〔摘要〕 隨著全國(guó)人大授權(quán)33個(gè)試點(diǎn)地區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施相關(guān)法律，集體建設(shè)用地入市改革已進(jìn)入制度構(gòu)建階段?！巴瑱?quán)市場(chǎng)”“借征入市”“規(guī)劃主導(dǎo)”和“地票交易”四種典型模式，在入市主體、政府職能、客體范圍、城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地用途、法律形式、收益分配及主導(dǎo)機(jī)制方面多有差異。從制度評(píng)價(jià)看，“同權(quán)市場(chǎng)”市場(chǎng)規(guī)律主導(dǎo)、外部成本過(guò)高，“借征入市”存在不合法的“合法性”，“規(guī)劃主導(dǎo)”有違市場(chǎng)規(guī)律的“入市”，“地票交易”為依托征地的市場(chǎng)創(chuàng)新。全國(guó)統(tǒng)一立法應(yīng)遵循正當(dāng)利益、價(jià)值平衡、市場(chǎng)主導(dǎo)等原則，從現(xiàn)行法整體出發(fā)，構(gòu)建市場(chǎng)主導(dǎo)的入市模式：以集體為主體，政府退出交易；通過(guò)地票實(shí)現(xiàn)“增減掛鉤”；保證集體、國(guó)有土地“經(jīng)營(yíng)性”的一致；采用出讓、出租與抵押的交易形式；建立土地發(fā)展權(quán)稅收體系。

〔關(guān)鍵詞〕 集體建設(shè)用地，同權(quán)市場(chǎng)，借征入市，規(guī)劃主導(dǎo)，地票交易

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕D922.29 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2016）02-0116-07

隨著城市化進(jìn)程的加速，占建設(shè)用地總量4/5強(qiáng)的農(nóng)村集體建設(shè)用地，對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展意義重大。但依現(xiàn)行法，集體建設(shè)用地必須征為國(guó)有，方可進(jìn)入市場(chǎng)，這種過(guò)于強(qiáng)調(diào)管制的用地模式，不利于土地市場(chǎng)的建立和農(nóng)民權(quán)益的保護(hù)。黨的十八屆三中全會(huì)提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”，十八屆五中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃的建議》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系，完善土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)分置辦法，依法推進(jìn)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)有序流轉(zhuǎn)，構(gòu)建培育新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)主體的政策體系?！边@表明，熱議多年的“集體土地入市”已不再是“要不要”、而是“如何做”的問(wèn)題。2015年2月27日，全國(guó)人大授權(quán)國(guó)務(wù)院在33個(gè)試點(diǎn)地區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于集體建設(shè)用地入市的有關(guān)規(guī)定，這意味著各地運(yùn)行多年的試點(diǎn)改革已進(jìn)入制度構(gòu)建階段①。如何因應(yīng)城鎮(zhèn)化要求，歸納地方經(jīng)驗(yàn)，完成統(tǒng)一立法，將集體建設(shè)用地市場(chǎng)化納入法治軌道，是當(dāng)前亟待解決的問(wèn)題。本文將在歸納比較集體建設(shè)用地入市實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出入市模式選擇的立法建議，以期有益于正在進(jìn)行的試點(diǎn)實(shí)踐與法律規(guī)制。

一、集體建設(shè)用地入市改革的典型模式

集體建設(shè)用地入市，源于20世紀(jì)90年代。當(dāng)時(shí)，在經(jīng)營(yíng)效益不佳的情況下，許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以破產(chǎn)兼并、合營(yíng)入股的方式完成了改制，集體建設(shè)用地開(kāi)始進(jìn)入市場(chǎng)。與國(guó)有土地相比，集體土地的使用程序簡(jiǎn)單、成本低廉、供給充足，因此發(fā)展極快。據(jù)國(guó)土部不完全統(tǒng)計(jì)，2000年集體土地就已成建設(shè)用地的主要來(lái)源；在某些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，集體土地更是占到工業(yè)用地的85.5% 〔1 〕。但利益誘發(fā)的土地入市，不可避免地帶有無(wú)序性。隨著規(guī)模擴(kuò)大與形式多樣化，一個(gè)違法的“隱性市場(chǎng)”逐漸形成，管制失控、效率低下等負(fù)面效應(yīng)也日益凸顯。在這種局面下，地方政府除嚴(yán)格規(guī)劃管理與用途管制，也根據(jù)各地情況，逐步“試水”集體建設(shè)用地入市，為地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造條件。正是在“上位法限制、地方政策鼓勵(lì)”的前提下，這些試點(diǎn)呈現(xiàn)出“各摸各的石頭、各過(guò)各的河”的狀況，并陸續(xù)頒布地方性規(guī)范文件，形成各具特色的入市模式。

