文/郭雨灑

TPP最終文本之TRIPS-PLUS條款探究*

文/郭雨灑

2015年11月5日，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）最終文本對外公布，備受關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)在客體范圍、權(quán)利保護期限、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法、司法力度等標準上明顯超越了TR IPS以及諸多FTA的規(guī)定，具有TR IPS-PLUS條款的性質(zhì)。然而TPP的高標準并非我國未來知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的障礙。我國應(yīng)當在考慮國情和公共利益的基礎(chǔ)上，內(nèi)化改革、外促合作，爭取在知識產(chǎn)權(quán)國際談判中的話語權(quán)，客觀積極地應(yīng)對TPP之TR IPSPLUS條款，以免受發(fā)達國家牽制而陷入被動。

TPP；TR IPS-PLUS；持平條款；追趕條款；距離條款

一、TPP與TRIPS-PLUS

以TRIPS為核心的知識產(chǎn)權(quán)國際保護與協(xié)調(diào)體系已歷經(jīng)二十載光陰，在協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權(quán)保護標準、促進世界知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟的發(fā)展上取得了卓越成效。然而，由于全球知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的不均衡，發(fā)達國家與發(fā)展中國家對TRIPS協(xié)定都頗有微辭。發(fā)展中國家因其知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展水平偏低無法達到TRIPS所確立的最低保護標準而困擾，發(fā)達國家則因TRIPS中的優(yōu)惠待遇和特殊規(guī)定阻礙其知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟的發(fā)展而倍感苦惱。1TRIPS協(xié)定中的國民待遇、最惠國待遇以及限制與例外等條款在一定程度上限制了發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)保護水平。于是，南北陣營就開始在TRIPS之外尋求新的國際談判平臺以保障自己的利益。一方面，發(fā)展中國家以公共健康、公眾利益為著眼點，力求在WTO的框架內(nèi)形成新的有利于發(fā)展中國家的工作文件。22001年11月的《關(guān)于TRIPS 與公共健康問題多哈宣言》 、2003年8月《關(guān)于實施多哈宣言第六段的決議》、2005年12月《關(guān)于修正 TRIPS 的決定》都是發(fā)展中國家斗爭的階段性成果。另一方面，發(fā)達國家利用自己的政治經(jīng)濟優(yōu)勢，脫離多邊談判體制，試圖通過雙邊FTA以及區(qū)域談判實現(xiàn)其高標準知識產(chǎn)權(quán)保護的利益訴求。3例如：美國目前與加拿大、智利、新加坡等20多個國家簽訂了含高標準知識產(chǎn)權(quán)條款的FTA；歐盟也與哥倫比亞、秘魯、韓國等十幾個國家簽定了含高標準知識產(chǎn)權(quán)條款的FTA。由于發(fā)達國家的積極助推，TRIPS-PLUS條款4TRIPS-PLUS條款是指在知識產(chǎn)權(quán)的保護上與TRIPS相比標準更高，或者保護范圍更廣，或者削減TRIPS彈性條款的一切國際條約協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款的總稱。即順勢而出，成為發(fā)達國家推行知識產(chǎn)權(quán)擴張戰(zhàn)略的重磅武器。

TPP是美國、日本、加拿大、新西蘭等12個國家參與，涵蓋關(guān)稅、投資、競爭政策、技術(shù)貿(mào)易壁壘、食品安全、勞工保護以及知識產(chǎn)權(quán)等規(guī)則的區(qū)域伙伴關(guān)系協(xié)定，是以美國為首的發(fā)達國家在多哈回合談判遇阻5多哈回合是2001年在多哈舉行的世貿(mào)組織部長會議上啟動的多邊貿(mào)易談判，知識產(chǎn)權(quán)條款是其議題之一。由于發(fā)展中國家的聯(lián)合對抗，發(fā)達國家沒有在該談判上取得預(yù)期優(yōu)勢，談判于2006年7月被中止。、ACTA法案擱淺后6ACTA（反假冒貿(mào)易協(xié)定）是由美國主導(dǎo)，包括日本、加拿大、澳大利亞、歐盟等發(fā)達國家參與的，旨在建立高標準的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系的國際協(xié)定，該協(xié)定因為歐盟拒絕批準而被擱置。尋找的新談判桌。作為TPP最受爭議的條文之一，知識產(chǎn)權(quán)條款從最初的草案就帶著美國化的意味，多數(shù)條款承繼了美式FTA的內(nèi)容。最終文本的知識產(chǎn)權(quán)條款共計83條內(nèi)容，包括了達成共識的原則、國民待遇條款、透明度等概括性規(guī)定，商標、版權(quán)、專利、地理標志、商業(yè)秘密等實體保護的規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施等程序性規(guī)定。這些規(guī)定雖幾經(jīng)磋商，仍遠遠超過TRIPS協(xié)定，具有明顯的TRIPSPLUS性質(zhì)。TPP之TRIPS-PLUS條款將推動國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準到達一個新的高度。

