文/王心陽

電商時代商標(biāo)平行進口的合法性分析（上）

文/王心陽

在傳統(tǒng)貿(mào)易中商標(biāo)平行進口問題尚存在諸多爭議的情況下，互聯(lián)網(wǎng)本身的無地域性特點使平行進口的問題變得更為突出。電子商務(wù)已成不可阻擋之勢，網(wǎng)上各國商品應(yīng)有盡有，從貿(mào)易全球化角度看，商標(biāo)平行進口政策不應(yīng)當(dāng)再左右搖擺。文章首先對傳統(tǒng)貿(mào)易中商標(biāo)平行進口的基本法律問題、相關(guān)的學(xué)術(shù)觀點進行了討論，之后分析電子商務(wù)環(huán)境下商標(biāo)平行進口的新問題，最后從商標(biāo)法的基本宗旨、電子商務(wù)帶來的新一輪貿(mào)易全球化趨勢的角度給出作者的觀點：商標(biāo)法并未賦予商標(biāo)權(quán)人一種延伸至消費者的銷售壟斷權(quán)，禁止平行進口是一種商標(biāo)權(quán)濫用的行為，應(yīng)盡快在我國法律或者司法解釋中明確平行進口的合法性，為電子商務(wù)發(fā)展提供良好的競爭環(huán)境。

商標(biāo)；電子商務(wù)；平行進口；權(quán)利窮竭

洶涌而來的電子商務(wù)浪潮推動了貿(mào)易全球化的發(fā)展，人們足不出戶、輕點鼠標(biāo)就可以在互聯(lián)網(wǎng)上購買世界各地的商品和服務(wù)。特別是那些經(jīng)營具有一定知名度的國外品牌打折商品的商家，更是吸引了眾多網(wǎng)絡(luò)消費者。就在商家暢快淋漓地賺取大量利潤、在消費者享受世界各地的優(yōu)質(zhì)商品時，人們卻忽視了平行進口中的商標(biāo)侵權(quán)問題。盡管電子商務(wù)經(jīng)營者在進口商品時都嚴(yán)格履行合法的海外采購以及進口報關(guān)手續(xù)，但在商標(biāo)平行進口沒有清晰的合法界線時，依然有著巨大的侵權(quán)風(fēng)險。在傳統(tǒng)貿(mào)易中商標(biāo)平行進口問題尚存在諸多爭議的時候，互聯(lián)網(wǎng)本身的無地域性特點使平行進口的問題變得更為突出。

一、平行進口的基本法律問題討論

在討論電子商務(wù)平行進口問題時，首先應(yīng)當(dāng)厘清傳統(tǒng)平行進口中涉及哪些基本法律問題。電子商務(wù)只不過是貿(mào)易的一種新形式，所涉及的平行進口基本理論與傳統(tǒng)環(huán)境中的平行進口是一致的。

（一）概念的討論

截至目前，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)國際公約中沒有對平行進口進行明確定義，之所以如此，其本意是希望成員方根據(jù)域內(nèi)的實際情況對平行進口的法律性質(zhì)進行界定。我國的立法和司法實踐也沒有明確定義，而學(xué)術(shù)界的認(rèn)識不盡相同，主要存在以下三種學(xué)說。

