丁延齡

摘 要：進入新世紀(jì)后，征募社會資源參與公共管理已成為黨和政府社會治理創(chuàng)新的基本策略。作為國家權(quán)力和社會權(quán)力合作的基本形式，合同亦成為日益重要的公共權(quán)力運作工具，我國近年來逐步確立和完善的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營制度就是這一趨勢的制度成果。征募社會資源參與公共管理的最大難題是克服社會主體內(nèi)部理性最大化的桎梏，并實現(xiàn)社會自治和公共責(zé)任的平衡。德國學(xué)者圖依布納所倡導(dǎo)的反思理性法以其程序?qū)虻牟呗院妥非蟆笆芤?guī)制的自治”的制度特征，為我們克服這一難題提供了有意義的思路。而基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營制度也為我們思考反思理性與合同治理的制度性結(jié)合提供了最佳機會。

關(guān)鍵詞：反思理性法 合同治理 基礎(chǔ)設(shè)施 公用事業(yè) 特許經(jīng)營制度

中圖分類號：DF3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0075-10

政府將部分公共任務(wù)委托給半公共機構(gòu)甚或是純粹私人機構(gòu)并不是新事物，但適用的范圍卻是前所未有的廣泛。其中，合同一直扮演核心角色，“通過合同的治理”也逐漸成為公共管理領(lǐng)域的基本模式。但是，“合同”已經(jīng)不能再作純粹形式意義上的理解——即市場自我規(guī)制的核心機制，這一過程中的合同必須被理解為不同過程、結(jié)構(gòu)、運作的復(fù)雜結(jié)合體。也就是說，合同必須被理解為不同系統(tǒng)（政治、經(jīng)濟、法律系統(tǒng)）或是不同理性（知識）之間的一種溝通或交流媒介，一種多方參與的論壇。 ①這種發(fā)展趨勢意味著法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)的連接方式正在發(fā)生重大變化。在相同的背景下，德國學(xué)者圖依布納提出了反思理性法的法律演化思路，而反思理性法也因其程序性策略和追求“受規(guī)制的自治”的制度特征而被認(rèn)為具有指導(dǎo)“通過合同的社會治理”，激發(fā)社會主體公共責(zé)任意識并促進社會可持續(xù)發(fā)展的巨大潛力。我國近年來逐步完善的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營制度恰為我們思考反思理性與合同治理的制度性結(jié)合提供了最佳機會。

一、反思理性法的制度邏輯

在1983年發(fā)表的著名論文中，圖依布納提出，形式理性法、實質(zhì)理性法、反思理性法構(gòu)成了現(xiàn)代法律演化的三種基本類型和三個發(fā)展階段。Gunther Teubner， Substantive and Reflexive Element in Modern Law， Law & Society Review， Vol17， No2 （1983）. 按照時間順序，現(xiàn)代法律的第一個發(fā)展階段是20世紀(jì)早期的形式理性法。形式理性法的合理性在于通過構(gòu)建一般、中立的抽象規(guī)則體系，實現(xiàn)對私人自治和創(chuàng)造性的保護，以及為自治的私人主體之間的市場關(guān)系提供安全框架。前引②，pp252—253. 諾內(nèi)特和塞爾茲尼克對自治型法的分析恰當(dāng)?shù)孛枋隽诵问嚼硇苑ǖ奶卣鳎骸白灾涡头P(guān)注約束權(quán)威，這致使法律機構(gòu)狹窄地解釋自己的權(quán)力，躲避那些政策問題，戴上中立的面具，并避免首創(chuàng)精神”。[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第93頁。 這一特性孕育了守法主義的美德，并使其在諸多社會問題面前保持謙抑。但形式理性法的合理性伴隨著世界范圍內(nèi)經(jīng)濟危機的發(fā)生而受到懷疑，事實證明，形式理性法無法確保私人主體在最大化內(nèi)部理性的過程中對公共責(zé)任保持敏感，并由此而無法克服經(jīng)濟主體在追逐經(jīng)濟利益時所產(chǎn)生的負外部性。