與全國(guó)立法相比，地方試點(diǎn)是“自下而上”的誘致性制度變遷；但相對(duì)于無(wú)序的“隱性市場(chǎng)”，它已帶有強(qiáng)制變遷的意味。因此，本文的模式分析并不關(guān)注完全脫離規(guī)范的“違法入市”，而僅以地方試點(diǎn)規(guī)范為研究對(duì)象。這些規(guī)范的立法層級(jí)普遍較低，只有少數(shù)試點(diǎn)采用了規(guī)章形式，而大部分地區(qū)都是通過(guò)行政規(guī)范性文件來(lái)調(diào)整土地入市關(guān)系。與依據(jù)明確、制定程序嚴(yán)格的規(guī)章相比，行政規(guī)范性文件既有普遍約束力，又簡(jiǎn)便靈活、易于變通；同理，規(guī)章相比地方性法規(guī)也有如此優(yōu)勢(shì)。這種“就低不就高”的立法傾向，也是上位法限制與地方政策鼓勵(lì)相矛盾的真實(shí)反映。基于對(duì)表1中試點(diǎn)地區(qū)土地流轉(zhuǎn)規(guī)范的分析，當(dāng)前集體建設(shè)用地入市的典型模式主要有：

（一）同權(quán)市場(chǎng)模式

改革開(kāi)放以來(lái)，珠三角一直是“先行先試”的排頭兵，以村集體為主導(dǎo)，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、合資經(jīng)營(yíng)為主要形式的用地模式，自20世紀(jì)70年代末即已開(kāi)始 〔2 〕。集體組織通過(guò)多種方式參與土地市場(chǎng)化進(jìn)程，并承擔(dān)相關(guān)社會(huì)管理費(fèi)用；其內(nèi)部則成立以股份合作為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社，通過(guò)分紅和公積金解決收益分配和社會(huì)保障等問(wèn)題。這種模式充分利用了市場(chǎng)選擇和主體自律，造就了珠三角城市化、工業(yè)化奇跡。但是，大量“非法”用地也造成耕地銳減、規(guī)劃失調(diào)等弊端；而“隱性市場(chǎng)”由于缺乏法治支撐，也無(wú)法滿(mǎn)足市場(chǎng)主體對(duì)安全融資的要求。在佛山、南海、東莞、順德等地多年摸索的基礎(chǔ)上，2005年實(shí)施的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》首次突破“非征地不入市”的禁區(qū)，規(guī)定集體建設(shè)用地可通過(guò)出讓?zhuān)ê牍桑⒊鲎夂偷盅悍绞竭M(jìn)入市場(chǎng)，享有與國(guó)有土地同等的權(quán)利，影響極大。蘇州、無(wú)錫、成都、鶴璧等地都不同程度地借鑒了該模式的經(jīng)驗(yàn)。

（二）借征入市模式

該模式的前身為原國(guó)家土地管理局在20世紀(jì)90年代初推行的“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”政策 〔3 〕。當(dāng)時(shí)國(guó)有土地市場(chǎng)改革漸入正軌，而集體建設(shè)用地入市則無(wú)法可依，于是借征地形式使集體土地進(jìn)入市場(chǎng)，成為許多地區(qū)的現(xiàn)實(shí)選擇。如山東威海實(shí)行的“統(tǒng)一出讓”模式，通過(guò)返還土地出讓金或免收地租，將征地出讓后的利益部分返還給集體和鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政，合法地將集體土地納入市場(chǎng)。再如福建古田將集體土地轉(zhuǎn)征國(guó)有，并在縣、鄉(xiāng)、村之間按比例分配入市收益。其他如蘇州、常州、溫州、北京等地的“統(tǒng)征統(tǒng)管”“自征自用”，均屬于此模式。這種普遍施行的“軟征收”，有別于典型的強(qiáng)制征收，集體在政府主導(dǎo)下仍有與土地使用者磋商對(duì)價(jià)的空間，征地只為獲得法律和政府的確認(rèn)。該模式在形式上并不違背現(xiàn)行土地制度，且可與其他模式并存，當(dāng)前仍是許多地區(qū)集體土地入市的重要途徑。當(dāng)然，各地“借征入市”中的政府控制力度、集體選擇自由度以及利益分配比例是有差異的。

（三）規(guī)劃主導(dǎo)模式

該模式形成于地方政府推動(dòng)的城鎮(zhèn)化大潮中。在土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃之下，地方政府統(tǒng)籌安排工業(yè)、農(nóng)業(yè)與居住區(qū)，并由基層政府按功能區(qū)劃推動(dòng)集體建設(shè)用地入市，以整合農(nóng)村土地資源，提高利用率。如1999年被國(guó)土部批準(zhǔn)為首個(gè)正式試點(diǎn)的安徽蕪湖，提出“三個(gè)集中”方案（工業(yè)向園區(qū)集中、農(nóng)民向小城鎮(zhèn)集中、土地向規(guī)模經(jīng)營(yíng)集中），由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府成立土地發(fā)展中心，與村集體簽定合同，在土地整理后再按規(guī)劃方案出讓給使用者，其收益則按比例由市、縣（區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和集體分成。再如天津?qū)嵭械摹罢負(fù)Q房”政策，以小城鎮(zhèn)住宅按標(biāo)準(zhǔn)置換農(nóng)民宅基地，在集約整治后再通過(guò)“招拍掛”出讓。此外，還有北京郊區(qū)的“村改居”土地置換引資，湖州、晉江、順德等新興中心城鎮(zhèn)實(shí)施的“準(zhǔn)國(guó)有化”統(tǒng)一入市，等等。該模式的實(shí)質(zhì)是將政府控制下的城鎮(zhèn)化與集體建設(shè)用地入市合二為一，以行政規(guī)劃為主導(dǎo)機(jī)制，重新配置土地資源。

