朱永永

內容摘要：隨著市場經濟發(fā)展和國際化程度的提高，在大型企業(yè)供應合同、采購合同和工程建設合同等實踐應用環(huán)節(jié)，長期合同在企業(yè)中運用的數量和經濟占比總量逐漸增加。長期合同的長期性和不可預見性導致合同雙方對未來履約過程中可能發(fā)生的各種事項不能進行準確預估，存在對原有合同約定條款需進行再次磋商和調整的環(huán)節(jié)。在歐洲示范民法典草案和歐洲合同法原則框架下，以長期合同主要條款調整和次要條款調整視角展開研究，從歐洲示范民法典草案下按照以行為體為中心的默示條款、以交易為中心的條款、長期合同的終止和歐洲示范民法典草案特殊部分的目的等四個方面進行闡述，并列舉服務合同、保險合同、商事代理、特許經營及經銷合同等對歐洲示范民法典草案相關的默示規(guī)則方法運行的方式，對基于歐洲示范民法典草案和歐洲合同法原則框架下的我國長期合同調整研究給予借鑒和參考，以期對長期合同的調整和保護給予相應的對策補充和法律完善。

關鍵詞：歐洲示范民法典草案 歐洲合同法原則 長期合同 合同調整

一、引 言

20世紀以來，合同法發(fā)展的趨勢逐漸由形式主義走向實質主義，漸進式的發(fā)展體現出合同法碎片化、合同法立法權的分化、標準的發(fā)展和語境解釋的發(fā)達，從另一個側面也映射出合同法更加貼近現實，消除法律規(guī)則與現實生活之間的背離的意旨。〔1 〕隨著市場經濟的發(fā)展和國際化程度的提高，在大型企業(yè)供應合同、采購合同和工程建設合同等實踐應用環(huán)節(jié)，都涉及原有的合同在實際履約環(huán)節(jié)不同程度的衍伸為長期合同的問題，其合同期限、合同糾紛處理機制、合同調整過程等都從不同程度反映時間價值性對合同的影響。長期合同已經逐漸在經濟生活的各個行業(yè)中嶄露頭角，現階段，長期合同在企業(yè)的運用不僅數量呈現增加，經濟占比總量也呈現上浮，在某些特定的交易或行業(yè)，長期合同甚至已經成為最主要的合同形式。

長期合同的履約實現從某種意義上涉及當事人雙方權益歸屬的變化。由于合同約定的各項事由因時間變化而產生各種不可預見的影響，原有的合同雙方對于合同約定條款需進行再次磋商和調整，類似的情形并非雙方能夠在合同履約前期進行準確預計預估，如何針對長期合同履約過程中出現的各種變化，對長期合同的主要合同條款和次要合同條款進行調整，關系到長期合同的效力是否能夠得以充分發(fā)揮。為此，我們以歐洲示范民法典草案和歐洲合同法原則為背景，分析長期合同的主要合同條款和次要合同條款?！? 〕歐洲示范民法典草案在長期合同的規(guī)定方面充分參考并悉數借鑒歐洲合同法原則的通用條款部分。〔3 〕法律特有的繼承性使歐洲示范民法典草案在合同內容的規(guī)定方面與歐洲合同法原則非常接近?！? 〕

二、主要合同條款調整

主要合同條款關系到當事人雙方的核心權利義務，屬于合同的必備條款，其實質意義決定著合同的類型和合同性質?！? 〕根據歐洲示范民法典草案第2-4：205條和第2-4：211條中的闡述，合同的形成和訂立是基于合同雙方在思維層次的靜態(tài)協(xié)議與在行為層次的動態(tài)的并立統(tǒng)一，在歐洲示范民法典草案框架下該項約定對合同義務的形成產生實質性的影響?！? 〕合同意見的達成是基于雙方或多方當事人之間意思表示的互動，當事人之間可采取口頭表述、電報傳真和電子郵件等數據電文、書面聲明或口頭形式和書面形式以外的合同形式。依照歐洲合同法原則第6章第102條，除明示條款外，合同含有的默示條款產生于雙方當事人的意圖，合同的性質與目的以及誠實信用和公平交易，其主要依據仍來源于交易習慣、法律法規(guī)或明示條款等。法官在對長期合同的裁判過程中，需綜合運用多種合同解釋方法對長期合同的條款和長期合同的漏洞填補等事項作出法律約束力的文意分析和裁定判斷，其所作出的解釋的核心是對當事人均未明確規(guī)定的合同內容，通過建立雙方都能接受的主要合同條款，完成長期合同的漏洞填補。對于主要合同條款的調整，歐洲示范民法典草案繼歐洲合同法原則后采取了機能主義的方法。比如，按照歐洲示范民法典草案第2-9：101條的規(guī)定，合同的條款可來自所有當事人的明示或暗示協(xié)議、法律規(guī)定或者當事人間形成的交易慣例。第2-8：101條和第2-8：102條中對其他法律行為的解釋進行詳細規(guī)定，強調解釋環(huán)節(jié)的外部情境依賴，將法院的任務限定在解釋客觀方法之上，使法院能夠以一個旁觀者的角度設身處地的根據當事人的行為客觀的作出合理的推斷和預估判斷。

