建設工程合同招投標行為的法律性質(zhì)

謝華寧（中國政法大學　民商經(jīng)濟法學院，北京　100088）

建設工程合同招投標行為的法律性質(zhì)

謝華寧
（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京100088）

建設工程合同招標通說認為屬要約邀請，但撤銷招標是否應承擔相應責任？中標通知書發(fā)出后合同成立并生效，但此時成立并生效的合同是預約合同還是本約合同，在理論和司法實踐中存有較大爭議。因此，需要根據(jù)預約合同的基本理論，從我國建設工程的實踐、國家對建設工程合同的管理需要以及相關司法解釋入手，對中標通知書發(fā)出后所成立的合同的性質(zhì)進行界定。

建設工程合同；招標投標；中標通知書；預約合同；本約合同

一般合同的訂立，都需經(jīng)過要約與承諾這兩個階段。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱 《合同法》）第13條就明確規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”我國目前大多數(shù)建設工程合同都是采用招投標方式訂立的。采用招標投標方式訂立合同的程序為：招標、投標、開標、評標、定標并發(fā)出中標通知書，最后雙方依據(jù)中標通知書及投標文件簽訂合同。這些程序同樣可以運用要約與承諾的理論來分析其合同成立和生效的問題。

通過招投標訂立的建設工程合同何時成立和生效，是目前爭議較大的問題，特別是對招標行為和中標通知書的法律性質(zhì)，認識不一，甚至導致司法實踐“同案情，不同判決”的現(xiàn)象出現(xiàn)，嚴重影響工程建設市場的健康發(fā)展。這也是為何本文僅就招標行為和中標通知書這兩個爭議較大的問題進行理論探討和實踐分析的原因所在。

一、建設工程合同招標的法律性質(zhì)

建設工程合同招標的法律性質(zhì)，通說認為是要約邀請。盡管我國《合同法》也明確規(guī)定，招標公告是要約邀請，但長期以來，在我國理論上和實踐中一直存在不同的認識。具體而言，主要有如下三種不同的觀點：

有學者認為，招標行為屬于要約邀請，不具有要約的效力［1］。持這種觀點的學者內(nèi)部也不盡統(tǒng)一。大陸法系學者一般認為，招標只是一種要約邀請，屬于事實行為，本身不具有任何法律上的意義；但英美法學者雖也承認招標為要約邀請，但同時認為招標具有法律意義，理由是招標文件發(fā)出以后，已構(gòu)成承包合同條件，對承發(fā)包雙方具有約束力。

還有學者認為，招標的法律性質(zhì)為要約。持該觀點的學者認為，招標公告或招標邀請函的內(nèi)容明確具體，完全符合要約的形式要求。同時法律賦予了招標行為一定的法律約束力，比如說招標人不得擅自改變已發(fā)出的招標文件，否則要賠償由此而給投標人造成的損失；另外法律還對招標行為進行了期限限制，招標文件中也規(guī)定了招標有效期，這已經(jīng)超出了要約邀請的范疇。

另有學者認為，原則上建設工程招標不具有要約效力，但是當招標人在招標公告中或者招標邀請函中已經(jīng)明確表示將與投標最優(yōu)者簽訂合同，則招標人負有在開標后與投標最優(yōu)者簽訂合同的義務，這種情況下的招標便具有要約的法律性質(zhì)。

筆者認為，建設工程招標應當按照《合同法》第15條的規(guī)定來認識其法律性質(zhì)，①中華人民共和國合同法》第15條規(guī)定:“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！闭袠藨攲儆谝s邀請。首先，招標不具有直接的締約意圖，而是希望通過投標方式，選擇出條件最優(yōu)的投標者作為簽訂建設工程合同的對象；其次，盡管招標文件中也附有合同文本，但作為合同的主要條款的價格條款（標底），在招標文件中是不出現(xiàn)的；再次，招標方一般在招標文件中，都明確表示不受招標文件的約束。在我國九部委①九部委是指：國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、中國民用航空局。聯(lián)合制訂的《標準施工招標文件》（2007）中就表明：“在投標截止時間15天前，招標人可以書面形式修改招標文件，并通知所有已購買招標文件的投標人。”②參見九部委聯(lián)合制訂的《標準施工招標文件》（2007）第一卷，第二章、投標人須知，2.3招標文件的修改。

有人認為，建設工程招標具有一定程度的法律約束力。具體理由是，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》）第23條規(guī)定:“招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或修改，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人?！笨梢?，依我國法律及有關交易習慣，建設工程招標具有一定程度的法律約束力，招標人不得擅自改變已發(fā)出的招標文件。立法賦予招標法律約束力的理由，主要是考慮到投標人在了解招標人的招標意思后，會做大量的準備工作，且投標人只有一次投標權(quán)，投標后就不得對投標文件再作修改。因此，如果允許招標人在招標公告發(fā)出后隨意修改招標文件的內(nèi)容或撤回招標，勢必造成投標人不必要的經(jīng)濟損失和不穩(wěn)定的心理壓力。因而，從規(guī)范市場行為，保障公平競爭角度，有必要賦予招標以法律約束力。如果招標人擅自改變已發(fā)出招標文件，應賠償由此而給投標人造成的損失。這種賠償責任屬于締約過失責任。［2］