二、TPP中TRIPS-PLUS條款分析

以美國為主導(dǎo)的TPP談判從一開始就呈現(xiàn)出覆蓋范圍廣、保護標準高的特點，最終文本中的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)更是美國強力推行其知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略的重要成果。下面對TPP中的TRIPS-PLUS條款分而述之。

（一）知識產(chǎn)權(quán)客體范圍擴張

與TRIPS相比，TPP的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的規(guī)定擴大了知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍，增加了受商標法保護的客體，強化了對域名、國名的保護，降低了可專利主題的標準，加入了對農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)、藥品未披露信息的專有保護等。

1.增加了受商標法保護的客體

Article 18.18是對可注冊的商標種類的規(guī)定：“任何締約方，不得將視覺上可感知作為商標注冊的條件，也不得僅僅以標志以聲音構(gòu)成為由拒絕商標注冊。此外，各締約方應(yīng)盡最大可能將氣味商標納入可注冊的范圍。”該項規(guī)定突破了TRIPS協(xié)定的規(guī)定，增加了商標法保護的客體范圍，在注冊條件上以強制性要求取代了TRIPS的靈活性規(guī)定。7TRIPS第15條在可注冊商標的種類上強調(diào)了包含有個人姓名的詞、字母、數(shù)目字、圖形要素和色彩組合以及諸如此類的標志組合，并明確各成員國可以將可視性作為商標注冊的條件，而TPP則要求任一締約方都不得將可視性作為商標注冊的條件。該條款延續(xù)了美國在與眾多國家簽訂的FTA中的利益訴求，貫徹了美國長期以往的擴大可注冊商標種類的意愿。8在2004年生效的美國與新加坡的FTA中規(guī)定了“任何一方不得將可視性或者可感知性作為商標注冊的條件”，在2012年生效的美韓FTA中也強調(diào)了“各方不得以商標為聲音或者氣味為由而拒絕注冊”。

2.強化了域名、國名的保護

Article 18.28是對域名保護的規(guī)定：“對于國家級域名的管理，締約各方應(yīng)當以《統(tǒng)一域名爭議解決政策》所建立的原則為基礎(chǔ)或模型，提供一個適當?shù)臓幎私鉀Q機制?！盩RIPS中沒有規(guī)定域名相關(guān)的條款，該條款是由美國提出，填補了TRIPS的空缺。事實上，美國對域名的保護，特別是對國家頂級域名的重視也是由來已久的，在美國與韓國、美國與哥倫比亞的FTA中都有域名保護的條款。

Article 18.29是對締約國國名保護的規(guī)定：“各締約方應(yīng)當為利害關(guān)系人提供法律手段，以禁止以在商品的原產(chǎn)地方面誤導(dǎo)消費者的方式在相關(guān)的商品上對締約國的國名進行商業(yè)使用。”該規(guī)定從兩個方面強化了對國名的保護：一方面，對于國家名稱，世界部分國家以國內(nèi)立法的形式排除了注冊商標對于國家名稱的使用，即帶有國名的文字不得注冊為商標9例如：塞爾維亞《商標法》規(guī)定“禁止注冊國名或國名簡稱”，阿爾巴尼亞《商標法》規(guī)定“由國名構(gòu)成的標志不得注冊為商標”，柬埔寨、孟加拉國等同樣把包含國名作為駁回商標注冊的絕對理由，我國《商標法》第10條也規(guī)定了國家名稱不得作為商標使用。；也有部分國家，在法律中沒有明確對國名提供具體保護，但往往以包含國名的商標不具有顯著性拒絕注冊。10例如：美國《商標法》規(guī)定“用于申請人的商品或與該商品一并使用的商標主要對該商品進行地理描述的，可以拒絕注冊”，含有地理標志（包括國名）的商標往往被認為進行地理描述而被駁回；德國法也認為“指明地理來源的名稱，如國名，必須保留給其他貿(mào)易商來使用”。TPP的該項規(guī)定不僅在注冊商標領(lǐng)域限制了國名的使用，而且力求將國名使用的排除范圍延及至使消費者對原產(chǎn)地產(chǎn)生誤導(dǎo)的商業(yè)性使用，強調(diào)了美國所秉持的“不應(yīng)將國名、國徽等卷入商業(yè)洪流”的觀點。11WIPO DOC.SCT/32/2 PROV,(August 14,2015).另一方面，關(guān)于對國名進行商業(yè)性使用的救濟，多數(shù)國家規(guī)定由政府作為適格主體啟動異議或救濟程序。12例如：希臘商標法規(guī)定“作為正式代表的政府可以對國名的使用提出異議”。TPP則考慮到對國名的商業(yè)性使用可能與其他利害關(guān)系人的利益息息相關(guān)，即賦予利害關(guān)系人以適格主體的身份進行權(quán)利救濟。