（四）地票交易模式

作為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗(yàn)區(qū)的重慶和成都，分別于2009年、2010年正式啟動(dòng)了地票交易，被媒體稱(chēng)為“第三次土地改革”。所謂“地票”，即由集體委托區(qū)縣政府下設(shè)的土地整治機(jī)構(gòu)，將宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公益用地“打包”復(fù)墾為耕地后，經(jīng)土地部門(mén)驗(yàn)收合格的、可在土地交易所競(jìng)價(jià)交易的建設(shè)用地指標(biāo)。地票持有人可申請(qǐng)政府將城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)、年度用地指標(biāo)外的地塊納入到新增建設(shè)用地征地出讓程序中，再通過(guò)“招拍掛”競(jìng)得該地塊使用權(quán)，并以地票價(jià)款沖抵新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)；如持票人未競(jìng)得該地塊，則可足額收回地票價(jià)款。地票的基礎(chǔ)是近年來(lái)國(guó)土部推行的“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤”政策：在城鎮(zhèn)建設(shè)用地嚴(yán)重短缺而農(nóng)村建設(shè)用地大量閑置的情況下，地票可以借助市場(chǎng)，有效實(shí)現(xiàn)耕地占補(bǔ)平衡。地票實(shí)質(zhì)上是一種票據(jù)化的用地指標(biāo)，而非土地使用權(quán) 〔4 〕。因此，地票交易仍需與土地征收相結(jié)合，方可實(shí)現(xiàn)集體土地入市。

以上四種模式，不同于學(xué)界“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”與“保權(quán)讓利”的通常分類(lèi)，因?yàn)檫@種簡(jiǎn)單的“二分法”并不能全面、準(zhǔn)確地概括當(dāng)前土地入市的復(fù)雜情況。所謂“轉(zhuǎn)權(quán)”與“保權(quán)”，主要強(qiáng)調(diào)外在形式的區(qū)別，卻不能反映各模式的內(nèi)在機(jī)制：同樣是“轉(zhuǎn)權(quán)”（征為國(guó)有），既有規(guī)劃主導(dǎo)下的常規(guī)征收（如天津），也有借征入市的“軟征收”（如威海）；同樣是“保權(quán)”（集體保留所有權(quán)），既可能由市場(chǎng)引發(fā)，也可能是政府強(qiáng)勢(shì)介入。更復(fù)雜的是，許多試點(diǎn)不能簡(jiǎn)單歸入某種模式，而是多模式并存。

二、集體建設(shè)用地入市模式之比較

當(dāng)前集體建設(shè)用地入市缺乏統(tǒng)一的運(yùn)行機(jī)制與適用規(guī)范，這有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)普遍交易規(guī)則的要求。中央政府在試點(diǎn)地區(qū)調(diào)整相關(guān)法律實(shí)施，籌備修改法律和起草統(tǒng)一法規(guī)，以盡快結(jié)束“各自為政”的現(xiàn)狀，將是構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場(chǎng)的關(guān)鍵一步。已有的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，無(wú)疑將是立法的主要依據(jù)。筆者將四種典型模式分解為如下八個(gè)要素進(jìn)行對(duì)比分析（詳見(jiàn)表2）：

（一）在入市主體方面，有“政府為主”和“集體為主”兩種情形

入市主體不僅是市場(chǎng)收益的享有者，還是市場(chǎng)機(jī)制發(fā)生作用的樞紐。借征入市模式中，政府是法律上的征地主體，集體雖有一定磋商能力，卻沒(méi)有相應(yīng)的法律保障；規(guī)劃主導(dǎo)模式中的地方政府，通過(guò)規(guī)劃決定存量用地的置換方案，排斥市場(chǎng)選擇；而地票最終要通過(guò)征收才能落地，依然是一種被動(dòng)入市。此三種模式均未明確集體作為所有權(quán)人的市場(chǎng)主體地位，而以政府為土地入市的發(fā)起者，只有同權(quán)市場(chǎng)模式明確了集體的主體地位。

（二）在政府職能定位上，存在交易者和監(jiān)管者的角色混同

與入市主體緊密關(guān)聯(lián)的是政府在集體土地入市中的職能定位。在集體作為入市主體的同權(quán)市場(chǎng)模式中，政府只承擔(dān)土地市場(chǎng)的管理監(jiān)督職能；而在政府驅(qū)動(dòng)的模式中，地方政府則既是市場(chǎng)監(jiān)管者，又是市場(chǎng)交易者。這種角色的多重性，使地方政府在土地入市中很難將經(jīng)濟(jì)效益與公共管理目標(biāo)嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)。