自20世紀(jì)30年代開始，現(xiàn)代法律逐漸進入實質(zhì)理性法階段，社會福利國家是其最高發(fā)展形式。在這一階段，法律的重心由自治轉(zhuǎn)向規(guī)制，其合理性在于人們已經(jīng)充分地感受到，“對經(jīng)濟和社會活動進行集體規(guī)制以克服市場的不足”已經(jīng)成為迫切的需要。前引②，p253. 在這一時期，政治系統(tǒng)承擔(dān)了制定社會發(fā)展目標(biāo)、選擇規(guī)范路徑、實施具體規(guī)劃的責(zé)任，實質(zhì)理性法則成為政治系統(tǒng)實現(xiàn)上述社會工程的法律工具。因此，政治系統(tǒng)—法律系統(tǒng)—社會系統(tǒng)的線性因果邏輯成為這一時期的主導(dǎo)思想。不同于形式理性法的規(guī)則導(dǎo)向和謙抑立場，實質(zhì)理性法是目的導(dǎo)向的，并試圖通過直接的、積極的規(guī)制私人行為和國家行為以實現(xiàn)預(yù)先確定的社會發(fā)展目標(biāo)。

但是面對系統(tǒng)分化和極度復(fù)雜的現(xiàn)代社會，實質(zhì)理性法的一些本質(zhì)性難題逐漸顯露并影響到其合理性。受盧曼的直接影響，圖依布納的法律自創(chuàng)生理論從內(nèi)部理性的差異理解現(xiàn)代社會的充分復(fù)雜性，并解釋了實質(zhì)理性法的危機。按照自創(chuàng)生理論，系統(tǒng)分化是現(xiàn)代社會的基本特征，系統(tǒng)差異則源于內(nèi)部理性的自洽，而內(nèi)部理性的基礎(chǔ)是運用獨特的系統(tǒng)符號形成自身對于外部環(huán)境的理解和意義建構(gòu)，以及以此為基礎(chǔ)的內(nèi)部溝通。參見[德]貢塔·圖依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第2頁。 圖依布納提供了一種建構(gòu)主義的認(rèn)識論，“法律的概念事實并不是與外在的社會事實直接相對應(yīng)的存在。毋寧說，它們是法律作為一個自治的認(rèn)知主體所建構(gòu)的自己的事實”。也就是說，“法律自治的處理信息、建構(gòu)意義世界、設(shè)置目標(biāo)和目的、生產(chǎn)事實建構(gòu)、界定規(guī)范預(yù)期”。Gunther Teubner， How the Law Thinks： Toward A Constructivist Epistemology of Law， Law & Society Review， Vol23， No5（1989），pp730、739. 在法律演化過程中，外部壓力充其量只是作為一種啟動法律內(nèi)在循環(huán)過程的誘因而發(fā)揮干擾或是攝動的作用，是刺激法律秩序發(fā)展的外部噪音。因此，“法只在對自身動力的回應(yīng)中改變自己”。[德]貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學(xué)論文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第275頁。 與此相似，諸社會系統(tǒng)也都在遵循自己的發(fā)展和演化邏輯。

由此，實質(zhì)理性法的政治系統(tǒng)—法律系統(tǒng)—社會的線性因果邏輯斷裂了。雖然系統(tǒng)在認(rèn)知上或是信息上是開放的，但是作為差別化的話語結(jié)構(gòu)，系統(tǒng)間的信息傳遞就像是“傳遞悄悄話”的游戲，彼此之間的不理解或是誤解是一種常態(tài)，“自治系統(tǒng)的運作恰好互相不能理解，……并且在錯誤理解的情況下產(chǎn)生新的運作。……系統(tǒng)間極循環(huán)的關(guān)鍵特征是增值”。前引⑧，第250頁。 因此，雖然超越自治系統(tǒng)邊界的極循環(huán)依舊是可能的，但是，這一過程的關(guān)鍵性是增值，圖依布納稱之為話語間性的剩余價值，即系統(tǒng)在吸收外部信息進行自己的意義生產(chǎn)時，必然會發(fā)生一定程度的誤解。這就意味著，多重系統(tǒng)（包括政治系統(tǒng)、法律系統(tǒng)、其他社會系統(tǒng)）的自治和規(guī)范閉合是一個基本事實，任何一個系統(tǒng)對于其他系統(tǒng)的影響只能是攝動的而非直接的。也就是說，任何一種理性都是有限的，將一種理性最大化將會造成其他理性的災(zāi)難。