3.降低了可專利主題的標準

Article 18.37是對可專利的規(guī)定：“各締約方應(yīng)當在遵守本條第1款、第3款和第4款的前提下，確保所有技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，均有資格獲得專利，只要它們具有新穎性、包含創(chuàng)造性步驟、能夠在工業(yè)上應(yīng)用；在遵守第1款、第3款、第4款的前提下，各締約方應(yīng)確保至少以下列一種方式主張的發(fā)明有資格獲取專利：已知產(chǎn)品的新用途、使用已知產(chǎn)品的新方法、使用已知產(chǎn)品的新工序”。TRIPS協(xié)定中對于可專利客體應(yīng)當具有的新穎性、創(chuàng)造性步驟、能夠在工業(yè)上應(yīng)用的標準沒有具體規(guī)定，交由締約國根據(jù)其國情由國內(nèi)法來規(guī)定。13張磊、徐昕、夏偉：《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（TPP）草案之知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則研究》，載《WTO經(jīng)濟導(dǎo)刊》2013年第5期，第86頁。而TPP則在第一款對新穎性、創(chuàng)造性、實用性做出概括規(guī)定后，另外增加了第二款，明確規(guī)定只要符合“已知產(chǎn)品新用途、新方法、新工序”三者之一即可獲得專利資格。在遵守TRIPS關(guān)于創(chuàng)造性、實用性規(guī)定的前提下對新穎性做了突破，降低了新穎性的門檻，從而降低了可專利主題的標準。該項規(guī)定使得掌握核心技術(shù)的制藥、化工等企業(yè)在其專利即將進入公有領(lǐng)域時，以微不足道的改進輕而易舉地重新獲得專利權(quán)，保護了美國核心專利持有人的利益。

4.對農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)、藥品數(shù)據(jù)、生物藥品提供準專利保護

在TPP的談判過程中，美國迫于國內(nèi)強勢的專利富翁企業(yè)的壓力，在其提交的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)草案中試圖增加TRIPS協(xié)定明確排除的專利客體，以長青專利（evergreen )來保護美國掌握核心專利技術(shù)的公司，特別是制藥公司的經(jīng)濟利益。142011年的TPP美國草案第8條第2款將“動植物品種”、“人類或動物的疾病診療方法，手術(shù)方法”納入專利權(quán)的保護客體。遺憾的是，由于P12集團中發(fā)展中國家的反對，美國的愿望最終落空，在TPP的最后一輪磋商中做出妥協(xié)，排除的專利客體范圍的界定重回TRIPS協(xié)定的框架內(nèi)。然而，在增加專利客體磋商問題上的折戟并沒有改變美國繼續(xù)尋求強有力專利保護的訴求，TPP最終文本中，對農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)、新藥品未公開數(shù)據(jù)的保護以及對生物藥品的保護在很大程度上彌補了在專利客體限制上對美國農(nóng)業(yè)化工企業(yè)和藥企的不利。