1.行為違法說

大部分學(xué)者在對平行進口進行定義時，其文字上直接表達了行為的違法性，如：王春燕在《平行進口法律規(guī)制的比較研究》一書中認(rèn)為：“平行進口一般指未經(jīng)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人授權(quán)，將由權(quán)利人自己或經(jīng)其同意投放特定市場的產(chǎn)品，向知識產(chǎn)權(quán)人或獨占被許可人所在國或地區(qū)的進口?！?王春燕：《平行進口法律規(guī)制的比較研究》，中國人民大學(xué)出版社，2012年5月第一版，第4頁。尹鋒林在《平行進口知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則研究》一書中，采用了國外學(xué)者的定義：“平行進口是指一個獨立于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的企業(yè)或者個人在出口國獲得合法產(chǎn)品并未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可而將其進口到進口國的行為?！?尹鋒林：《平行進口知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社,2012年4月第一版，第1頁。曲三強在《知識產(chǎn)權(quán)法原理》一書中的定義為：“平行進口指在國際貿(mào)易中，第三者未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)被許可人的許可，進口并銷售合法使用注冊商標(biāo)的商品的行為?！?曲三強：《知識產(chǎn)權(quán)法原理》，中國檢察出版社，2004年1月第一版，第590頁。維基百科英文版對平行進口所下的定義則為：平行進口是一個未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人同意從其他國家進口非仿冒產(chǎn)品的行為4參見維基百科（ Wikipedia）,“A parallel import is a non-counterfeit product imported from another country without the permission of the intellectual property owner.Parallel imports are often referred to as grey product,and are implicated in issues of international trade,and intellectual property”.http://en.wikipedia.org/wiki/Parallel_importation#cite_note-1 ，訪問日期：2014年3月30，以下來源于互聯(lián)網(wǎng)的資料均同此條日期。。上述定義中的文字表述直接使用了“未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人同意”字樣，顯然有直接將平行進口定義為違法的價值取向。實踐中，商標(biāo)權(quán)人基于利益原則，也對平行進口持有行為違法的基本觀點，以提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟的方式解決實踐中出現(xiàn)的平行進口問題。

2.灰色市場說

相較于“行為違法”說，將商標(biāo)平行進口從“灰色市場”的角度進行定義在學(xué)界較為普遍。李明德在其主編的《知識產(chǎn)權(quán)法》中將商標(biāo)平行進口定義為“平行進口，又被稱為‘灰色市場’，是指在國外生產(chǎn)的帶有本國商標(biāo)的商品，未經(jīng)商標(biāo)所有人的許可而輸入到本國的行為?！?李明德主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，社會科學(xué)文獻出版社，2007年5月第一版，第368頁。王遷在《知識產(chǎn)權(quán)法教程》中認(rèn)為：“平行進口是指商標(biāo)權(quán)人只許可將帶有其商標(biāo)的產(chǎn)品投放某一國家或地區(qū)市場進行銷售，而有人則將該商品進口至另一國家或地區(qū)進行銷售。進口國對該進口的銷售市場，也稱為灰色市場?！?王遷： 《知識產(chǎn)權(quán)法教程》 ，中國人民大學(xué)出版社，2010年8月第三版，第426頁。2001年，WIPO的研究報告也是從灰色市場的角度進行定義的。7【美國】Keith E.Maskus：《PARALLEL IMPORTS IN PHARMACEUTICALS:IMPLICATIONS FORCOMPETITION AND PRICES IN DEVELOPING COUNTRIES》。引述WIPO 2001年4月的報告，其中對平行進口的定義為：Parallel imports (PI),also called gray-market imports,are goods producedgenuinely under protection of a trademark,patent,or copyright,placed into circulation inone market,and then imported into a second market without the authorization of the localowner of the intellectual property right.This owner is typically a licensed local dealer.http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/en/studies/pdf/ssa_maskus_pi.pdf .“灰色市場”一詞區(qū)別于“黑色市場”（假冒偽劣商品貿(mào)易）和“白色市場”（合法的商品貿(mào)易）。在這類定義中，盡管有時也使用了“未經(jīng)權(quán)利人同意”的字樣，但是給出了“灰色市場”的表述，給人感覺平行進口是介于合法與違法之間。由于“灰色市場”語義不清，在實踐中依然會發(fā)生左右搖擺的解釋。