根據(jù)上述理解，實質(zhì)理性法的第一個難題是認(rèn)知性的，系統(tǒng)理性的分化和復(fù)雜程度已經(jīng)遠遠超出了政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的認(rèn)知能力，而且從本質(zhì)上講，任何系統(tǒng)獲得的其他系統(tǒng)的信息也只能是不精確的或是建立在誤解基礎(chǔ)上的信息，也就是說，外部環(huán)境的要求與系統(tǒng)的回應(yīng)之間充滿不確定性和不可預(yù)測性；第二個難題是動機難題，如莫爾所言，國家強制的潛在威脅遠不及其他半自治社會領(lǐng)域的利益誘惑來得直接和有誘惑力，當(dāng)法律與贏利的動機相沖突的時候，法律很難獲得被遵守的動力；參見Sally Falk Moore， Law and Society Change： The Semi-Autonomous Social Field As An Appropriate Subject of Study， Law & Society Review， Vol7，No1（Fall 1972），p720、721. 第三個難題是規(guī)則性的，即面對日益多元的問題，議會立法和行政立法的大量增加使得法律規(guī)則的協(xié)調(diào)和理解越來越困難，而行政立法則面臨民主合法性的拷問。Eric W.Orts， Reflexive Environmental Law， Northwestern University Law Review， Vol89，No4（1995）， p1258.

基于上述困難，對實質(zhì)理性法的依賴導(dǎo)致了圖依布納所謂的干預(yù)主義國家的危機（crisis of the interventionist state），而20世紀(jì)80年代里根—撒切爾政治改革表明人們開始懷疑實質(zhì)理性法在實現(xiàn)福利目標(biāo)方面的能力。Sanford E.Gaines， Reflexive Law as An Legal Paradigm for Sustainable Development， Buffalo Environment Law Journal， Vol10（2003），p4. 但是無論如何，法律已經(jīng)不可能回到早期自由放任（laissez-faire）的形式理性法形態(tài)。圖依布納認(rèn)為，反思理性法已經(jīng)出現(xiàn)，并為法律制度參與社會系統(tǒng)的理性分化過程提供了可行的路徑。

與實質(zhì)理性法相似，反思理性法也關(guān)注對社會過程的干預(yù)，但是反思理性“拒絕再對實質(zhì)性后果承擔(dān)完全的責(zé)任”。與形式理性法相似，反思理性也強調(diào)各種值得協(xié)調(diào)的社會合作形式，但不同的是，反思理性并非僅僅是支持或適應(yīng)“自然的社會秩序”，而是尋求“受規(guī)制的自治（regulated autonomy）”。反思理性法的功能定位是通過重塑系統(tǒng)內(nèi)部的話語程序以及系統(tǒng)之間的協(xié)調(diào)方式，“建構(gòu)和重建半自治的社會系統(tǒng)”。前引⑦，pp254、255.