（三）在客體方面，各地針對(duì)增量用地與存量用地的政策各不相同

哪些集體建設(shè)用地可進(jìn)入市場(chǎng)？各模式差異較大。存量建設(shè)用地與耕地?zé)o直接關(guān)聯(lián)，但其往往因地理位置固定而難以滿(mǎn)足城市建設(shè)需求，市場(chǎng)價(jià)值有限；增量建設(shè)用地雖然直接與耕地相關(guān)，卻因位置靈活而利用價(jià)值較高。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制為主的早期試點(diǎn)，主要針對(duì)存量用地，但城鎮(zhèn)化加速后，越來(lái)越多的地區(qū)允許增量用地入市（如蘇州即先禁止后允許）。然而，在近十年來(lái)的總量控制政策下，增量用地審批日趨嚴(yán)格，盤(pán)活存量建設(shè)用地又受到重視。這一發(fā)展過(guò)程，既解釋了“借征入市”與“規(guī)劃主導(dǎo)”分別對(duì)增量與存量用地的偏好，又解釋了“同權(quán)市場(chǎng)”的無(wú)偏好，同時(shí)也是理解“地票交易”的前提。

（四）在土地規(guī)劃方面，城市規(guī)劃“圈內(nèi)”與“圈外”的入市模式有差異

《憲法》第10條規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”，這形成了“以規(guī)劃定權(quán)屬”的法律現(xiàn)狀，使得土地入市依城鄉(xiāng)規(guī)劃而“內(nèi)外有別”：城市規(guī)劃“圈內(nèi)”的集體土地，要入市必須轉(zhuǎn)為國(guó)有，“圈外”卻無(wú)須如此?！敖枵魅胧小迸c“規(guī)劃主導(dǎo)”分別針對(duì)“圈內(nèi)”“圈外”而設(shè)，正是基于此法律現(xiàn)狀。而“同權(quán)市場(chǎng)”并未對(duì)“圈內(nèi)”“圈外”進(jìn)行限定，似乎有違現(xiàn)行法。至于“地票交易”，則是通過(guò)盤(pán)活“圈外”土地來(lái)增加“圈內(nèi)”指標(biāo)，實(shí)現(xiàn)跨區(qū)利用。

（五）在入市用途限制方面，對(duì)“經(jīng)營(yíng)性”的解釋不夠明確

與國(guó)有土地相比，集體土地在入市用途上受到較多限制。借征入市模式采用征收形式，其入市用途與國(guó)有土地?zé)o區(qū)別；規(guī)劃主導(dǎo)模式，主要利用存量用地進(jìn)行工業(yè)建設(shè)；同權(quán)市場(chǎng)模式的用途限制較少，只規(guī)定不得進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)；地票交易模式則以城區(qū)商業(yè)開(kāi)發(fā)為主。雖然諸模式用途各不相同，但卻有共同底線(xiàn)：未經(jīng)征收，集體土地絕對(duì)禁止商品房開(kāi)發(fā)。中央文件頻繁使用“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”一詞，其中“經(jīng)營(yíng)性”概念究應(yīng)如何解釋?zhuān)杂写治觥?/p>

（六）在法律形式上，存在平等交易和強(qiáng)制征收兩種方式

在同權(quán)市場(chǎng)模式中，除與國(guó)有土地入市近似的出讓?zhuān)ê牍桑⒊鲎庵?，集體土地還可通過(guò)抵押進(jìn)入市場(chǎng)；在借征入市模式中，集體雖可與使用方協(xié)商土地價(jià)格，但其法律形式依然是強(qiáng)制征收；規(guī)劃主導(dǎo)模式相對(duì)復(fù)雜，除征收外，有些地區(qū)將集體土地信托給地方政府及其下設(shè)機(jī)構(gòu)來(lái)統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)（如蕪湖、臨沂、湖州等）；而“地票交易”則是將指標(biāo)交易與土地征收結(jié)合。平等交易和強(qiáng)制征收，作為集體土地入市的法律形式，分別構(gòu)建了不同的土地市場(chǎng)：前者創(chuàng)設(shè)“集體建設(shè)用地使用權(quán)”并通過(guò)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押構(gòu)成“二級(jí)市場(chǎng)”；后者則整體上將集體土地納入到國(guó)有建設(shè)用地市場(chǎng)中。

（七）在收益分配方面，政府“分成”還是收稅，各地規(guī)定不同

收益分配決定制度變遷的動(dòng)力與性質(zhì)，也是市場(chǎng)發(fā)揮資源配置作用的關(guān)鍵所在。以廣東為代表的同權(quán)市場(chǎng)模式，通過(guò)股份改制將入市收益落實(shí)到集體成員，并提取公積金負(fù)擔(dān)社會(huì)成本；政府僅通過(guò)稅收分享土地二次流轉(zhuǎn)的收益。而在借征入市和規(guī)劃主導(dǎo)模式中，由于土地要通過(guò)政府征收或中介才能入市，因此各級(jí)政府直接參與收益分配；雖然近年來(lái)市級(jí)政府逐步退出分配（如蕪湖），但縣鄉(xiāng)政府的分配比例依然較大。地票交易中的價(jià)款在扣除運(yùn)營(yíng)成本后歸地票供方集體所有，但在“地票落地”的征收出讓中，入市收益依然由政府支配。