3.中性定義說

我國臺灣學(xué)者曾陳明汝認(rèn)為：平行進口是“真品商品的平行輸入問題”，也就是第三人未經(jīng)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人之同意或獨家經(jīng)銷商之正常輸入行為，且在國內(nèi)市場上競銷。8轉(zhuǎn)引自杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2010年3月第一版，第110頁。該學(xué)者直接認(rèn)為平行進口屬于正常輸入行為。從平行進口商品是真品這一特點看，不會引起消費者的誤認(rèn)，更不違背商標(biāo)法的宗旨，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。黃暉、黃義彪認(rèn)為，平行進口是指：“本國特定商標(biāo)的權(quán)利人，將使用該商標(biāo)的商品，首先投入國外市場，他人將此商品進口到本國的行為?！?黃暉、黃義彪：《略論與平行進口有關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)行為》，《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》總第42期，2010年8月。上述中性定義沒有任何主觀判斷因素，在定義中也未出現(xiàn)“未經(jīng)授權(quán)”字樣，是從客觀角度對平行進口行為進行描述，這種定義比較符合平行進口的本質(zhì)。

本文作者傾向于中性定義說，但認(rèn)為該定義還不足以充分描述平行進口的特點，嘗試做如下表述：平行進口是指他人從一國市場（第一市場）上購買的經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人授權(quán)銷售的商品經(jīng)海關(guān)進口到另一國家市場（第二市場）上銷售的行為。這一定義中強調(diào)了平行進口的四要件：一是主體特定，是“他人”（第三人）而不是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人本人及授權(quán)經(jīng)銷人的“進口”行為，所謂“平行”，即是與權(quán)利人自己授權(quán)“進口”的行為相對而言的；二是存在兩個不同商標(biāo)法域的獨立的市場，即商品是從第一市場上合法購買的賣到第二市場上；三是經(jīng)過海關(guān)的合法通道的“進口”行為，不存在偷漏關(guān)稅問題；四是進口的商品是經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)銷售到市場的合法商品，不是假冒偽劣、侵犯商標(biāo)權(quán)的商品。中性定義較為客觀，能夠解釋那些在司法實踐中沒有認(rèn)定平行進口侵權(quán)的結(jié)論。

（二）商標(biāo)平行進口的特點

從上面的分析中看出，盡管對平行進口存在諸多不同定義，但是平行進口有如下共同特點：

1.權(quán)利同源

被進口的商品不論在進口國（地區(qū)）還是出口國（地區(qū)）都享有商標(biāo)權(quán)，且是使用在同一商標(biāo)權(quán)人的商品上，屬于“合法商標(biāo)”，在出口國和進口國都不存在假冒和仿冒商標(biāo)問題。

2.購買渠道合法（真品）

被進口商品在出口國有合法銷售渠道，是由權(quán)利人或經(jīng)其授權(quán)之人投放于出口國市場，第三人從市場上合法購買之后再輸入到進口國的。這類產(chǎn)品又稱為“真品”（Genuine goods）。由于平行進口的是“真品”，所以不存在商品質(zhì)量問題，也不會產(chǎn)生消費者的誤認(rèn)。社會上有種觀點認(rèn)為平行進口商品的質(zhì)量不能保證。其實平行進口的“真品”本身的質(zhì)量與出口國商品是一致的，只是在進口國沒有實體店可以得到售后服務(wù)。但在電子商務(wù)環(huán)境下，由于信息交流和國際物流的快捷和便利，在網(wǎng)店上購買的商品，電商會將平行進口的商品返回給國外的代理商進行質(zhì)保。其實，目前許多進口商品的核心部件的質(zhì)量保修也是要返回到出口國進行的，質(zhì)保已經(jīng)不成問題。

3.有合法的進口報關(guān)手續(xù)