不同于形式理性法的規(guī)則導(dǎo)向和實質(zhì)理性法的目的導(dǎo)向，反思理性法是程序?qū)虻?，其對社會系統(tǒng)的重建主要是依賴對系統(tǒng)內(nèi)部管理體系、決策過程、信息交流體系予以規(guī)制的程序規(guī)范，重建的目標(biāo)是激發(fā)社會系統(tǒng)對于自身決策或行為的公共影響的自主反思。因此，反思理性法采取的是一種中間路線（即不同于自由放任，也不同于直接規(guī)制），其對社會過程的干預(yù)是間接的，而且不以破壞社會自治為代價，其主要規(guī)制方式是為社會行動提供程序性前提，但是最終的決策依舊是發(fā)生于被管理者自身內(nèi)部。唯有通過這種方式，法律系統(tǒng)才能夠在保持自身邏輯結(jié)構(gòu)完整性的同時，又不致破壞受規(guī)制的社會系統(tǒng)的自治，并最終“通過調(diào)整自己調(diào)整社會”。前引⑥，第78頁。

借用圖依布納的合同法例子，可以說明三種法律理性的差異。如果發(fā)生合同爭議，形式理性法只關(guān)注合同是否滿足一系列形式要件，如雙方的合意，而不關(guān)注具體的合同條款是否符合社會的道德預(yù)期。實質(zhì)理性法尋求通過改變合同條款追求法律或社會所欲的結(jié)果。而反思理性法則旨在通過重新建構(gòu)協(xié)商程序使合同各方當(dāng)事人服從公共責(zé)任機制，并保證協(xié)商過程充分關(guān)注各方利益以及對社會的影響。參見前引②，p255、256.

二、反思理性邏輯在合同治理中的運用

如上文所述，對實質(zhì)理性法的過分依賴導(dǎo)致了國家干預(yù)主義的危機。20世紀(jì)后期，人們開始思考社會治理模式的轉(zhuǎn)型，政府逐漸將部分公共任務(wù)（不僅涉及各種普通的社會公共服務(wù)，如養(yǎng)老、道路清理、垃圾回收，也涉及一些傳統(tǒng)的被認(rèn)為是國家核心職能的公共管理領(lǐng)域，如監(jiān)獄管理）通過合同委托給非營利性的半公共機構(gòu)甚至是純粹營利性質(zhì)的私人組織，國家權(quán)力與社會權(quán)力的合作成為一種趨勢，合同亦成為日益重要的權(quán)力運作工具。合同治理的核心價值是通過調(diào)用社會權(quán)力資源降低社會管理的成本，提高公共服務(wù)的質(zhì)量與效率。但事實證明，社會主體的視野很難突破內(nèi)部理性的桎梏。因此，對于通過合同的社會治理模式，人們最關(guān)注的是公共責(zé)任問題。

當(dāng)然社會責(zé)任（social responsibility）本身也是一個極為寬泛的概念，基于不同的社會預(yù)期，社會主體被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟的、法律的、倫理的明確規(guī)定的或是隱含的社會責(zé)任。參見David Hess， Social Reporting： A Reflexive Law Approach to Corporate Social Responsiveness， The Journal of Corporation Law，Vol25（1999，fall），pp52、53. 由于社會責(zé)任概念的空泛，有學(xué)者進一步提出了更具操作性的社會回應(yīng)性（social responsiveness）的概念。社會回應(yīng)性涉及社會主體通過特定“機制、程序、安排和行為方式”探知社會預(yù)期并“回應(yīng)社會壓力的能力”。前引B16，p54. 正是在這種理論和實踐背景中，反思理性法與通過合同的社會治理模式實現(xiàn)了兼容，因為反思理性法恰恰能夠提供一種增強社會主體的社會回應(yīng)能力（即主動探知自身的社會責(zé)任并積極做出回應(yīng)的能力）的可行性路徑，并且可以契合其程序性特征。

