檢舉揭發(fā)對向犯中向?qū)Φ耐阜改芊駱?gòu)成立功，①此處所說的對向犯專指雙方都構(gòu)成相應(yīng)犯罪的對向犯。理論界仍有不同的聲音。以最常見的就是行賄和受賄為例。有學者認為，行賄人交代受賄人的行為應(yīng)當構(gòu)成立功?！耙驗樾匈V人和受賄人不是我國刑法上的共同犯罪人，行賄和受賄不能構(gòu)成共同犯罪，此時行賄人是揭發(fā)他人犯罪行為，符合立功的規(guī)定?！保?6］筆者認為，該說法值得商榷。首先，根據(jù)我國共同犯罪理論通說，該類型的對向犯屬于共同犯罪的一種；［17］其次，行賄人檢舉揭發(fā)其行賄對象的行為可能構(gòu)成刑法上的自首或立功。我國刑法已經(jīng)將該行為認定為法定從寬處罰的情節(jié)，已經(jīng)體現(xiàn)了刑法對犯罪分子的“獎賞”，再將其認定為立功有雙重評價之嫌。因此，筆者認為犯罪分子檢舉揭發(fā)其對向犯的行為不宜認定為立功。

與此相關(guān)的是揭發(fā)以自己為被害人的他人犯罪行為能否構(gòu)成立功的問題。對于一般的情形，如貪污犯罪分子揭發(fā)曾搶劫自己的行為人的行為，認定立功當無異議，問題在于某些特殊情形。例如，某甲涉嫌受賄罪被司法機關(guān)找去詢問，事后，某乙找到某甲謊稱其可以將該事擺平并索要二十萬元。后某甲被偵查機關(guān)偵查，期間某甲揭發(fā)了某乙的詐騙行為且經(jīng)司法機關(guān)查證屬實。某甲是否成立立功？反對者認為，該種情形某甲的行為不應(yīng)當認定為立功，因為交代被詐騙的行為屬于交代其贓款去向的行為。筆者認為該行為屬于立功。該案中，某甲的行為使得國家發(fā)現(xiàn)并查處了一起詐騙案件，在某甲并無違法的情形下不能因為其動機不純就否定其立功的成立。將該行為確定地認定為交代贓款去向也有疑問，特別是在犯罪分子已經(jīng)全部退贓的情況下。但是，如果是某甲主動出錢請人幫自己解決，其行為可能涉嫌構(gòu)成行賄等罪，不宜認定為立功。

（三）連累犯

理論中，很多人認為功利主義的立功制度會導致社會誠信價值的崩塌，據(jù)此否定立功制度的功利主義本質(zhì)。這一觀點主要體現(xiàn)在犯罪分子檢舉揭發(fā)自己案件的連累犯的情形中?！斑B累犯是指事前與他人沒有通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況，而故意地以各種形式予以幫助，依法應(yīng)受處罰的行為。”最典型的當屬我國刑法第三百一十條規(guī)定的窩藏、包庇罪。對于犯罪分子檢舉揭發(fā)窩藏、包庇自己的行為人能否認定為立功理論上一直爭議很大。否定者認為，該種情形不應(yīng)當認定為立功，因為如果揭發(fā)者真的如實供述自己的罪行，其必然供述連累犯的罪行，揭發(fā)連累犯的行為當屬自首或坦白的內(nèi)容。筆者認為，該種情形應(yīng)當認定為立功。揭發(fā)者與連累犯之間并不構(gòu)成共同犯罪。認為“如果揭發(fā)者真的如實供述自己的罪行，其必然供述連累犯的罪行”的觀點明顯不合理，犯罪分子的只要交代了其實施犯罪的經(jīng)過①一般是指犯罪行為從預(yù)備到實行完畢。即為交代了其完整的罪行，犯罪后的行為不應(yīng)當認定為其罪行的內(nèi)容。至于可能與誠信價值沖突的問題，應(yīng)屬于立法和司法中的價值衡量問題，我們不能以自己的道德感去阻卻法律的實施。

四、結(jié)論

立功制度作為一種法定的量刑、減刑情節(jié)，是立法者基于功利主義的思想，出于更好地打擊犯罪、實現(xiàn)社會利益最大化的意圖設(shè)立的。立法者通過立法賦予司法機關(guān)可以根據(jù)犯罪分子的立功行為考慮對其從寬、減刑與否的權(quán)力，正是出于功利主義的考慮?；谧镎f、危險性減小說既不符合刑法的具體規(guī)定也和司法實踐中的做法背離；社會有益行為說、正義行為說屬于對立功制度的表象分析且不能很好地解釋作為量刑情節(jié)的立功制度的“得減主義”；國家實用主義說實質(zhì)上仍然屬于功利主義的一種表達，但其將立功制度的本質(zhì)解釋為國家的權(quán)力，不具有終極的理論支持。據(jù)此，立功制度的本質(zhì)應(yīng)為功利主義，司法機關(guān)對該制度的適用也應(yīng)當以功利主義為指導并綜合平衡各種價值之間的沖突。

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［責任編輯：蔣慶紅］

On the Nature of the Meritorious Performance System --the promotion of the utilitarianism

JIANG Cheng-lian
（Law School of Nanjing University Nanjing 210093）

DF613

A

1008-8628（2016）02-0093-06

2015-12-01

蔣成連（1990－），南京大學法學院，碩士研究生，中國刑法學。