從合同條款的理解層面可以分析得出，歐洲示范民法典草案消除了拘泥于字面意義層級的文字理解?！? 〕例如，按照第2-8：102條規(guī)則構建的合同條款，法院對合同條款的審視包括前期初步交涉與協(xié)商、對當事人行為的調查、聽取當事人對合同條款或措辭的解釋、查閱相關部門對該類條款或措辭賦予的通用性定義、對比已經掌握的關于該類條款或措辭的解釋、考慮合同的性質與合同的目的、案件的實際情形、所涉交易或行業(yè)慣例以及習慣做法中的條款或措辭。歐洲示范民法典草案關于上述合同條款規(guī)定的初衷在于避免由于多重標準的選擇，擴大當事人對合同條款語境的解釋，歐洲示范民法典草案要求當事人根據合同條款的實際理解情況進行解釋，消除由于字面歧義或者個體差異而造成的理解偏差。歐洲示范民法典草案繼歐洲合同法原則后采取的上述機能主義方法在長期合同的應用等方面發(fā)揮著至關重要的作用。比如，在簽訂長期合同的過程中，當事人基于雙方互信和高效處理的原則，最初設計的長期合同可能對未來復雜多變的情形預估較少，達成了條款和約束力相對較少的長期合同。〔8 〕若將此長期合同單獨置于脫離合同簽署的語境下進行分析，則已達成的合同條款會由于未來多種復雜因素而發(fā)生多種不同的解釋，但若將此長期合同置于雙方合作共贏或可變的行業(yè)背景下，則此長期合同的某些條款在其所處行業(yè)中將會被賦予某個特定的標準含義，基于此角度出發(fā)的合同條款解釋考慮雙方合同目的趨于一致性的特征方面將更有利于長期合同的有效履行，從而降低長期合同條款不完善的幾率?！? 〕

三、次要合同條款調整

相對于主要合同條款，次要合同條款主要包括法律未直接規(guī)定、存在某些爭議事項留待后續(xù)解決和從未協(xié)商但理應存在的條款等。由于次要合同條款有可能通過商業(yè)語境傳達給當事人，有可能是根據合作情形暗含于合同中，而并非源于當事人的真正初衷。為此，根據條款的來源將次要合同的條款分為依賴于虛構協(xié)議的以行為體為導向的主觀方法和注重交易性質的以交易為導向的客觀方法。

以行為體為導向的主觀方法主要是通過判斷當事人締約的目的，分析次要合同條款調整，而以交易為導向的客觀方法通常忽視其合同締約的目的，從尋找合同條款的角度出發(fā)以期通過具體的合同條款闡釋，提高實現合同目標方法的效率?！?0 〕上述兩種方法雖存在一定的重疊之處，但仍有較明顯的差異和區(qū)別，注重交易性質的交易專用性暗示條款通常在事前合同締約過程時就有一定的事實行為或書面反映，而以行為體為導向的專用性暗示條款總是在未預估的情形發(fā)生后采取事后創(chuàng)造或事后補救措施?！?1 〕從合同締約角度和事后法院法官裁量的角度，按照以行為體為導向的專用性暗示條款僅有少部分是法定的，多數條款仍然屬于交易習慣或經營習慣所造成的默示條款，其默示條款的認可過分依賴于法官的自由裁量權，較之注重交易性質的交易專用性暗示條款其具有更多的未知性，這對已達成的合同構成不確定的法律風險。