Article 18.47是對農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品未公開實驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)保護的規(guī)定：“作為批準某一項新農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品上市銷售的條件，締約方要求提交該產(chǎn)品與安全性和有效性相關(guān)的試驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)的，未經(jīng)提交人同意，在該產(chǎn)品獲批上市銷售之日起至少十年內(nèi)，締約方不得批準第三人銷售相同或相似產(chǎn)品；同樣，如果締約方允許權(quán)利人提交該產(chǎn)品先前在其他國家獲批上市的證據(jù)，那么在該締約方獲批上述產(chǎn)品上市銷售之日起至少十年，未經(jīng)權(quán)利人同意，不得批準第三人銷售相同或相似產(chǎn)品。”Article 18.50是對藥品未公開實驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)保護的規(guī)定：“作為批準某一項新藥品上市銷售的條件，締約方要求提交該藥品與安全性和有效性相關(guān)的試驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)的，未經(jīng)提交人同意，在該新藥品獲批上市銷售之日起至少五年內(nèi)，締約方不得批準第三人銷售相同或相似產(chǎn)品；同樣，如果締約方允許權(quán)利人提交該新藥品先前在其他國家獲批上市的證據(jù)，那么在該締約方獲批上述藥品上市銷售之日起至少十年，未經(jīng)權(quán)利人同意，不得批準第三人銷售相同或相似產(chǎn)品?！鄙鲜鰞蓚€條款對未公開數(shù)據(jù)采用了類似于專利保護的專有權(quán)保護形式，借鑒了美式FTA中的規(guī)定。15例如：美國與澳大利亞FTA第17.10.1（a)款就規(guī)定了“締約方如果要求提交未公開的藥品試驗數(shù)據(jù)，自該藥品上市銷售至少五年內(nèi)不得批準基于該數(shù)據(jù)進行相同或相似產(chǎn)品銷售的第三人”。反觀TRIPS 第39條，對未公開數(shù)據(jù)采用反不正當競爭法的保護模式，以防止對未公開數(shù)據(jù)進行不正當?shù)纳虡I(yè)使用，并且沒有對未公開數(shù)據(jù)設(shè)置專有的保護期限。

Article 18.52是對新的生物藥品的保護規(guī)定：“對于新的生物藥品在締約方境內(nèi)的首次上市銷售許可，通過比照未披露的藥品試驗數(shù)據(jù)的保護給予自首次上市銷售獲批之日起至少八年的市場保護?！边@一權(quán)利保護要求與Article 18.47和Article 18.50一起，構(gòu)成了對藥品專利保護的TRIPS-PLUS條款，強化了對專利貿(mào)易順差國制藥企業(yè)的利益維護。

（二）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容增加

TPP之TRIPS-PLUS條款在知識產(chǎn)權(quán)保護上更加注重權(quán)利人的利益，用多個條款著重強調(diào)或者增加知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容，擴大了馳名商標的權(quán)利范圍，增加了版權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容。

1.擴大了馳名商標的保護范圍

Article 18.22第2款規(guī)定了對馳名商標的保護：“《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1967）第6條之二16《巴黎公約》第6條之二是對于馳名商標保護的規(guī)定。比照適用到與馳名商標不相同或者相似的商品或服務(wù)上，無論注冊與否，只要在該商品或者服務(wù)上使用該商標會指示其與商標所有人存在某種聯(lián)系，并且該商標所有人的利益可能因為該使用受到損害”。該規(guī)定沿用了美國與多個國家的FTA中的內(nèi)容，17例如：美韓FTA18.2.4條款，美澳FTA17.4.6條款都對未注冊馳名商標的跨類保護進行了規(guī)定。直接提高了TRIPS第16條第3款對馳名商標保護的力度，將未注冊馳名商標的保護從同類保護延伸至跨類保護。18TRIPS第16條第3款：“《巴黎公約》第6條之二應(yīng)當比照適用于商標注冊的商品或服務(wù)不類似的商品或服務(wù)，但是以該商標使用于各該商標或服務(wù)會暗示各該商標或服務(wù)與注冊商標所有人之間存在聯(lián)系，而且以注冊商標所有人的利益很可能因這種使用而受到損害為限”。我國《商標法》對馳名商標的保護遵循了TRIPS的原則，與TPP之規(guī)定也是截然不同的。19我國商標法第13條規(guī)定：“為相關(guān)公眾所熟知的商標，持有人認為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護；就相同或者類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用；就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。