（八）在主導(dǎo)機(jī)制方面，存在著政府主導(dǎo)和市場(chǎng)主導(dǎo)兩種選擇

分析以上要素后，可對(duì)諸模式的主導(dǎo)機(jī)制進(jìn)行總結(jié)。四種模式通過(guò)不同方式均實(shí)現(xiàn)了集體土地入市，但其運(yùn)作機(jī)制卻大不相同。同權(quán)市場(chǎng)模式中，政府只監(jiān)督供需雙方的交易行為是否符合規(guī)劃與用途管制，并不直接參與交易。但在借征入市和規(guī)劃主導(dǎo)模式中，政府都直接參與了交易，不過(guò)前者只借用了政府征收的法律形式，后者則完全由政府控制；前者源于市場(chǎng)自發(fā)需求，而后者則是借用市場(chǎng)交易形式以實(shí)現(xiàn)政府目標(biāo)。地票交易模式不能脫離政府征收而獨(dú)立存在，不過(guò)它為偏遠(yuǎn)地區(qū)分享城市化發(fā)展成果提供了市場(chǎng)渠道。

三、四種典型入市模式的制度評(píng)價(jià)

（一）“同權(quán)市場(chǎng)”：市場(chǎng)規(guī)律主導(dǎo)，外部成本過(guò)高

同權(quán)市場(chǎng)模式受益于相對(duì)發(fā)達(dá)市場(chǎng)條件下旺盛的用地需求，以集體為入市主體，通過(guò)市場(chǎng)選擇以實(shí)現(xiàn)“地盡其利”，被學(xué)界普遍視為集體土地改革的模板與趨勢(shì)。然而，該模式為典型的自發(fā)改革，其規(guī)則供給缺乏體系性，因而在價(jià)值平衡方面表現(xiàn)不佳：市場(chǎng)規(guī)則“單兵突進(jìn)”，市場(chǎng)規(guī)?！耙靶U生長(zhǎng)”，但配套制度卻未與之相適應(yīng)，以致土地入市的外部社會(huì)成本居高不下。雖然某些費(fèi)用 （如基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與維護(hù)）可通過(guò)集體組織職能轉(zhuǎn)變實(shí)現(xiàn)內(nèi)部化，但如耕地浪費(fèi)、規(guī)劃無(wú)序等市場(chǎng)本身無(wú)力解決的問(wèn)題，卻仍然嚴(yán)重。

（二）“借征入市”：不合法的“合法性”

有學(xué)者認(rèn)為，“借征入市”可在不觸動(dòng)現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上完成集體土地市場(chǎng)化，改革成本最低。然而，集體土地通過(guò)征收入市，僅在形式上滿(mǎn)足了個(gè)別法律條文的要求（如《土地管理法》第43條），卻在價(jià)值和體系上與現(xiàn)行法秩序南轅北轍：本應(yīng)服務(wù)于公共利益的征收被大量適用于非公益建設(shè)，造成法律手段與目標(biāo)的背離，同時(shí)也與憲法、物權(quán)法對(duì)集體土地權(quán)利的保護(hù)相矛盾；即便“軟征收”事實(shí)上給予了集體一定的選擇自由，但它恰恰也使農(nóng)民的利益預(yù)期失去了法律形式的支撐，極易引發(fā)糾紛。此外，如使用權(quán)到期后的土地歸屬、再次出讓的收益分配等問(wèn)題，都難以依法解決。因此，“借征入市”的所謂“合法性”，實(shí)質(zhì)上犧牲了現(xiàn)行法秩序的穩(wěn)定與土地市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，代價(jià)巨大。

（三）“規(guī)劃主導(dǎo)”：有違市場(chǎng)規(guī)律的“入市”

建設(shè)用地的高效利用，當(dāng)然離不開(kāi)合理的規(guī)劃。但是，如果以規(guī)劃手段替代市場(chǎng)的主導(dǎo)作用，無(wú)論其是否采取征收形式，都不利于真正市場(chǎng)的建立，最終將導(dǎo)致土地利用的低效。實(shí)踐中，政府并非單純的規(guī)劃監(jiān)管者，而是利用宅基地整理、土地置換、建中心村等規(guī)劃方式，參與并主導(dǎo)土地入市，強(qiáng)制供給、定向出讓?zhuān)故袌?chǎng)交易變成了“拉郎配”。當(dāng)價(jià)格形成機(jī)制被架空后，交易不能反映市場(chǎng)真實(shí)需求，要素難以流動(dòng)，導(dǎo)致土地過(guò)度開(kāi)發(fā)、閑置浪費(fèi)。特別是，作為入市樞紐，政府設(shè)立的儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)如“土地發(fā)展中心”，集管理職能（根據(jù)行政授權(quán)）與交易主體于一身，其“收購(gòu)”集體土地的行為在法律上難以定位，權(quán)利義務(wù)模糊，缺乏糾紛解決的相應(yīng)規(guī)則。