（一）歐洲示范民法典草案下以行為體為中心的默示條款

歐洲示范民法典草案第2-9：101（2）條至第2-9：101（4）條和歐洲合同法原則第6章第102條都包含了基本規(guī)則，歐洲示范民法典草案的其他規(guī)定中對于默示條款提供了更多具體的規(guī)則。比如，包括對價格、執(zhí)行質量以及其他的執(zhí)行層面等多個情形?！?2 〕歐洲合同法原則第6章第102條成立的前提是長期合同存在多種情形的缺陷，實際達成的長期合同條款不能令人滿意。因此，這項規(guī)定的目的在于當對長期合同中某項條款的意圖、性質、目的、誠信和公平交易等信息進行度量和暗示時，可以授意法院對合同中應予以考慮的因素和各項條款進行綜合評測。法院根據合同的目的對默示條款進行評估和預判，通過理性決策和合理性推斷，對未來的可能性進行評估和評測。比如，如果當事人考慮到該項可能發(fā)生的問題，且基于多方的合理預判和合理動機，會達成何種協(xié)議？該項協(xié)議的達成能否促進在長期合同的框架條件范圍下，多方均獲得最佳的商業(yè)業(yè)績，或者獲得最大程度的共贏等。

若默示條款的變動超出當事人的真實意圖，則會增添曲解合同的危險，看似基于誠意和合理假設意圖的事后調整很可能在某種層面上已經違背合同訂立的初衷?！?3 〕相對于以當事人為中心的默示條款，歐洲合同法原則第6章第102條并沒有過分地強調合同中主要條款的特權，當外在因素變動較小時，當事人可以考慮是否需要由法院進行干涉和調整。但是，歐洲合同法原則的相關規(guī)定在消除人們對法院無理由干涉的恐懼上，其作用和影響不太明顯，甚至有評論認為法院的自由裁量對長期合同的調整將削弱長期合同訂立的目標性，影響長期合同的確定性，該評論忽略了合同當事人可以有意地將一筆交易的商業(yè)風險完全轉移給合同另一方，轉嫁方進而可榨取較低或較高的價格的情形。

歐洲示范民法典草案第2-9：101條在歐洲合同法原則第6章第102條的基礎上進行了改進，其條款的第二部分允許法院就某些條款可以予以暗示，并且詳細列舉了在此期間應考慮的各項因素。第三部分和第四部分中規(guī)定，法院在暗示某項條款的過程中，應執(zhí)行當事人的推定意圖，遵循當事人所作出的決定，從法院執(zhí)行的操作層面降低和分散偶然事件操作的非系統(tǒng)風險。第三部分提醒法官在完善合同條款時須以執(zhí)行當事人的真正意圖為出發(fā)點，降低該項意圖是否具備合理性的考慮，即使從誠信和公平交易的客觀標準出發(fā)，也不應超越合同訂立時當事人的推測意圖，不應以修改合同達成為目的。第四部分闡釋了暗示條款若從技術分析角度出發(fā)起到的僅僅是有限的輔助作用，歐洲示范民法典草案第2-9：101條對法院的功能給予了一定程度上的限制。

歐洲示范民法典草案條款的改進在一定程度上限制了法院利用事后效率、模擬或假設等形式完善合同的權力。歐洲示范民法典草案第2-9：101條規(guī)定的默示條款以當事人為中心進行設計，僅限于當事人考慮該項事由并認為是該項事由合理的情形狀況?？紤]到此種方法賦予了法院較為廣泛的權力，以當事人為中心的默示條款和以協(xié)議為中心的默示條款兩者之間的差距雖已然縮小，但在應用層面上仍顯寬泛，在假定意圖的基礎上，若能更加嚴格地限制法院干預的權利則其應用將更顯完備。由于法院對長期合同干預行為的客觀基礎和出發(fā)點不明確，有可能對長期合同的直接干預會猶豫不決，從而導致歐洲示范民法典草案第2-9：101條有被誤用的可能，因此，從法院角度出發(fā)，將決策建立在當事人授意與期望滿足層面比單純建立在基于交易的標準層面將更加簡潔?！?4 〕該項規(guī)定應更清晰地列出以當事人為中心的暗示條款的特殊情形，只有在為了實現已達成合同的目的而必需包含暗示條款時，當事人才應在假定意圖的基礎上事后考慮暗含某條款的可能性，若當事人的該項意圖無法確定，則法院應考慮轉向以交易為中心的規(guī)則選擇。