平行進口的商品不存在偷漏關(guān)稅問題，第三人在辦理了合法商品報關(guān)手續(xù)之后才進入到進口國市場，除了沒有經(jīng)過進口國商標(biāo)權(quán)人或獨占被許可人同意在進口國銷售之外，沒有其他區(qū)別。平行進口的商品不同于水貨，而是通常所說的“行貨”10參見百度百科相關(guān)詞條：水貨指在某國家或地區(qū)沒有經(jīng)過原生產(chǎn)廠家所指定的銷售代理而進行銷售的產(chǎn)品。水貨不是假貨?！八洝币辉~的由來，是因為早期走私者為逃避關(guān)稅等原因，將國外船運過來的商品用塑料袋等密封好后投入約定的淺海中，再從陸上坐小船到該地點將貨物取走。所以一般作為走私物品及非正常渠道銷售產(chǎn)品的統(tǒng)稱。行貨是相對于水貨而言的，指經(jīng)過合法的報關(guān)手續(xù)等正規(guī)渠道進入國內(nèi)市場的境外商品。原為“旱貨”，早先在大陸尚未完全開放時，香港作為通商口岸，正規(guī)商品由陸路進入，是為“旱貨”；走私商品從水上進入，是為“水貨”。廣東人普通話不標(biāo)準(zhǔn)，漸漸將“旱貨”演變?yōu)椤靶胸洝?。http://baike.baidu.com/subview/1768/5066078.htm.。就履行申報關(guān)稅義務(wù)這一點看，平行進口沒有破壞公共經(jīng)濟秩序。

4.不同法域的“平行”銷售

平行進口中的出口國（第一市場）和進口國（第二市場）有不同的商標(biāo)法律制度，形成獨立的法域，按照商標(biāo)保護的地域性原則，其兩個法域內(nèi)的商標(biāo)權(quán)會有不同的法律效力。商標(biāo)權(quán)人按照自己的利益選擇在第一市場和第二市場的經(jīng)銷商，形成了自己的經(jīng)銷途徑，他人如果在第一市場上從商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)銷商處合法購買了商品，而沒有經(jīng)過第二市場商標(biāo)權(quán)人及經(jīng)銷商授權(quán)進行銷售，就形成了一條與商標(biāo)權(quán)人“平行”的銷售途徑。

5.平行進口的商品存在地區(qū)差價

在不同國家和地區(qū)對同一商品制定不同的價格是商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人通過代理商或獨占被許可人控制商品的定價和銷售。正是因為有商品的地區(qū)差價，才會有從低價位市場向高價位市場平行進口的貿(mào)易動力。但是，地區(qū)差價導(dǎo)致的平行進口可能在電子商務(wù)環(huán)境下不再是主要原因，網(wǎng)購最大的優(yōu)點除了價格優(yōu)勢，還有足不出戶可以享受購買全球商品的樂趣，消費者有時不是因為價格低，而是希望購買到其他國家的商品才會在網(wǎng)上購物，因為在他的所在國可能根本就沒有見過這種商品，談不上價格差別問題。地區(qū)差價這一特點可能在電子商務(wù)時代不再是消費者購買的主要原因。

（三）平行進口的基本原則

上述對平行進口的定義和特點體現(xiàn)了學(xué)者們對于平行進口基本原則的認(rèn)知：行為違法說體現(xiàn)出地域性原則，其他兩個學(xué)說則體現(xiàn)出普遍性原則和權(quán)利窮竭原則。