（四）“地票交易”：依托征地的市場(chǎng)創(chuàng)新

地票交易類(lèi)似于“環(huán)境使用權(quán)交易”，其客體為土地開(kāi)發(fā)指標(biāo)，而非土地權(quán)利。地票交易建立在城市規(guī)劃范圍內(nèi)集體土地“只征不轉(zhuǎn)”的政策上，是借助規(guī)劃?rùn)?quán)獲得的強(qiáng)制開(kāi)發(fā)權(quán)。一方面，地票交易確實(shí)可以讓城市級(jí)差地租通過(guò)市場(chǎng)方式惠及偏遠(yuǎn)地區(qū)；另一方面，地票指標(biāo)在城區(qū)的落地，仍要依賴(lài)征收——出讓的行政強(qiáng)制，在開(kāi)辟“指標(biāo)市場(chǎng)”的同時(shí)又關(guān)上了“統(tǒng)一市場(chǎng)”的大門(mén)。當(dāng)然，與規(guī)劃主導(dǎo)模式通過(guò)行政強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)“增減掛鉤”相比，地票交易運(yùn)用市場(chǎng)來(lái)內(nèi)化土地開(kāi)發(fā)的外部效應(yīng)，極具新意；在經(jīng)過(guò)適當(dāng)改造后，將成為集體土地入市的重要手段。

四、集體建設(shè)用地入市模式的立法選擇

構(gòu)建統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)，應(yīng)以何種模式為基礎(chǔ)，是制定全國(guó)性法規(guī)必須解決的問(wèn)題。在前文比較分析的基礎(chǔ)上，筆者試提出入市模式的選擇原則與立法建議：

（一）集體建設(shè)用地入市模式選擇應(yīng)堅(jiān)持的基本原則

1.正當(dāng)利益原則。立法繞不開(kāi)利益選擇。地方試點(diǎn)不同于中央立法，“它不是根據(jù)確定的法律規(guī)則辨認(rèn)正當(dāng)利益，而是根據(jù)利益競(jìng)爭(zhēng)對(duì)規(guī)則做出取舍” 〔5 〕。地方政府既鼓勵(lì)入市、又限制用途的矛盾政策，即是這種“規(guī)則取舍”的結(jié)果。立法者必須甄別何者為法律保護(hù)的正當(dāng)利益（如集體權(quán)益、耕地保護(hù)），何者為法外的“即時(shí)性利益”，并嚴(yán)格依據(jù)前者進(jìn)行立法選擇。

2.價(jià)值平衡原則。立法總要面對(duì)價(jià)值沖突。集體土地入市的背后，是權(quán)利平等、財(cái)產(chǎn)自由、市場(chǎng)效率與秩序、安全、公平的緊張關(guān)系 〔6 〕。然而，“一種完全無(wú)視或忽視某些基本價(jià)值的社會(huì)秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序” 〔7 〕2。一種模式能否有效平衡上述價(jià)值、是否具有價(jià)值“包容性”，將是衡量其合理與否的前提。

3.市場(chǎng)主導(dǎo)原則。無(wú)論怎樣強(qiáng)調(diào)耕地保護(hù)、城鄉(xiāng)規(guī)劃等公共利益，都無(wú)法否認(rèn)一點(diǎn)：土地資源的優(yōu)化配置，應(yīng)通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)；政府干預(yù)，須建立在市場(chǎng)主導(dǎo)之上，且應(yīng)以公共利益受到現(xiàn)實(shí)威脅為前提。依此原則，能否保證土地要素的自由流動(dòng)和平等交換，將是判斷某一模式能否真正發(fā)揮“市場(chǎng)決定性作用”的基本標(biāo)準(zhǔn)。

4.規(guī)范自洽原則。集體土地入市對(duì)現(xiàn)行法的突破，僅針對(duì)局部規(guī)范而言，并非法律的整體變革。因此，入市模式的選擇，仍需與現(xiàn)行法保持邏輯與體系上的一致?！耙?guī)范只能在屬于一個(gè)規(guī)范體系、屬于一個(gè)就其整個(gè)來(lái)說(shuō)是有實(shí)效的秩序的條件下，才被認(rèn)為是有效力的。” 〔8 〕44地方規(guī)范的實(shí)效性不能動(dòng)搖整個(gè)法律體系的有效性；不同試點(diǎn)模式與現(xiàn)行法律體系的契合度，是選擇入市法律形式的主要依據(jù)。

（二）集體建設(shè)用地入市模式選擇的立法建議

1.入市主體與政府職能：以“同權(quán)市場(chǎng)”為模板。建立土地市場(chǎng)，首先要清晰定位權(quán)利主體。以集體為土地入市的發(fā)起者與決策者，既符合保護(hù)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入的利益判斷，又與集體所有權(quán)的物權(quán)保護(hù)體系相契合，更是市場(chǎng)規(guī)律發(fā)生作用的前提。制定統(tǒng)一法規(guī)，須賦予集體自由選擇權(quán)，即集體有權(quán)決定是否入市、通過(guò)何種方式入市、與誰(shuí)交易；同時(shí)，要為“同權(quán)”創(chuàng)造法律條件，如統(tǒng)一金融業(yè)相關(guān)規(guī)則，為集體建設(shè)用地抵押、地票出質(zhì)等擔(dān)保方式開(kāi)路。當(dāng)然，集體要合理行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還須完善其內(nèi)部決策機(jī)制。