（二）歐洲示范民法典草案框架下以交易為中心的條款

法律默示條款中以交易為中心的條款其目的是為了實現交易的商業(yè)效力最大化，根據多數主義默示規(guī)則方法，如果合同法寄希望于在更廣的范圍內實現交易成本或社會成本的最小化效果，則該項規(guī)則不應該是具備強制性的。〔15 〕法律默示條款由于能在一定程度上起到模擬和完善合同的特性，其暗示的條款將影響到合同的效率。在市場多變、法律進程較為緩慢和資源有限的前提條件下，純粹理想化地寄希望于為各種各樣的商業(yè)活動都創(chuàng)造出頗為適宜的規(guī)則有一定難度。但隨著社會和市場的不斷完善，各種具有針對性的規(guī)則可能會隨著時間的推移逐漸在某些行業(yè)和領域得以展現和運用?！?6 〕

默示規(guī)則的運用通常由多種因素決定，該規(guī)則在理想狀態(tài)下具有雙重性和透明性。雙重性指規(guī)則的運用體現在事前和事后，即在事前對未來進行預判和具備可辨，在事后給予當事人提供有效的激勵，透明性主要意在利益分配，即規(guī)則的運用能夠保障以透明有效的方式進行利益分配?！?7 〕長期合同的不完善可能由于合同內容的低效或未來市場失效等因素造成，其默示條款也因此可能具有強制性，若將其與長期合同的事后調整對比，默示規(guī)則的優(yōu)勢在于將當事人的暗示體現在合同之中，在合同履約過程當事人能充分利用默示規(guī)則傳達反饋意圖并節(jié)約交易成本，默示規(guī)則的運用一定程度上提供了便于驗證和信賴的標準，單個主體可以從這些標準中選擇構建該協(xié)議情場景所適用的標準。

以交易為中心的條款對長期合同起至關重要的作用，長期合同在很大程度上是自我執(zhí)行的，若出現高價值機會主義時，司法的強制執(zhí)行就顯得尤為必要。一旦長期合同面臨調整，以交易為中心的合同條款將降低再次談判的壓力，迫使交易方將問題的著眼點回歸于合同事項本身，就合同本身的事項進行商議；在合作失衡成本高于低效風險分配的損失條件下，即使風險分配不是最優(yōu)結果，該主張依然有效。如若歸結于事后較為模糊的司法調整，對于機會主義者而言，相當于增加了其策略性違約后的行為選擇可能性。反之，如若采取嚴厲的司法強制執(zhí)行，則債權人有可能為繼續(xù)合作而敲詐額外費用，相當于為策略行為和停頓行為創(chuàng)造了更多的機會。因此，以交易為中心的條款需在沖突目標之間尋求策略平衡點，使長期合同從整體性角度考慮趨于最優(yōu)。

（三）長期合同的終止

長期合同的長期承諾性保障當事人能夠合理地進行與合約有關的投資，如果合同的一方隨意終止合同，則違背了長期合同的承諾性，將危及合同效力，阻礙投資進程。如若合同一方在合同終止時注定會損失投資，另一方當事人則有可能存在以繼續(xù)合作為由借機榨取部分額外費用的動機。因此，在長期合同制度設計環(huán)節(jié)，應考慮到上述各種潛在可能性對合同履約環(huán)節(jié)的影響，通過制定針對該項長期合同的最小持續(xù)期限或預先通知期限，合理地保障雙方當事人的權益。長期合同的有效性和完善性在很大程度上受行為體對未來的規(guī)劃情況和對長期合同未來的預測能力所制約，對合約方而言，其所面臨的最大困境是在考慮未來多變的情況下長期合同如何終止的問題。否則，相對于短期合同而言，長期合同的效率將顯得更加低效。與此同時，長期合同進行有效履行的預期設想條件也可能由于外在條件的變化而不會出現，反之，長期合同的價值卻因合同一方的情況變化而有所降低。比如，對于給予了具體期限的長期合同，當合同雙方發(fā)生合作失衡時，在排除終止權的情況下，法院有必要決定是否通過終止合同的形式而釋放一方的義務。