1.《巴黎公約》確定的地域性原則

地域性原則（Territoriality Principle）建立在權(quán)利產(chǎn)生于主權(quán)國家法律基礎(chǔ)之上。同一件商標(biāo)在不同的國家獲得保護是因為該商標(biāo)權(quán)依據(jù)各個國家的法律產(chǎn)生。在平行進口問題上之所以存在巨大的差異，皆源于《巴黎公約》中規(guī)定的商標(biāo)獨立原則，由此延伸為地域性原則?！栋屠韫s》第六條第三項規(guī)定：“在本聯(lián)盟成員國內(nèi)正式注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)為與本聯(lián)盟其他成員國----包括申請人所屬國中----注冊的商標(biāo)無關(guān)。”商標(biāo)權(quán)保護具有嚴(yán)格的地域性。在某個國家取得的商標(biāo)權(quán)利只能在該國法域內(nèi)獲得保護，其他國家不當(dāng)然承認(rèn)其權(quán)利。如果在兩個國家分別取得同一商標(biāo)，在使用中也會嚴(yán)格按照不同國家的法律加以保護。地域性原則是商標(biāo)法的基礎(chǔ)，商標(biāo)權(quán)的保護水平、權(quán)利內(nèi)容以及限制都是依據(jù)本國法律來確定的。依據(jù)地域性原則，可能存在在某國的商標(biāo)是合法的但未必在他國也是合法的情況。比如，各國的商標(biāo)禁用條款不盡相同，在不同國家就有不同規(guī)定。持有禁止平行進口觀點的人正是依據(jù)這樣的理論認(rèn)定權(quán)利的限制也應(yīng)當(dāng)是在本國法律約束之內(nèi)，沒有域外效力。在一個國家內(nèi)的市場上經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人同意銷售出的商品，適用“首次銷售，權(quán)利用盡”，他人再分銷、轉(zhuǎn)銷均不再受商標(biāo)權(quán)人的約束，但是在另一個法域內(nèi)不應(yīng)當(dāng)適用同樣的權(quán)利用盡原則。

對平行進口問題適用嚴(yán)格的地域性原則明顯不利于國際貿(mào)易的開展。邵景春認(rèn)為：“倘若認(rèn)為未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人同意，進口商無權(quán)進口一切知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，那么在國際貿(mào)易中一切知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品貿(mào)易實際上就都不是自由和有競爭性的，而是由知識產(chǎn)權(quán)人所壟斷進口商所從事的自由進口貿(mào)易就只能是非知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。與此同時進口商在從事一項具體的進口貿(mào)易以前，還不得不承擔(dān)兩項非常苛刻的義務(wù)：第一必須自己承擔(dān)風(fēng)險和費用窮盡進口國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)人及其知識產(chǎn)權(quán)狀況的一切信息，以便確定自己意欲進口的物品是否是進口國的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品；第二，如果是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品那么還必須自己承擔(dān)風(fēng)險和費用去設(shè)法取得知識產(chǎn)權(quán)人的同意或許可，否則他就無權(quán)進口該項物品。上述兩項義務(wù)一方面當(dāng)然會加重進口商的交易成本，另一方面又將進口商置于一個不甚公平的境地?！?1邵景春：《均等保護——平行進口詰問法律》，《國際貿(mào)易》，2001年第6期。商標(biāo)權(quán)地域性帶來的問題不僅僅涉及到商標(biāo)法內(nèi)部機制，也涉及到國際貿(mào)易法中的公平機制。

2.有利于國際貿(mào)易的普遍性原則

從國際貿(mào)易角度出發(fā)，在商標(biāo)的平行進口問題上還存在著另一個觀點，即平行進口應(yīng)當(dāng)適用普遍性原則（Universality Principle）。