2.增加了版權(quán)人復(fù)制權(quán)的內(nèi)容

Article 18.58是對版權(quán)人復(fù)制權(quán)的規(guī)定：“各締約方應(yīng)當給予作者、表演者和錄音制品制作者以授權(quán)或者禁止以任何方法或者形式，含數(shù)字形式復(fù)制他們的作品、表演和錄音制品的權(quán)利”。該條款擴大了版權(quán)人對于復(fù)制權(quán)的控制范圍，逾越了《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定中的復(fù)制權(quán)權(quán)利內(nèi)容。20《伯爾尼公約》第9條第1款規(guī)定：“受本公約保護的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)利”，同時又在第2款對復(fù)制權(quán)進行了限制：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益”，最初的“三步檢驗法”即從復(fù)制權(quán)的限制開始的。事實上，擴大版權(quán)人復(fù)制權(quán)的范圍并不是TPP的首創(chuàng)，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，原本以固定載體進行的復(fù)制模式變得多元化，歐美國家開始重視對于不同形式復(fù)制的控制。復(fù)制權(quán)的擴張開始頻頻出現(xiàn)在歐美FTA以及立法當中。21參見美國與新加坡FTA16.4.1條款、歐盟《信息社會版權(quán)指令》第2條。對于上述觀點，我國也有學(xué)者認為現(xiàn)行《著作權(quán)法》對于“復(fù)制”的理解過于狹窄，沒有全面反映“復(fù)制”的含義，建議將復(fù)制權(quán)界定為“以任何方式或形式全部復(fù)制或部分復(fù)制其作品的權(quán)利”。22李明德、管育鷹、唐廣良：《<著作權(quán)法>專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第68頁。

（三）知識產(chǎn)權(quán)保護期限延長

作為知識產(chǎn)權(quán)超級出口大國，美國在好萊塢等利益集團的推動下，在國際上，在與多數(shù)國家的FTA以及區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的談判中推行知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)戰(zhàn)略，延長知識產(chǎn)權(quán)的保護期限；在國內(nèi)，不惜違背憲法精神為利益集團量身定制知識產(chǎn)權(quán)保護法案。23例如：被認為是"a big mistake the Congress make"的"Sony Bono Copyright Term Extension Act"and"MickyMouse Protection Act",https://www.eff.org/deeplinks/2015/07/tpp-copyright-trap-our-last-stand-against-undemocratic-internationalagreements,2015年11月13日訪問。在TPP的談判中，美國毫無疑問，繼續(xù)孜孜不綴地謀求盡可能長的（ever-longer）知識產(chǎn)權(quán)保護期限。

1.商標保護期限略增

Article 18.26是對商標保護期限的規(guī)定：“各締約方應(yīng)為商標的初始注冊和每次續(xù)展提供不低于十年的有效期”。該規(guī)定超過了TRIPS協(xié)定第18條給予商標首次注冊和續(xù)展的七年保護期間。事實上隨著商標的大量涌現(xiàn)，為了便利商標所有人、提高行政效率，有關(guān)商標的國際公約以及許多國家的商標法已經(jīng)將商標的保護期限延長至十年。24參見《商標法新加坡條約》第13條第5款，《中華人民共和國商標法》第39、40條。

2.被延遲專利保護期的救濟

Article 18.46規(guī)定了因?qū)＠盅舆t的專利期限調(diào)整：“如果締約方不合理地延遲授予專利，該締約方必須為專利所有人提供一個渠道，且在其請求下必須調(diào)整專利權(quán)期限以補償該延遲”；Article 18.48規(guī)定了藥品專利期限被不合理縮短的救濟：“對于受專利保護的藥品，各締約方應(yīng)提供調(diào)整專利期限的可能性，以補償專利所有人因上市銷售許可程序造成有效專利權(quán)期限不合理的縮短”。專利權(quán)期限的背后是巨大的經(jīng)濟利益，上述兩個條款都要求TPP成員國在專利期限因行政程序被不合理延遲或縮短的情況下，延長專利期以彌補權(quán)利人的損失。TRIPS協(xié)定沒有明確規(guī)定因被行政延遲而調(diào)整的專利期限，但在多數(shù)的美式的FTA中，該項訴求都被作為強制性（shall）條款適用。25參見美國與智利FTA第17.9.6款，美國與新加坡FTA16.7.8款。