根據歐洲合同法原則第6章第109條規(guī)定，限期不定的合同可通過任意一方當事人給出合理期限的事先通知來終止合同?！?8 〕歐洲合同法原則的起草者將這項規(guī)定視為合同法的核心原則，歐洲示范民法典草案第3-1：109（2）條中也包含這樣類似的規(guī)定。筆者認為利用絕對條款約束當事人的永久性條款無法在操作層面得以實現。約翰·斯圖亞特·穆勒在長期承諾的懷疑論中提及，當人們受縛于長期合同并且無權撤銷合同時，人們清楚他們利益所在的這種推定將不再適用。如若在簽訂永久性合同時，沒有較大的合同限制性條款，自由退出合同的實用準則將不再適用?！?9 〕因此，合同法的制定者應充分考慮該類合同可能帶來的后果，當其施加的義務使當事人無法進行判斷時，法律應拒絕對其進行制裁，如果不對其進行制裁，則應盡可能地保障合同簽訂時已經對長期合同的未來進行了深思熟慮的預估判斷和決斷考慮。

在歐洲示范民法典草案第3-1：109（2）條中沒有規(guī)定任何關于具體終止合同的原因。在長期合同的履行過程中，如果當事人嚴格地遵循合同已經成為一種非常繁重的負擔，則應允許當事人有解除合約束縛的可能性，盡管這種合理性未經驗證，但將這種合理性視為不言自明的解決途徑的趨勢則越來越強烈。考慮到由于合同可能出現擱置或者合同投資被搶先占用的危險，上述情形的處理方式在現實中通常不如想象那么簡單，處理過程有可能要面臨當事人退出長期合同轉而將合同內容指向于具體期限的風險。因此，如果該項規(guī)定能夠通過預先通知的方式給予一定合理的時間段予以緩沖，則可以時間性限制權力的低效或策略性使用。

根據歐洲示范民法典草案第3-1：109（3）條的規(guī)定，根據長期合同的長期性，若當事人不對終止產生的效用進行有效控制，其預期產生的效果不會對損失賠償權、規(guī)定的支付方式或者任何終止前到期的義務不履行造成影響。由于長期合同履行后索求賠償的難度較大，通過履行歸還的可能性小，履行的客觀價值也難以確定?！?0 〕因此，針對長期合同的權利義務終止效果而言，法律發(fā)展的趨勢是對其長期合同的終止采取一定程度的限制，但令人遺憾的是，與歐洲合同法原則不同，歐洲示范民法典草案僅僅選擇了與第3-1：109條有關的預期終止形式。比如，針對于無期限的合同，歐洲示范民法典草案第4.4-3：302（7）條和第4.5部分中提到的一些特定類型合同相關的商事代理、特許經營及經銷合同等，適用于同樣的原則。〔21 〕無論長期合同的類型或是終止的理由，長期合同預期效果的原則都是有效的，該原則應擴展至具有特定期限的合同以及無過失一方因對方違約終止合同的權利。因此，應對歐洲合同法原則第3-3：511條作出必要的修正以囊括更為廣泛的長期合同的例外情形。

（四）歐洲示范民法典草案特殊部分的目的

歐洲示范民法典草案不僅提供了通用合同法的模型規(guī)則，同時也規(guī)定特定類型的合同應該采用何種特定形式的規(guī)則?！?2 〕從目前成員國國內多樣性的合同法協(xié)調程度出發(fā)，仍然面臨巨大的挑戰(zhàn)。因為大多數類型的合同只是部分受制于合同法規(guī)則管制，而歐洲示范民法典草案的特殊部分的拓展必然使得合同的關鍵方面受到其他領域的限制，從而產生缺陷。比如，能源市場的供應合同從點到面都受到規(guī)制；保險合同受到嚴格的管制，保險公司受制于國家監(jiān)控；必須參照競爭法，才能明晰長期分配合同等。在某些領域，具有特殊體質的規(guī)則已經脫離合同法而獨立發(fā)展，但又被頻繁地整合到特定類型的合同中?！?3 〕由于歐洲示范民法典草案會忽略合同法與其他領域的法律、私法和公法間的相互關系，如果最終結果不能充分體現特殊規(guī)定類型的合同的本質，那么就要將重要立法資源分給復雜的、具體化的合同法規(guī)則的項目?！?4 〕為了更好地展現與歐洲示范民法典草案相關的默示規(guī)則方法運行的方式，筆者采用具體到某一特定行業(yè)進行闡釋。