此外，反思理性法也強調(diào)系統(tǒng)理性的外部協(xié)調(diào)。而作為系統(tǒng)之間最主要的溝通媒介，合同本身意味著自治和溝通的理念，同時也反映了合同各方在長期合作的基礎(chǔ)上能夠“發(fā)現(xiàn)未來利益的影子”，桑本謙：《私人之間的監(jiān)控與懲罰：一個經(jīng)濟學(xué)的進路》，山東人民出版社2005年版，第39頁。 并在此基礎(chǔ)上超越各自固有的自我偏好，以求長期合作和利益共贏的反思能力。因此，反思理性法與合同治理模式具有天然的邏輯融洽性，兩者的結(jié)合有利于實現(xiàn)反思理性法的三種優(yōu)勢：（1）非直接干預(yù)性；（2）保護法律自身的結(jié)構(gòu)完整性；（3）自由與管制的有效結(jié)合。Andrew Arato， Reflexive Law， Civil Society， and Negative Rights， Cardozo Law Review， Vol17（1996）， pp785、786. 也就是說，通過合同的社會治理可以成為反思理性法的一種重要的實踐形式。而且，隨著各種公共任務(wù)向社會主體的轉(zhuǎn)移，這種模式由于其自身的靈活性而具有越來越重要的作用。

事實上，反思理性法的制度思路在一些合同治理的領(lǐng)域早就已經(jīng)被自覺或是不自覺地引入。例如，自20世紀(jì)80年代早期開始，為了節(jié)省成本和提高服務(wù)質(zhì)量，歐洲和美國的私人監(jiān)獄的數(shù)量和規(guī)模獲得了很大的發(fā)展。私營監(jiān)獄的興起，意味著監(jiān)獄管理權(quán)和懲罰執(zhí)行權(quán)向營利性的私人組織的完全轉(zhuǎn)移。但是，“剝奪公民自由，迫使他們生活在高墻之內(nèi)，使其生活受到完全的規(guī)制，畢竟不同于其他國家權(quán)力”。Joseph EField， Making Prisons Private： An Improper Delegation of a Governmental Power， Hofstra Law Review， Vol15（1987），p649.作為國家暴力的核心組成部分，懲罰犯罪一直被認(rèn)為是國家的核心權(quán)力和重要責(zé)任，因此，監(jiān)獄私營化在社會治理轉(zhuǎn)型的過程中具有重要的象征意義。

除合憲性問題以外，監(jiān)獄私營化也引發(fā)了其他的政策性擔(dān)心，其中的核心關(guān)注是監(jiān)獄的私人運營者可能會犧牲公共利益以滿足自身對經(jīng)濟利益的追求，例如為了保證監(jiān)獄服刑人員的數(shù)量足以營利，私營監(jiān)獄可能會不支持假釋、緩刑或是社區(qū)矯正項目，以及其他替代性矯正措施。另一個主要的憂慮是政府能否有效地監(jiān)督監(jiān)獄的私人運營者，以保證其持續(xù)性地滿足監(jiān)獄管理的條件要求。參見Laura Suzanne Farris， Private Jails in Oklahoma： An Unconstitutional Delegation of Legislative Authority， Tulsa Law Journal， Vol33（1998），pp972、976.

就其背景（政府財政力不從心）和目的（節(jié)省財政支出，提高效率）而言，監(jiān)獄私營化顯然是對實質(zhì)理性法的一種反思，但這一過程也決非意味著放任社會自行運轉(zhuǎn)，而是通過監(jiān)獄私營協(xié)議謀求強化監(jiān)獄運營者自我反思與回應(yīng)社會預(yù)期的能力。事實上，法律系統(tǒng)的作用并沒有減弱，而只是發(fā)生了轉(zhuǎn)向——由直接管理轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接規(guī)制。政府和法律系統(tǒng)的主要任務(wù)是通過對監(jiān)獄私營協(xié)議的設(shè)計，為私營監(jiān)獄的運營提供制度性前提。而其主要策略也是程序性的，即通過明確的合同條款，對監(jiān)獄私人運營方的內(nèi)部決策和管理程序進行重塑，并且重新調(diào)整監(jiān)獄運營者與其他社會主體的關(guān)系，目的是確保監(jiān)獄的私人運營者在謀取和追逐經(jīng)濟利益的同時，還能通過積極的、持續(xù)的自我反思關(guān)注自身決策和管理行為對社會預(yù)期的回應(yīng)能力——主要是對被監(jiān)管者的人權(quán)保護。因此，這種社會治理或規(guī)制模式是間接、抽象和程序性的，追求的是一種受規(guī)制的自治，而這恰恰符合反思理性的邏輯。