筆者認為，這種觀點值得商榷。對于招標活動，招標人無法保證投標人中標，招標人也不對投標人在投標中的損失承擔賠償責任。從發(fā)出招標、公告開始至投標截止日期為止，這段期間屬于要約邀請階段，在此期間內(nèi)，招標人在不違背誠信原則的前提下，可以對招標文件進行補充、修改，甚至撤銷招標公告，即便是投標人已經(jīng)為投標做了準備，招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔任何責任。這種損失應認為是投標人自己應承擔的正常商業(yè)風險。

國際組織如世界銀行也持相同的態(tài)度。在世界銀行編制的招標文件中規(guī)定：招標人“保留在授予合同前的任何時候接受或拒絕任何投標，取消招標和拒絕所有投標的權(quán)利，無須對受影響的投標者承擔任何責任，也沒有義務將招標者的行動背景通知受影響的投標者?！雹蹍⒁姟妒澜玢y行貸款項目國際招標文件》，二、投標者須知，Ⅶ合同授予，31、接受和拒絕任何或所有投標的權(quán)利。

二、關于中標通知書的法律效力問題

招投標已然成為了國際工程建設市場標準交易模式。但其他國家大都沒有獨立的招投標立法，對于中標通知書的法律效力問題，也缺乏統(tǒng)一的認識。英國建筑法上認為，若業(yè)主的招標文件內(nèi)容比較齊備，如：包括工程合同的通用條件、特殊條件等，合同的條款基本齊全，法院傾向于中標通知書的發(fā)出構(gòu)成合同成立；反之，如業(yè)主招標文件中涉及的一些事宜缺乏詳細的規(guī)定，還須進一步簽署協(xié)議方能完善合同時，法院傾向于判決中標通知書的發(fā)出不構(gòu)成合同的成立。［3］

我國《招標投標法》第45條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！钡?6條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/p>

正是上述規(guī)定，在學界和工程建設領域引發(fā)了極大的爭議。中標通知書發(fā)出后，合同處于何種的法律狀態(tài)，專家學者對此認識不一，主要有以下三種觀點。

第一種觀點認為，中標通知書系經(jīng)過投標（要約）、中標（承諾）程序，符合《合同法》關于合同訂立的規(guī)定，因此，合同已成立生效。盡管按《招標投標法》第46條的規(guī)定，雙方還需再簽訂一份施工合同，但那只是對雙方在招投標文件中約定的事項加以確定而已，所以即便一方拒絕簽訂正式施工合同，也不影響合同實質(zhì)成立并生效的事實。如其不按投標中標所約定的事項辦理，即構(gòu)成違約，應承擔違約責任，甚至需賠償對方可得利益（利潤）損失。著名民法學者王利明教授也持此種觀點，認為發(fā)出中標通知書時雙方當事人已經(jīng)就合同主要條款達成協(xié)議，應當認為合同已經(jīng)成立。［4］這種觀點的主要理由有：第一，中標通知書發(fā)出屬于承諾，根據(jù)《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立。所以中標通知書具有合同成立的效力；第二，根據(jù)《招投標法》第45條的規(guī)定，中標通知書對招標人和中標人都具有法律約束力，若合同未成立，其法律約束力從何體現(xiàn)，也無法解釋為何《招投標法》規(guī)定中標通知書發(fā)出后，當事人不得再行訂立與中標通知書實質(zhì)內(nèi)容不一致的合同；第三，某些國際行業(yè)組織，如FIDIC，也認同中標通知書為合同成立標志，接受中標函的日期為雙方訂立合同協(xié)議書的日期。

第二種觀點認為，根據(jù)《合同法》第270條的規(guī)定，建設工程合同屬于要式合同，招標人與中標人必須專門簽署一份施工合同，且《招標投標法》第46條又有要求，所以雙方未簽訂正式施工合同的，說明合同還無法成立，更未生效。主要理由在于：第一，《合同法》第32條規(guī)定，合同應當采用書面形式的，應當自雙方當事人在書面合同上簽字或蓋章時成立；第二，審判實踐處理建設工程合同糾紛大多依據(jù)合同書，只是在合同約定發(fā)生爭議時，才參照投標文件和中標通知書的規(guī)定［5］；第三，招投標文件主要包括價款、工期、質(zhì)量等著主要合同條款，合同履行等其他條款還需合同書進一步確認；第四，根據(jù)我國推行的施工等合同文本，招標文件、中標通知書都是合同的組成部分，但在效力層次上，則都低于發(fā)包人與承包人簽訂的協(xié)議書。所以一方拒絕簽訂正式施工合同的，只能追究其締約過失責任，只能獲得對方為簽訂合同而支出的有限的實際損失，如交通費等。