有學(xué)者認(rèn)為，普遍性原則“反映了商標(biāo)法的一種環(huán)球視角，同時也反映了人們對商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)、著作權(quán)所作的二分法，即商標(biāo)權(quán)不受地域限制而具有世界范圍的普遍性，專利權(quán)和著作權(quán)則受地域限制而只在本國地域范圍內(nèi)有效。這種二分法取決于商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)、著作權(quán)傳統(tǒng)上的不同產(chǎn)生途徑：專利權(quán)與著作權(quán)是由制定法創(chuàng)設(shè)并規(guī)范的，而商標(biāo)權(quán)并非由制定法創(chuàng)設(shè)，它依據(jù)商標(biāo)的使用而取得，是一種判例法上的權(quán)利。”12同注釋1，王春燕書，第130頁。普遍性原則盛行于19世紀(jì)末，是在許多發(fā)達國家的平行進口案例中形成的。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“商標(biāo)充其量只是商品的來源和質(zhì)量的標(biāo)志，若允許商標(biāo)權(quán)人禁止進口首次銷售后的商品，則將導(dǎo)致依國家邊界所進行的地域分割，以及由此帶來的對價格和銷售渠道的控制?！薄斑@種控制勢必與一般的財產(chǎn)權(quán)制度及具有時間限制的權(quán)利的性質(zhì)不一致，商標(biāo)權(quán)并未賦予商標(biāo)所有人一種延伸至消費者的銷售壟斷”。13同注釋1，王春燕書，第132頁。普遍原則并非是要將商標(biāo)權(quán)的所有權(quán)利效力全球化，商標(biāo)的注冊申請、商標(biāo)權(quán)的具體權(quán)利設(shè)置還應(yīng)當(dāng)遵循國內(nèi)法，只是在權(quán)利用盡這一問題上，應(yīng)當(dāng)本著公平合理的原則不再嚴(yán)格遵循地域性原則，因為這一問題已經(jīng)不屬于商標(biāo)法內(nèi)部的問題，它涉及到國家貿(mào)易政策和消費者權(quán)利問題。伴隨電子商務(wù)的普及以及WTO貿(mào)易全球化趨勢，普遍原則會被更多國家所接受。依據(jù)普遍性原則，平行進口是完全合法的。

3.權(quán)利窮竭原則

權(quán)利窮竭也稱權(quán)利用盡，屬于商標(biāo)權(quán)的一種權(quán)利限制，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：任何一件受商標(biāo)權(quán)保護的產(chǎn)品，一旦由權(quán)利人自己或其授權(quán)人進行首次銷售之后，則權(quán)利人就無權(quán)禁止該產(chǎn)品在相關(guān)市場上的繼續(xù)流通，這也意味著，權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)即告“窮竭”。在這一定義中并沒有確定權(quán)利窮竭的地域范圍，按照上述地域性原則，權(quán)利的產(chǎn)生依據(jù)的是本國法，權(quán)利的限制也應(yīng)當(dāng)是在本國范圍之內(nèi)，所以，權(quán)利窮竭也當(dāng)然指的是國內(nèi)窮竭。但是，正如上文提到，各國在平行進口問題存在著不同立場，實質(zhì)上就是因為對權(quán)利窮竭的地域范圍認(rèn)識不同所導(dǎo)致的。

對于權(quán)利窮竭原則的地域范圍的理解直接影響平行進口的合法和違法。以下是具有代表性的三種權(quán)利窮竭理論。

國內(nèi)窮竭理論。國內(nèi)窮竭是指權(quán)利窮竭僅適用于首次銷售發(fā)生在國內(nèi)的情形。有學(xué)者認(rèn)為：“國內(nèi)窮竭指知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品被首次投放市場后，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人僅在投放國喪失對該特定知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品再次銷售或使用的控制權(quán)；但權(quán)利人對在其他國家投放市場的產(chǎn)品，仍然可以通過行使在國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)控制向國內(nèi)進口該產(chǎn)品?！?4同注釋2，尹鋒林書，第14頁。根據(jù)國內(nèi)權(quán)利窮竭理論，進口商品經(jīng)投放市場后僅在投放國權(quán)利窮竭，對進口國而言，權(quán)利并未窮竭，因此平行進口違法。

區(qū)域窮竭理論。區(qū)域窮竭主要適用于團體或組織之間，其中適用最多的區(qū)域就是歐盟?！爸R產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在歐盟被首次投放市場后，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人即在該區(qū)域內(nèi)各成員國喪失對該特定知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品再次銷售或使用控制的權(quán)利，但對于區(qū)域外的國家的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，權(quán)利人仍然可以行使其在歐盟內(nèi)享有的知識產(chǎn)權(quán)，控制該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在歐盟內(nèi)銷售或使用?！?5同注釋2，尹鋒林書，第14頁。歐盟區(qū)域窮竭原則的目的是為了維護歐盟成員貿(mào)易利益的根本目標(biāo)，即鼓勵貨物在歐盟成員間自由流通。自由流通需滿足的條件是：產(chǎn)品由歐盟權(quán)利人或經(jīng)權(quán)利人許可同意投放于歐盟市場之內(nèi)。