例如得克薩斯州刑事司法部（Texas Department of Criminal Justice，簡稱TDJC）起草的監(jiān)獄私人運營標(biāo)準(zhǔn)合同示范文本要求，監(jiān)獄的私人運營主體必須保證對雇員的培訓(xùn)與政府直接運營的監(jiān)獄的工作人員的培訓(xùn)處于相同的水平，此外，還必須滿足健康、安全、衛(wèi)生、娛樂、培訓(xùn)等方面的大量績效標(biāo)準(zhǔn)。此外，上述標(biāo)準(zhǔn)合同還要求，監(jiān)獄的私人經(jīng)營者必須進行持續(xù)的自我監(jiān)督，并使用TDJC認(rèn)可的廣泛的自我監(jiān)督計劃。這實際上是要求監(jiān)獄的私人管理者進行有意義的內(nèi)部決策和管理體系的改革，并致力于一種負責(zé)任的內(nèi)部話語程序的形成。合同還要求私人監(jiān)獄管理者建立被監(jiān)管人員的矯正計劃的績效評估方法，形成一個系統(tǒng)的制度體系評估相關(guān)工作和效果。參見Jody Freeman， The Private Role in Public Governance， New York University Law Review， Vol75， No 101（2000），p635.

恰如前文所述，反思理性法既強調(diào)系統(tǒng)的“內(nèi)部話語程序”（內(nèi)部決策、溝通、管理過程），也強調(diào)系統(tǒng)之間的協(xié)調(diào)和溝通。系統(tǒng)之間的溝通和對話有助于增強系統(tǒng)對于外部預(yù)期的敏感和回應(yīng)能力，而系統(tǒng)之間的溝通主要依賴信息的開放性。因此，前述標(biāo)準(zhǔn)合同文本也規(guī)定了監(jiān)獄私人經(jīng)營者的強制性的信息披露義務(wù)，即監(jiān)獄的私人運營者必須按照法律和合同的要求完整地記錄、建檔并定期公布被監(jiān)管人員從相關(guān)培訓(xùn)或矯正性計劃中畢業(yè)的比率，以及被監(jiān)管人員的健康、疾病、懲罰等信息和數(shù)據(jù)。在信息開放的基礎(chǔ)上，政府就可以借助獨立的專家或其他社會主體對監(jiān)獄的私人運營過程進行獨立的財政審計和監(jiān)督。同時，其他的社會組織，如一些社會媒體、致力于保護被監(jiān)管者人權(quán)保護的組織以及被監(jiān)管人員的親屬也有機會針對于監(jiān)獄管理中的違法行為提出控訴。參見前引B22，pp634—636. 因此，在社會管理的過程中，相較于實質(zhì)理性法對于國家或政府責(zé)任的強調(diào)，在反思理性法模式下，“按照私人與公共之間的相互依賴性，……應(yīng)當(dāng)考慮整體性責(zé)任（aggregiate accountability）：一種正式和非正式的責(zé)任保證機制的結(jié)合，不僅來源于政府監(jiān)管，也來自獨立的社會第三方，以及被管理者自身”。前引B22， p649. 當(dāng)然，多元監(jiān)督模式的最終目標(biāo)還是增強被監(jiān)管者的自我反思能力。