3.版權(quán)保護期擴張

Article 18.63是對版權(quán)保護期限的規(guī)定：“各締約方應(yīng)規(guī)定，作品（包括攝影作品）、表演、或者錄音制品保護期限的計算方式：以自然人壽命為基礎(chǔ)的，保護期限應(yīng)不少于作者終身加上死后70年；不以自然人壽命為基礎(chǔ)的，保護期限不低于作品首次被授權(quán)出版之日起70年，如果該作品在創(chuàng)作完成后的25年內(nèi)從未被授權(quán)出版，則保護期限自作品創(chuàng)作完成之日起不低于70年”。該條款內(nèi)容全部借鑒了2012年生效的美韓FTA之規(guī)定，遠遠超過了TRIPS第12條、14條以及《伯爾尼公約》第7條之“作者終身加死后50年”的保護期限。作為版權(quán)貿(mào)易輸出的超級大國，版權(quán)產(chǎn)業(yè)對拉動美國GDP增長、促進就業(yè)等方面起到了不可小覷的作用，正是版權(quán)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟貢獻，成為美國不遺余力地推動版權(quán)擴張政策的動因。26鄭萬青：《<美國經(jīng)濟中的版權(quán)產(chǎn)業(yè)>最新報告評述》，載《中國出版》2014年12月（上），第67頁。受代表好萊塢利益的“美國電影協(xié)會”以及代表微軟公司利益的“商業(yè)軟件聯(lián)盟”的鼓動，美國在幾乎所有的FTA中都要求締約方延長版權(quán)保護期限。毋庸置疑，TPP同樣成為美國推行版權(quán)保護戰(zhàn)略，維護版權(quán)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟利益的舞臺。在最初的美國草案中，對不基于自然人壽命方式計算的作品期限，美國甚至提出了95年、120年的保護期限，但因遭到了文萊、加拿大、日本等多數(shù)國家的反對最終妥協(xié)。在美國國內(nèi)，對于延長版權(quán)保護期限的反對之聲也是不絕于耳，非政府組織代表認為版權(quán)期限的“棘輪效應(yīng)（ratchet)”27“棘輪效應(yīng)”是一個經(jīng)濟學(xué)概念，意指人們的消費習(xí)慣的形成具有不可逆性，即易于向上調(diào)整，難于向下調(diào)整。此處指的是版權(quán)保護期限一旦延長，將不存在再次縮短的可能性。會導(dǎo)致越來越多的本該進入公有領(lǐng)域的文化資源被擠占，使公眾接觸豐富文化的成本提高28See TPP's Copyright Trap,https://www.eff.org/issues/tpps-copyright-trap,2015年11月13日訪問。；也有學(xué)者認為“延長版權(quán)期限所保護的只是大公司而非文學(xué)藝術(shù)作品作者的利益，對公眾更是沒有任何利益可言”29See Sean M.Flynn,Brook K.Baker,Margot E.Kaminski and Jimmy Koo:The U.S.Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement,American University International Law Review,Vol.28,Issue 1 (2012),PP.134.?？紤]到我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)正處于上升階段的發(fā)展現(xiàn)狀，加之對公共利益的保護，目前仍在修訂中的《著作權(quán)法》草案第三稿對著作權(quán)保護期限的最長規(guī)定仍然是作者終身加死后50年。30參見《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第三稿）第28條。

（四）知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法、司法力度加大

知識產(chǎn)權(quán)保護的落腳點在于實施，高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護需要嚴格、有效的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和司法來保駕護航，因此，知識產(chǎn)權(quán)發(fā)達的國家，特別是美國，在確保高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護前提下，進一步強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法與司法，力圖通過雙邊自貿(mào)協(xié)定和多邊的國際協(xié)定建立一個高于TRIPS標準的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法與司法體系。旨在建立高標準的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系的ACTA法案折戟歐盟而前途未卜后，美國轉(zhuǎn)而尋求一個新的談判桌以繼續(xù)推行其高標準知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法與司法策略，此時，TPP應(yīng)運而生，為美國揮舞其高標準的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法司法棒槌提供了又一個試練場。

1.民事和行政措施

Article 18.74以十七個條款規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的民事和行政措施，其中主要的TRIPS-PLUS條款有：“在確定第2款規(guī)定的損害賠償時，該司法機關(guān)有權(quán)，除其他外，考慮權(quán)利人提供的任何合法價值評估方法，這可以包括利潤損失、以市場價格或者建議零售價計算被侵權(quán)物品或者服務(wù)的價值”、“在民事司法程序中，對于侵犯著作權(quán)或相關(guān)權(quán)以及假冒商標的行為，各締約方應(yīng)建立或維持事先設(shè)定賠償金或者附加賠償金制度”。首先，在損害賠償?shù)拇_定上，TRIPS要求“侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補償權(quán)利持有人由于侵權(quán)人侵犯知識產(chǎn)權(quán)而所受損失的損害賠償金”31參見TRIPS第45條。，而TPP則參考了ACTA中的損害賠償計算條款，明顯將司法天平完全偏向了權(quán)利持有人一方，使得權(quán)利人可以根據(jù)自己的主觀判斷提供任何合法的評估方法。其次，在賠償方式上，TPP從最初美國草案的“三倍賠償”32參見2011年美國草案第12條第4款。修改為“附加賠償金”，雖然從一定程度上體現(xiàn)了美國的讓步，但事實上附加賠償金的方式仍是懲罰性賠償規(guī)則。該規(guī)則與TRIPS所倡導(dǎo)的損害填平原則不符，并且TPP對懲罰性賠償甚至沒有規(guī)定惡意侵權(quán)的適用前提。