而第三種觀點，則參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，傾向于認為中標通知書發(fā)出系成立了一個預約合同，一方不履行訂立正式建設工程合同的義務，對方可以請求承擔不訂立合同的違約責任或要求解除預約合同并主張損害賠償。持該觀點的學者認為，預約合同說較好的說明了中標書發(fā)出后的合同所處的法律狀態(tài)，比較符合建設工程合同實踐的狀況。比如，在土地使用權(quán)合同招標中，從發(fā)出招標公告到發(fā)出中標通知書階段形成的合同從屬性上講是一份民事合同，從階段性劃分是一份預約合同；之后國家土地管理部門和中標人簽訂正式的 《國有土地使用權(quán)出讓合同》從屬性上講屬于行政合同，從階段上劃分屬于本約合同，這里，兩個階段的合同一個是民事合同一個是行政合同，比較清楚的說明了通過招投標活動簽訂合同應當分為兩階段的現(xiàn)實狀態(tài)。［6］

筆者同意第三種觀點，認為中標通知書具有預約合同承諾的性質(zhì)?！邦A約是與本約相對應的，即約定將來成立一定契約的契約，本約則是履行該預約后而成立的契約。”［7］大陸法系某些國家在其民法典中對預約有相關規(guī)定。如《意大利民法典》對預約定義為：“通過將行訂立合同的協(xié)議，當事人使自己承擔在將來訂立一個確定性合同的義務?！保?］

我國民法或合同法并沒有對預約合同作規(guī)定，但并不排除合同當事人出于實際需要，訂立預約合同。中標通知書就是具有對預約合同承諾的性質(zhì)，而不是對本約的承諾。筆者認為主要有以下理由：

1．符合我國建設工程合同訂立的實際情況。如《標準施工招標文件》（2007）中包括施工合同條款，盡管明確規(guī)定強制適用于政府投資的招投標項目，但其中作為招投標文件中的合同條款，并不符合具體的工程建設項目的需要。工程建設項目千差萬別，在建設工程合同訂立過程中，一定要結(jié)合本項目的具體實際情況來制定。《標準施工招標文件》（2007）也允許發(fā)包方與承包方就項目的特殊要求，在招投標結(jié)束后，在特殊條款中作有別于通用條款的規(guī)定，以便項目建設的順利實施。這也是為何《招投標法》第46條第1款規(guī)定招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同的原因之一。工程建設招投標的目的就是選擇最優(yōu)的簽約對象，簽約對方選定后，再由雙方簽訂正式合同，符合預約的特征。有學者認為，如果將包含本約合同必備條款的合同視作預約合同，將會導致預約合同與本約合同之間的混淆”。［9］這種觀點值得商榷，預約合同并不排斥在其中規(guī)定有本約中應有的合同條款，只是預約合同的目的是履行本約的簽訂責任。如果預約與本約在內(nèi)容上完全一致，則可把預約視為本約。

2.與我國對建設工程合同管理的需要相適應。建設工程合同一般具有建設周期長，涉及社會公共利益的特點。因此建設工程合同也是國家干預最多的合同。至今還沒有任何一種合同像建設工程合同那樣，受到國家全方位的干預：在合同訂立前，建設項目的立項和報批，要符合國家規(guī)定的程序，取得相應的許可證書；在合同訂立方面，不僅限定了合同雙方當事人的資格，同時對合同訂立的方式和程序也有明確規(guī)定；建設工程合同的履行更是處處體現(xiàn)國家的干預，如工程建設的質(zhì)量、工期、工程款的支付等。這些充分表明我國建設工程合同受到經(jīng)濟法等部門法的調(diào)整，有行政監(jiān)管和市場競爭雙重特性。

出于對建設工程合同管理的需要，中標通知書發(fā)出后30日內(nèi)，由發(fā)包方與承包方正式簽訂建設工程施工合同，在原先招投標文件中的合同條款基礎上，完善雙方的權(quán)利義務配置，由雙方簽字蓋章后，建設工程合同方正式成立。隨后在一定期限內(nèi)，將該合同送交相關主管機關備案。合同雙方的權(quán)利義務以備案的合同為準，不得另外簽訂違背實質(zhì)性條款的合同。因此，把中標通知書視為預約合同的成立而不是本約合同成立，是符合我國實際情況要求的。實際上，預約合同在司法實踐中得到最高法院的認可。2012年7月最高法院頒布施行了《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！边@可以認為是我國法律上首次確認了預約合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同，但實際上預約的適用范圍非常寬泛，還包括租賃、承攬等各種合同類型。［10］建設工程合同從承攬合同脫胎而來，根據(jù)《合同法》第287條規(guī)定，建設工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。