國際窮竭理論。國際窮竭是指知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品被首次投放市場后，不論該產(chǎn)品在國內(nèi)還是國外銷售，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人都喪失對該特定產(chǎn)品的再次銷售或使用的控制權(quán)。

根據(jù)國際權(quán)利窮竭原則，享有知識產(chǎn)權(quán)的商品經(jīng)權(quán)利人授權(quán)后投放到市場中，權(quán)利即告用盡，他人根據(jù)不同國家市場定價差異而進行的平行進口屬于正常的貿(mào)易行為，不存在商品誤認(rèn)、混淆和其他侵權(quán)問題，權(quán)利人再無權(quán)制止。國際權(quán)利窮竭原則是支持平行進口的理論基礎(chǔ)。

上述這些原則在判斷平行進口是否合法問題上起到重要作用，各國法官正是基于這些理論，才有了諸多不同結(jié)論的案件結(jié)果。但是，任何一個原則都沒有絕對的被肯定。邵景春認(rèn)為：知識產(chǎn)權(quán)地域性原則和權(quán)利窮竭原則，都有其存在的合理性，為平行進口相關(guān)各方平等保護之目的，無論如何不應(yīng)把其中任何一個原則絕對化。而知識產(chǎn)權(quán)地域性權(quán)利用盡原則與有限國際性權(quán)利用盡原則之結(jié)合，可以在不破壞現(xiàn)存法律制度的情況下，對平行進口各相關(guān)方提供基本平等的法律保護。16同注釋11，邵景春文。

二、商標(biāo)平行進口問題的國際化差異

在判斷平行進口是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)問題時，主要是對“權(quán)利窮竭”理論的適用條件的解釋上存在矛盾，各國在立法上也有明顯相反的規(guī)定。

美國法律阻止平行進口的商品，但是適用“共同控制例外”原則。這一原則主要是在美國的司法實踐中形成的。依據(jù)美國《關(guān)稅法》第256條、《商標(biāo)法》（Lanham法）第32、42和43條，美國的首次銷售權(quán)利用盡原則僅適用美國境內(nèi)，也就是說商標(biāo)權(quán)人有權(quán)阻止平行進口的商品，除非外國和美國的商標(biāo)權(quán)人與進出口商是一種母子公司的關(guān)系，也就是外國市場上的商品和美國市場上的商品能夠由商標(biāo)權(quán)人和進出口商實施共同控制。在這一例外情形下，實際上是不會影響到商標(biāo)權(quán)人和獨占被許可人的市場利益的，所以，平行進口在這種情況下不會被禁止。

歐洲對于商標(biāo)平行進口的允許與禁止是非常矛盾的。在歐盟地區(qū)之內(nèi)允許商標(biāo)平行進口，禁止該地區(qū)以外商品流入歐盟的平行進口。但同時依據(jù)商品自由流通原則和反壟斷規(guī)則靈活處理平行進口問題。

俄羅斯自2008年起禁止平行進口，但俄政府決定于2020年前將“平行進口”合法化 。17參見商務(wù)部網(wǎng)站消息《俄電子商務(wù)企業(yè)反對放開‘平行進口’》,http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201305/20130500135969.shtml。

新西蘭于1996年后對未經(jīng)授權(quán)平行進口受商標(biāo)保護的商品不加限制，目的是鼓勵能夠進口多種具有價格競爭力的商品，有利于消費者的利益。18【印】甘古力：《知識產(chǎn)權(quán)釋放知識經(jīng)濟的能量》，宋建華、姜丹明、張永華譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004年4月第一版，第198頁。