2.臨時措施和邊境措施

Article18.75是對臨時措施的規(guī)定：“各締約方的主管機關(guān)應(yīng)依據(jù)其司法規(guī)則就涉及知識產(chǎn)權(quán)的救濟請求不做預(yù)先通知地快速做出處理”。該規(guī)定給予締約方極大的執(zhí)法裁量自由，而TRIPS對于快速處理則規(guī)定了兩個非常嚴格的限制條件。33TRIPS第50條第2款：“司法機關(guān)應(yīng)當有權(quán)在適當情況下，尤其是在任何遲延可能對權(quán)利持有人造成不可彌補損害的情況下，或者在證據(jù)顯然有被毀滅危險的情況下，不聽取另一方的意見而即采取臨時措施”。

Article18.76是對邊境措施的特別要求，TPP花費大量的筆墨和篇幅規(guī)定了邊境措施，以下條款集中體現(xiàn)了美式的TRIPS-PLUS性質(zhì)：“各締約方應(yīng)提供申請以中止放行或者扣押任何可疑的進口到該締約方境內(nèi)的假冒產(chǎn)品或混淆相似的商標，或盜版產(chǎn)品”、“各締約方應(yīng)規(guī)定，其主管當局可依職權(quán)啟動邊境措施，在涉及海關(guān)監(jiān)管下進口、專供出口、過境并且被懷疑是假冒商標產(chǎn)品，或者盜版版權(quán)產(chǎn)品”。上述條款首先擴大了TRIPS協(xié)議中適用邊境措施的侵權(quán)貨物的種類34TRIPS第51條邊境措施所針對的侵權(quán)產(chǎn)品類型是“假冒商標貨物或盜版貨物”。，將混淆相似的商標也納入邊境措施執(zhí)法的對象；其次，將海關(guān)依申請啟動邊境措施擴大為可依職權(quán)啟動，并將邊境措施的適用于進口、出口和過境三個環(huán)節(jié)，加大了海關(guān)執(zhí)法的力度。

3.刑事措施

Article 18.77以七個條款詳細地規(guī)定了刑事處罰和措施，其中第1條對應(yīng)當適用刑事程序的行為之規(guī)定引起了較大爭議：“各締約方應(yīng)規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標或者故意盜版案件的刑事程序和處罰。當涉及故意盜版時，商業(yè)規(guī)模應(yīng)至少包括：a.出于商業(yè)利益或經(jīng)濟利益而實施的行為；b.并不是出于商業(yè)利益或者經(jīng)濟利益而實施的重大行為，該行為對市場版權(quán)或相關(guān)權(quán)利人的利益造成實質(zhì)性地破壞?！痹撘?guī)定實際上是擴大了TRIPS第61條“商業(yè)規(guī)?！?5TRIPS第61條規(guī)定的適用刑事措施須達到兩個條件：故意侵權(quán)+商業(yè)規(guī)模，而TPP事實上只要求具有商業(yè)規(guī)模即可。，降低了適用刑事措施的門檻，使得沒有商業(yè)性質(zhì)的大規(guī)模利用被不分青紅皂白地歸入了刑事犯罪的范圍36Maira Sutton:Go to Prison for File Sharing? That's What Hollywood Wants in the Secret TPP Deal.https://www.eff.org/deeplinks/2015/02/go-prison-sharing-files-thats-what-hollywood-wants-secret-tpp-deal,2015年11月14日訪問。。

總之，TPP知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)拔高了TRIPS的保護標準。除了上述條款之外，還規(guī)定了諸多知識產(chǎn)權(quán)擴張條款，如要求成員國加入九個知識產(chǎn)權(quán)國際公約條款；商標、專利和版權(quán)的非強制性的例外條款；依DMCA標準保護技術(shù)措施和權(quán)利管理信息條款；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責任限制條款等。