在招投標訂立建設工程合同過程中引入預約合同的概念，可以將招標投標活動大致分為兩個階段。第一階段為締結(jié)預約合同過程，即投標人向招標人繳納投標保證金，作為履行預約合同的擔保，保證其要約的真實、可靠性；第二階段則為通過對預約合同的補充和完善，正式簽訂本約書合同，使本約成立和生效，在締結(jié)本約合同的這一階段的過程中，出于合同風險規(guī)避的需要，投標人向招標人以“立約定金”的形式繳納履約保證金，以作為本約合同履約的擔保。預約合同與本約合同的分別訂立，解決了《招標投標法》第45條、第46條引發(fā)的難題，對于理論和實踐都有重大意義。［11］

三、由中標通知書引發(fā)的法律責任問題

根據(jù)《招投標法》第45條規(guī)定，中標通知書對于招標人和中標人都具有法律約束力。發(fā)出中標通知書后，招標人改變中標結(jié)果或中標人放棄中標項目的，均應當承擔相應的法律責任。但承擔何種責任，對當事人影響重大。如果承擔違約責任，賠償范圍是合同履行后的期待利益損失，如中標人通過履行合同取得的利潤；［12］如果承擔締約過失責任，賠償范圍是信賴利益損失，即辦理招投標手續(xù)以及訂立建設工程合同所支出的費用。

有學者認為，如果中標通知書不具有成立合同的效力，那么招標人擅自改變中標結(jié)果所承擔的是締約過失責任，僅賠償對方文本制作費、交通費、通訊費、律師費等，達不到懲治招標方毀標的效果，招投標雙方利益難以平衡。［13］

其實把中標通知書視為預約合同的成立，是不會發(fā)生這種情況的。當事人違反了中標通知書這一預約合同，導致工程建設合同這一本約合同不能簽訂，將承擔違反預約合同的違約責任。因為預約合同和本約合同是屬于兩個不同的法律關系，是兩個合同，如果招標方擅自改變中標結(jié)果或投標方毀標導致本約合同沒能簽訂，這時候本約合同不存在，更談不上承擔責任問題，只能按預約合同違約責任處理，不能適用締約過失責任。違反預約合同一方要承擔損害賠償?shù)呢熑巍Ｋ^的損害賠償，應當采完全賠償原則，即當事人訂立合同時違約方可以合理預見到的損失。［14］當然如果當事人對預約合同違約責任有約定的，首先應當按約定處理。

在工程建設實踐中，履約保證金具有定金性質(zhì)，即立約定金。同時它也能起到約束招投標雙方遵守中標通知書的效力的作用。招標方如果違反預約合同拒絕簽訂正式工程建設合同的，收受的保證金應當雙倍返還給投標方；正如《工程建設項目施工招標投標辦法》第85條所規(guī)定的：“如招標人不履行合同的，應當雙倍返還中標人履約保證金?！倍绻侵袠朔讲缓炗喺焦こ探ㄔO合同的，將失去保證金。

四、結(jié)論

在通過招投標方式訂立建設工程合同中，招標行為應定性為要約邀請，所以招標人在不違背誠實信用原則的基礎上在招標階段可以對招標文件進行補充修改，甚至撤銷招標，而無需承擔法律責任，此時投標人若有損失，也屬正常的商業(yè)風險。

中標通知書導致預約合同的成立，而不具有成立建設工程合同（本約）的效力，這正是我國招投標法第45條規(guī)定的本意，同時符合我國工程建設的現(xiàn)實情況和國家管理的需要。這樣的法律定位，對保證建設工程事業(yè)的有序和健康發(fā)展將起到保證作用。

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【Abstract】Generally speaking，construction project contract tender is an invitation of offer，but should the withdrawal of the tender take the corresponding responsibility？After the contract is established and entered into force，there will be a big controversy in theory and judicial practice on whether the contract is a pre-contract or a complete contract.Therefore，it is necessary to define the nature of establishment of the contract after the issuance of the letter of acceptance according to the basic theory of pre-contract，from the practice of construction in our country，the state of construction project contract management and relevant judicial explanation.

【Keywords】construction contract；tendering and bidding；letter of cceptance；pre-contract；complete contract

Discussion on the Legal Nature of Tendering and Bidding of the Construction Contract

Xie HuaNing
（Civil，Commercial and Economic Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088）

DF418

A

1671-5101（2016）04-0037-05

2016-01-21

謝華寧（1961-），男，福建三明人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授，法學碩士。曾長期在某大型工程咨詢機構(gòu)從事項目管理和相關政策研究工作。

（責任編輯：孫雯）