相應(yīng)地，政府職能的角色轉(zhuǎn)換，不僅能確保集體的主體地位，還從根本上杜絕了地方政績(jī)等“即時(shí)利益”在土地入市中的不當(dāng)延伸，保障了市場(chǎng)的主導(dǎo)作用。政府退出微觀(guān)交易領(lǐng)域，不再充當(dāng)交易主體或中介，也不再分享除稅收以外的其他市場(chǎng)收益，有利于其“心無(wú)旁騖”地履行耕地保護(hù)、城鄉(xiāng)規(guī)劃等職責(zé)。同時(shí)，在退出無(wú)形市場(chǎng)后，政府應(yīng)致力于有形市場(chǎng)的構(gòu)建，從交易者轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)者。如設(shè)立交易場(chǎng)所，健全交易規(guī)則，提供價(jià)格保護(hù)等，為市場(chǎng)創(chuàng)造公平有序的交易環(huán)境。

2.客體與規(guī)劃：以“存量增量”代替“圈內(nèi)圈外”的劃分。1982年《憲法》中“城市土地屬于國(guó)家”的規(guī)定，只是針對(duì)當(dāng)時(shí)城市復(fù)雜土地權(quán)屬所作的“名義宣告” 〔9 〕。將其解釋為“城市規(guī)劃圈兒內(nèi)的建設(shè)用地必須征為國(guó)有”，并不符合立法本意，也脫離了當(dāng)前城鎮(zhèn)化與市場(chǎng)化發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。除了有利于地方財(cái)政收入，將集體土地入市限定在“圈外”，與用途管制、規(guī)劃管理等公共目標(biāo)并無(wú)直接關(guān)系，因而缺乏利益正當(dāng)性。與之相比，“增量”與“存量”的劃分，因關(guān)系到耕地的占補(bǔ)平衡，顯得更為合理與必要。

中央試點(diǎn)政策將入市范圍限定在“存量”用地，主要是基于放開(kāi)“增量”用地會(huì)造成耕地流失的考慮。然而，如果將“地票”與“增量”用地入市相結(jié)合，即可實(shí)現(xiàn)“先補(bǔ)后占”。因此，統(tǒng)一立法應(yīng)取消“圈內(nèi)”與“圈外”的區(qū)別，允許城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地直接入市；同時(shí)推行“存量”與“增量”的不同入市標(biāo)準(zhǔn)，即供需雙方申請(qǐng)“增量”土地交易的，必須匹配等額的“地票”指標(biāo)。在嚴(yán)格執(zhí)行土地質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)分級(jí)與驗(yàn)收程序的基礎(chǔ)上，“地票”甚至可以在全國(guó)范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)與跨區(qū)域“落地”。

3.入市用途：應(yīng)保持對(duì)“經(jīng)營(yíng)性”法律解釋的一致性。如前所述，各試點(diǎn)規(guī)范對(duì)“經(jīng)營(yíng)性”理解不一。根據(jù)《物權(quán)法》《土地管理法》的規(guī)定，國(guó)有土地市場(chǎng)中的“經(jīng)營(yíng)性”概念，包括工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等非公益性用途。基于“規(guī)范自洽”與“統(tǒng)一市場(chǎng)”的要求，集體土地理應(yīng)作同樣的解釋?zhuān)粎^(qū)分農(nóng)村公益性用地和經(jīng)營(yíng)性用地，分別采用“撥用”和“出讓”的方式設(shè)定使用權(quán)。

各試點(diǎn)對(duì)“商品房開(kāi)發(fā)”的普遍禁止，體現(xiàn)了地方政府按自身利益最大化來(lái)設(shè)計(jì)土地入市方案的意圖 〔10 〕。因此，在房地產(chǎn)行業(yè)正常發(fā)展的前提下，統(tǒng)一立法并無(wú)充分理由禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)領(lǐng)域。至于有學(xué)者擔(dān)憂(yōu)的房地產(chǎn)過(guò)熱現(xiàn)象，應(yīng)通過(guò)稅收等方式進(jìn)行平抑，從邏輯上無(wú)法因此而得出國(guó)有與集體土地應(yīng)區(qū)別對(duì)待的結(jié)論。

此外，中央與地方均禁止村民宅基地入市，是從其分配的福利性及農(nóng)村社會(huì)生活的穩(wěn)定性出發(fā)，有一定合理性。但是，村民房屋所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，往往會(huì)造成宅基地實(shí)質(zhì)上的入市，從而滋生出大量“地下交易”，不利于交易安全的保護(hù)。長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，在集體股份制改革建立農(nóng)民有償退出機(jī)制的背景下，禁止宅基地入市應(yīng)屬過(guò)渡性規(guī)定。