三、我國對于TPP之TRIPS-PLUS條款的應(yīng)對策略

如上文所述，TPP的TRIPS-PLUS條款以其保護標準高、執(zhí)法司法力度大等特點似乎將以中國為代表的廣大知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中國家拒之門外。然而，TPP之高標準是否真的難以企及？我國知識產(chǎn)權(quán)保護與TPP之間是否存在不可逾越的鴻溝？筆者認為答案是否定的。

近年來，隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護逐漸成為國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的又一著力點。國家通過實施《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和推進“三法”的修訂向更高標準的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則靠攏，目前與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)保護水平也在逐步接近。針對TPP的TRIPS-PLUS條款，我國已基本保持與之齊平或可望其項背之狀態(tài)，也有部分條款仍有一定距離，但是我們沒必要以犧牲自身利益為代價去追趕。

筆者在總結(jié)上文的基礎(chǔ)上，將TPP中的TRIPS-PLUST條款概括為三類：持平條款、追趕條款和距離條款。持平條款是指我國國內(nèi)法已經(jīng)達到或者超越TPP規(guī)定的條款，這一類條款我們自然可以接受；追趕條款是指我國法律雖沒有此項規(guī)定，但我國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平在短期內(nèi)能夠符合該標準，可以考慮引入的條款；“距離條款”是指我國法律既沒有規(guī)定，在相當長的時期內(nèi)也無需考慮引入的條款。具體分類如右表所示。

持平條款1.對于公共健康的共識條款2.商標權(quán)客體擴大的條款3.商標保護期限延長條款4.加大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度條款5.提高知識產(chǎn)權(quán)行政效率條款6.增加懲罰性賠償條款7.將民事、行政、刑事措施適用于數(shù)字環(huán)境條款追趕條款1.提高地理標志保護條款2.強化域名、國名的保護條款3.將植物新品種納入可專利范圍條款4.擴大復(fù)制權(quán)范圍條款5.藥品、農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)未公開數(shù)據(jù)保護條款6.對因行政程序造成的專利期限被不合理縮短的救濟條款距離條款1.延長版權(quán)保護期條款2.對未注冊馳名商標的跨類保護條款3.降低可專利客體標準條款4.更加嚴苛的臨時措施和邊境措施條款

從表中可以得出結(jié)論：我國目前的知識產(chǎn)權(quán)保護總體上已接近發(fā)達國家水平，TPP的知識產(chǎn)權(quán)標準多數(shù)對于我國并不構(gòu)成威脅或者障礙。面對代表發(fā)達國家利益取向的TPP之TRIPS-PLUS條款，我們可以考慮以下應(yīng)對策略：

第一，進一步完善自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)，通過我國主導(dǎo)或參與的雙邊和區(qū)域性FTA，傳達我國的知識產(chǎn)權(quán)保護理念和態(tài)度，以雙邊關(guān)系推動多邊關(guān)系建設(shè)，制衡發(fā)達國家強勢的知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)戰(zhàn)略。

第二，以外推內(nèi)，加快國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護體制改革的步伐，做好正在進行的《著作權(quán)法》、《專利法》的修訂工作，以國情為基礎(chǔ)，適當提高我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平，以期在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中爭取話語權(quán)。

第三，充分考慮公共利益，在“距離條款”上不必妥協(xié)，聯(lián)合廣大發(fā)展中國家，力求擴大與人類公共利益相一致的限制與例外條款，避免在TPP生效后受到發(fā)達國家牽制被迫加入而犧牲自身利益。

Research on The TRIPS-PLUS Clauses of TPP's Final Text

The final text of "Trans-Pacific Partnership Agreement" (TPP) was released on November 5,2015.The muchwatched intellectual property chapter concerning on the scope of the subjects,the extension on the term of protection ,the enforcement and judicial procedure of IP law,these standards became TRIPS-PLUS because of signifi cantly beyond the TRIPS as well as many provisions of the bilateral free trade agreement (FTA).However,TPP's high standards of IPR will not be an obstacle to the future development of our business.We should take national conditions and the public interest into consideration when promoting the reforms inside and cooperation outside.What’s more ,we must seek the right to speak in international negotiations in the intellectual property rights and respond to the TRIPS-PLUS actively.Avoiding being pinned by developed countries.

TPP; TRIP-PLUS; Parallel Clauses; Pursuant Clauses; Distant Clauses

郭雨灑，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心博士。

* 本文為中南財經(jīng)政法大學(xué)博士研究生重點科研創(chuàng)新課題的階段性成果，項目編號為：2015BZ1502。