日本在商標(biāo)法中沒有規(guī)定平行進口。但在判例和海關(guān)規(guī)則中允許專利和商標(biāo)商品方面平行進口。19同上注，第199頁。

韓國在其《商標(biāo)法》第36條第2款規(guī)定平行進口是商標(biāo)侵權(quán)行為。但在2014年初，韓國政府認(rèn)為獨家代理使進口品牌價格過高，制定了《促進進口行業(yè)競爭案》，欲通過平行進口方式降低國外名牌進口價格。

在WTO框架下，美國在烏拉圭回合談判中曾經(jīng)要求TRIPs引入一個知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭的國際標(biāo)準(zhǔn)，從而逐漸取消平行進口的違法問題，但由于種種原因，最終未能如愿。TRIPs協(xié)議中，對商標(biāo)平行進口問題有所保留。在第51條中規(guī)定了：“成員均應(yīng)在符合下文之規(guī)定的前提下，采用有關(guān)程序，以使有合法理由懷疑假冒商標(biāo)的商品或盜版商品的進口可能發(fā)生的權(quán)利持有人，能夠向主管的司法或行政當(dāng)局提交書面申請，要海關(guān)中止該商品進入自由流通”20參見《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights縮寫 TRIPs)，中文譯本來源于中國網(wǎng)。http://www.china.com.cn/law/flfg/txt/2006-08/08/content_7057480.htm.。該條款并未規(guī)定海關(guān)有權(quán)對商標(biāo)平行進口行為予以禁止。同時，該協(xié)議第6條還規(guī)定：“在符合上述第三條（國民待遇）至第四條（最惠國待遇）的前提下，在依照本協(xié)議而進行的爭端解決中，不得借本協(xié)議的任何條款，去涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭問題”。21同上注。因此，TRIPs協(xié)議中對商標(biāo)平行進口問題的規(guī)定是模糊的。

從上面對各國情況和國際公約的分析看，在平行進口問題上是何等的糾結(jié)，而法理上終究也沒有找到在商標(biāo)法上構(gòu)成侵權(quán)的合理理由。在平行進口問題上最大的利益受害者應(yīng)當(dāng)是進口國的代理商，對商標(biāo)權(quán)人的利益未必有不好的影響。而如果要支持平行進口構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵害，則無論從什么角度看都不可能構(gòu)成對商標(biāo)法最核心精神的違背——防止混淆誤認(rèn)。平行進口說到底是商標(biāo)權(quán)人想要得到一種延伸至消費者的銷售壟斷權(quán)，而這并不是商標(biāo)法的立法根本目的，所以說，那些禁止平行進口的國家僅能以貿(mào)易政策為依據(jù)。隨著世界經(jīng)濟一體化、區(qū)域化，平行進口不可避免，現(xiàn)在解決平行進口這一國際難題已經(jīng)到了迫在眉睫的時候。（未完待續(xù)）

Analysis on The Legitimacy of Parallel Import of Trademark in E- Commerce Era

There are still a lot of controversy for trademark parallel importation in the traditional trade,the non-territoriality of Internet itself makes that the issues of parallel importation have become more prominent.This article fi rstly discusses the basic legal issues,the related academic opinions and case study on trademark parallel importation in the traditional trade.Secondly,the article gives some analyzes that the characteristics of e-commerce environment of trademark parallel importation and new issues.Finally,the article given the author's points:on the purpose of trademark law and the trade of globalization perspective,trademark Law does not give the owner a power to monopolize the consumer sales,so the trademark owner’s prohibition of parallel importation should be recognized as a trademark abuse behavior.It should be given clearly the legitimacy for parallel importation on law or judicial interpretation as soon as possible,provides a good environment for competition of e-commerce.

Trademark；E-commerce；Parallel importation；Exhaustion of right

王心陽，香港理工大學(xué)碩士，北京市偉博律師事務(wù)所實習(xí)律師。