1.服務合同

歐洲示范民法典草案第4.3部分介紹了有關服務合同的一般規(guī)定和普遍規(guī)則。服務合同的關鍵因素是在合同達成時，服務依然是不存在的，因此，服務合同有可能會受到因對未來預估不足而造成的不利影響。服務提供商是否承諾實現特定結果，是否執(zhí)行特定行為或者承諾的服務是否能夠達到預期效果，這些對服務接受者而言都至關重要。與履行特定活動相比，實現具體結果的義務將更容易進行核實，債權人很可能堅持想要的結果或不得不尋求其他機制從而確保合同的順利履行。比如，以醫(yī)療服務合同為例，在尋求醫(yī)療救助時，以堅持實現特定結果的義務將變得毫無用處，為了節(jié)約當事人的交易成本，立法者會規(guī)定普遍類型的合同并且確定多數默認主義。〔25 〕在有關服務章節(jié)的概要部分，歐洲示范民法典草案第4.3-2：105條和4.3-2：106條提供了兩種類型的排斥義務，以此作為當事人適用服務合同的義務規(guī)范?！?6 〕此外，歐洲示范民法典草案中有關服務合同特定案例的特殊部分指定了與服務合同具體方面相關的默認默示。例如，對于實現一個目標的義務，歐洲示范民法典草案第4.3-3：104條規(guī)定，建筑物必須按照工程合同要求的質量和描述進行建造；對于預期醫(yī)療的義務，第4.3-8：104條規(guī)定，醫(yī)療提供者必須向患者展示其醫(yī)療和技術條件，如果當事人能夠正確地選擇默認，則可以節(jié)約針對具體問題的談判成本；反之，不充分和不完善的規(guī)則設計會使得當事人退出單獨體制規(guī)則，導致服務合同成本增加，甚至阻礙交易發(fā)生。因此，就服務合同的該項特點，歐洲示范民法典草案再次驗證了傳統(tǒng)的契約學說。但是，對于特定類型的服務合同之間，在合同設計和擬定階段，對需要克服的技術難題和對相應的特殊規(guī)則的應用還存在較大程度的爭議，其合同擬定和起草的標準和相應技術還有待進一步統(tǒng)一。

2.保險合同

2004年，瑞士蘇黎世大學Helmut Heiss教授項目組起草“保險合同法共同參考框架”，擬使項目成果納入“歐洲私法共同參考框架”合同法分則部分?！?7 〕2005年起，歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組和歐洲保險合同法研究組共同組成了《歐洲合同法原則》研究者合作平臺的起草小組?！?8 〕保險合同屬于長期合同較典型的例子，對長期決策造成影響的一般限制條件同樣對保險合同造成影響。保險合同的達成基于對未來可能發(fā)生的偶然事件難以預料，為了對未來可能出現的各種特定風險予以保障，通過保險合同的形式提供相應的保險范圍，便于當事人更加放心的對未來作出各種規(guī)劃。〔29 〕在保險合同中，受保人通過支付保費換取保險保障，但由于未來未發(fā)生保險合同中約定的各項事由，受保人有可能永遠也不能獲得該項保險合同的保險保障。一旦應該投保而沒有投保的風險發(fā)生時，投保人依然不能夠利用追溯性進行投保。因此，在事前對合同的確定有利于對合同提供有效的保障，合同中必須明確闡述外在情形的變化或受保人的其他特定行為是否會影響到承保人的繼續(xù)履行義務，事關該項保險合同后續(xù)的賠付。比如，當受保人的風險增加時，如果未能提前通知承保人該項變化，那么受保人有可能會因為通知義務喪失該項保險的承保權利。歐洲示范民法典草案采取了與之不同的方法，并沒有提供多數主義默示規(guī)則，相反規(guī)定了強制性框架。在該框架體系下，保險合同可以對義務進行解除，還可對承保人終止合同權利的條件進行定義。〔30 〕

該項規(guī)定如果從立法者的角度能夠推行適應大多數或典型性合同的價值最大化規(guī)則，則該項默示規(guī)則能夠體現出其經濟效益和社會價值，但保險合同是在遵循法律框架體系下人為建立的保障范圍和保障標準，由于承保人履行保險合同并不涉及其他對象，其履行實質在于款項的支付。因此，承保人富有積極探索特定的保險合同條款的經濟適用性和經濟效用性的責任，通過不斷地修改已有的保險模式和保險條款正當地尋求競爭優(yōu)勢，依照此進程下，保險合同的條款也將逐漸演變成為復雜的標準化的書面合同的一部分?！?1 〕從而基于上述原因，對于主張多數主義默示條款的人而言，更趨向于采納歐洲示范民法典草案中規(guī)定的謹慎性方法，雖然特定的強制性法則是否合理在無法驗證，但也能夠足以表明，保險合同制定的目的是為歐洲市場的保險公司創(chuàng)建一個公平競爭的環(huán)境?！?2 〕