4.法律形式：使用權(quán)入市與租賃權(quán)入市。與市場(chǎng)主導(dǎo)相適應(yīng)，集體建設(shè)用地入市應(yīng)采用平等交易的法律形式，包括使用權(quán)入市與租賃權(quán)入市。前者指創(chuàng)設(shè)建設(shè)用地使用權(quán)（含使用權(quán)作價(jià)入股）的行為，即通常所謂的“出讓”；后者指集體建設(shè)用地出租，即轉(zhuǎn)化為債權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)。在這兩者基礎(chǔ)上，通過(guò)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)租，集體建設(shè)用地“二級(jí)市場(chǎng)”得以建立。為保護(hù)集體權(quán)益，用于經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目的出讓、出租，應(yīng)通過(guò)公開(kāi)競(jìng)價(jià)方式（“招拍掛”）進(jìn)行交易，并實(shí)行基準(zhǔn)定價(jià)與價(jià)格保護(hù)。

有些試點(diǎn)還允許集體通過(guò)設(shè)定抵押權(quán)直接入市（如《廣東辦法》第21條），這不同于一般的使用權(quán)抵押，實(shí)際上是土地所有權(quán)人為自己設(shè)定土地使用權(quán)并以其抵押融資，功能類(lèi)似于德國(guó)法上的“土地債務(wù)”，且不受現(xiàn)行法禁止土地所有權(quán)抵押的限制，不失為一種制度創(chuàng)新。

也有試點(diǎn)（如蕪湖）采用“信托入市”的形式，即集體將土地委托給政府成立的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)入市經(jīng)營(yíng)，這種方式符合土地經(jīng)營(yíng)專(zhuān)業(yè)化的要求。但應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分作為獨(dú)立企業(yè)的土地信托機(jī)構(gòu)與行使政府職能的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)，僅前者可從事集體土地信托入市的相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

5.收益分配：建立土地發(fā)展權(quán)稅收體系。要解決集體土地入市中最棘手的土地財(cái)政問(wèn)題，必須從完善稅制入手。從土地與社會(huì)發(fā)展的關(guān)系來(lái)看，開(kāi)發(fā)建設(shè)用地所造成的外部成本，如耕地破壞、社會(huì)保障、環(huán)境污染等，除部分可通過(guò)市場(chǎng)加以?xún)?nèi)部化（如地票交易）之外，主要依靠稅收轉(zhuǎn)移、政府干預(yù)來(lái)加以消化。地方政府在退出入市收益分配后，僅依靠二次交易增值稅，將無(wú)力治理因土地開(kāi)發(fā)引起的社會(huì)問(wèn)題，這也是以廣東為代表的市場(chǎng)模式受困于高昂社會(huì)成本的主要原因。

所謂土地發(fā)展權(quán)，指改變土地資源利用方式的權(quán)利；當(dāng)行使該權(quán)利大幅度提高權(quán)利人收益時(shí)（如耕地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地），其轉(zhuǎn)移給社會(huì)與他人的外部成本，即應(yīng)通過(guò)稅收形式來(lái)補(bǔ)償，從而平衡公益與私益?？梢?jiàn)，建立涵蓋集體土地市場(chǎng)化全過(guò)程的土地發(fā)展權(quán)稅收體系，意義深遠(yuǎn)。

6.立法形式與修法步驟：制定統(tǒng)一行政法規(guī)，清理地方違法規(guī)范。當(dāng)前試點(diǎn)規(guī)范在形式上的混亂，前文已述。其中的行政規(guī)范性文件，不屬于立法，自不必說(shuō)，即便是地方規(guī)章，也遠(yuǎn)超出《立法法》所規(guī)定的立法權(quán)限，甚至涉及權(quán)利的減損與義務(wù)的增設(shè)。集體建設(shè)用地入市，屬于民事基本制度與相關(guān)行政管理職權(quán)的設(shè)置，理應(yīng)由全國(guó)人大制定法律或授權(quán)國(guó)務(wù)院先行制定行政法規(guī)。結(jié)合當(dāng)前試點(diǎn)現(xiàn)狀，由全國(guó)人大修改《土地管理法》《物權(quán)法》的相關(guān)條文，再授權(quán)國(guó)務(wù)院制定全國(guó)統(tǒng)一的行政法規(guī)，繼而清理各地違法規(guī)章與文件，應(yīng)為較適宜的修法程序。

注 釋?zhuān)?/p>

①全國(guó)人大常委會(huì)決定，暫時(shí)調(diào)整集體建設(shè)用地使用權(quán)不得出讓的規(guī)定，在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，允許存量農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)同等入市、同權(quán)同價(jià)；該調(diào)整在2017年12月31日前試行，對(duì)實(shí)踐證明可行的，修改完善有關(guān)法律法規(guī)；對(duì)實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。2014年以來(lái)，國(guó)土資源部已多次召開(kāi)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)研討會(huì)，籌劃起草統(tǒng)一法規(guī)。

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責(zé)任編輯 楊在平