3.商事代理、特許經營及經銷合同

歐洲示范民法典草案的第四卷第五編詳細介紹了商事代理、特許經營及經銷合同的規(guī)則，其共同點是允許制造商將商業(yè)風險分散給其他單獨的參與者，如果產品僅在子公司間進行分配，將不可能實現風險的分散性問題。因此，上述長期合同的特點是，為了保障這種關系能夠延續(xù)，需要在初期和后期進行針對性的投資，歐洲示范民法典草案為了鼓勵該項投資，提供了強制性規(guī)則?！?3 〕在特許經營合同中，經銷商受益于特許經營權，擁有特許權擁有人在市場中享有的聲望，運用其經營渠道和經營方法經營其產品，以此獲得酬金。此類長期合同由于涉及較為復雜的權責關系歸屬，其要求確保特許權擁有人的聲望不會被特許經營人的行為所污損，保障特許經營者能夠維持后續(xù)合同的服務質量。

歐洲示范民法典草案試圖按照較為完備和典型的合同中默示條款的規(guī)則獲得分銷權的主要構成因素，這些條款通常具有強制性，主要保護較弱的受特許人。比如，歐洲示范民法典草案第4.5-4：202條關于技術秘密、第4.5-4：204條關于供應和第4.5-4：206條關于供應量下降時的預先告知等。歐洲示范民法典草案4.5-4：303條關于特許經營模式與指示中規(guī)定特許經營人須遵循特許權擁有者關于商業(yè)機密和分銷網絡的維護，但沒有對此可以看出歐洲示范民法典草案的規(guī)則編制特征，若所有的條款都依賴于不嚴密的合理性標準，將容易導致寬松的司法裁量權，而模糊性標準和強制性條款的結合會使得事前不確定性達到最大化，很難因此預測是哪項條款無益或哪種指導方式不恰當。這些條款通常都具備強制性，當事人均受到這些規(guī)則和標準的制約，當長期合同的一方提出某些不合理的要求時，增加長期合同后續(xù)調整的壓力。

結 論

歐洲示范民法典草案第2-9：101（1）條的解釋采取功能主義的廣義原則，通過隱含的商業(yè)背景和外在影響原因，將歸因于各方的影響條款進行區(qū)別對待，以行為體為中心的默示條款來自于特定當事方的假想意圖，而以交易為中心的條款主要集中于交易的客觀性，歐洲示范民法典草案第2-9：101（2）條至（4）條已經從默許角度同意條款的特權。基于雙方互信和合理的前提假設意向為基礎的事后調整在某種程度上打破了潛在合同的根基，考慮到以交易中心的隱含條款和默認規(guī)則的區(qū)別，歐洲示范民法典草案第2-9：101條的規(guī)定仍顯得過于寬泛，通過執(zhí)行或許將不會成為最后的手段。若外在環(huán)境或可變因素發(fā)生變化或調整時，通常會采取干預機制引入的方式，只有當它絕對有必要暗示一個條款應以實現合同目的為結果呈現時，其根據假設的各種意圖，應考慮長期合同的事后可能性。

就終止一個長期合同的無限期權利而言，歐洲示范民法典草案第2-9：101（2）條有權終止并提供合理的通知，對于長期合同規(guī)定的內容雙方應事前進行預判，從合同設置角度訂立相應的激勵機制，現有的歐洲示范民法典草案對長期合同的終止及其后續(xù)影響的處理辦法還不完善，基于抽象條款形成的評估規(guī)則或應對機制其效率較低，雖然出于合同雙方共同利益性和履行目的性考慮，雙方會保持長期合作關系，但可能由于多項外因造成合同雙方的長期合作關系日益緊張，因此，對于長期合同的終止其后續(xù)帶來的影響不應一概而論。考慮到合同條款與其他領域的復雜作用關系，歐洲示范民法典草案對特定類型的合同規(guī)則運用特別的章節(jié)進行詳盡的闡釋，通過對服務合同、保險合同、商事代理、特許經營及經銷合同等進行規(guī)定，采用特殊制度規(guī)則和方法對待特定類型的服務合約，試圖結合合理性和模糊性標準，創(chuàng)建在事前不確定性的前提下通過具有強制性的規(guī)定，對長期合同進行調整，其最終將會與長期合同調整后雙方的合同化解矛盾和合同激勵機制等各項外部因素產生綜合效應。