圖依布納的自創(chuàng)生理論認(rèn)為，面對多重自治的規(guī)范閉合（政治系統(tǒng)的規(guī)范閉合、法律系統(tǒng)的規(guī)范閉合，作為調(diào)整對象的社會系統(tǒng)的規(guī)范閉合），法律調(diào)整必須不致破壞其他系統(tǒng)的內(nèi)部理性，同時又能從外部施加壓力，通過影響其內(nèi)部話語結(jié)構(gòu)克服其負外部性，法律調(diào)整的目的依然是實現(xiàn)不同系統(tǒng)之理性的協(xié)調(diào)，只是調(diào)整方式變得間接和抽象，并注重提升被調(diào)整對象自身的反思能力以及對外部社會預(yù)期的回應(yīng)能力。參見Gunther Teubner， After Legal Instrumentalism？ Strategic Models of Post-regulatory Law， in Gunther Teubner ed.， Dilemmas of Law in the Welfare State， Berlin & New York： Walter de Gruyter， 1986， pp313—320. 在反思理性法的制度指導(dǎo)下，通過合同的社會治理將發(fā)揮下述制度優(yōu)勢：（1）防止外部需要（可能來自政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)或其他社會系統(tǒng)）對法律的過度侵蝕，保持法律系統(tǒng)的獨立與完整；（2）防止社會過度法律化，保護社會自治與社會活力；（3）通過整體性責(zé)任保證機制，提升受規(guī)制主體的自我反思能力，實現(xiàn)社會活力與公共責(zé)任的平衡以及社會的可持續(xù)發(fā)展；（4）促進政治系統(tǒng)、法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)的溝通與調(diào)適，實現(xiàn)社會的和諧發(fā)展。

三、基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的反思理性分析

自20世紀(jì)80年代以來，改革開放和市場經(jīng)濟的發(fā)展使得中國社會結(jié)構(gòu)愈來愈復(fù)雜，各種半自治的社會領(lǐng)域迅速生長。在此背景下，下述共識逐漸形成：雖然國家權(quán)力體系在社會治理中的作用依舊是主導(dǎo)性的，但是為了社會的可持續(xù)發(fā)展，必須關(guān)注社會資本或社會權(quán)力資源的開發(fā)。2004年，中共十六屆四中全會《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》明確提出“加強社會建設(shè)和管理，推進社會管理體制創(chuàng)新”的要求。2007年黨的十七大報告提出“建立健全黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局”。2013年，《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》亦明確要求“改進社會治理方式，激發(fā)社會組織活力”。2014年，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》更加明確地提出“支持各類社會主體自我約束、自我管理”，“發(fā)揮人民團體和社會組織在法治社會建設(shè)中的積極作用”。

黨的社會治理理念的變化，使得合同治理模式逐漸獲得了生存的空間。進入新世紀(jì)之后，通過《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》（2002年）、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2004年）以及《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2015年）等一系列部門規(guī)章逐步確立的基礎(chǔ)設(shè)施和市政公用事業(yè)（包括能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等）特許經(jīng)營制度，根據(jù)中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行共同制定發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第3條的規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授予中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。 以及隨之發(fā)布的城市生活垃圾、城鎮(zhèn)污水、供熱、供水等特許經(jīng)營協(xié)議示范文本，表明政府已經(jīng)在響應(yīng)黨的號召，并試圖引導(dǎo)社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)運營，以提升公共服務(wù)的質(zhì)量，并促進社會持續(xù)健康的發(fā)展。當(dāng)然，與國外的情況類似，這一過程也潛存著合法性危機——私人運營者的營利傾向可能會使其偏離公共利益的軌道。前引B22， p548. 因此，實現(xiàn)營利性與公益性的平衡依然是基礎(chǔ)設(shè)施和市政公用事業(yè)特許經(jīng)營制度的基本任務(wù)，而這一任務(wù)的實現(xiàn)也必然主要依靠特許經(jīng)營協(xié)議的設(shè)計實現(xiàn)。

建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》（2004年）和《關(guān)于印發(fā)城鎮(zhèn)供熱、城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》（2006年）提供了城市生活垃圾、城鎮(zhèn)污水、供熱、供水等公用事業(yè)的特許經(jīng)營協(xié)議示范文本。除了特殊的行業(yè)性差別外，這些協(xié)議示范文本在基本概念、權(quán)利義務(wù)分配、項目的建設(shè)運營和維護、監(jiān)督和責(zé)任、爭議解決等條款的設(shè)計方面基本相同，故下文主要以《城市供水特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》為例進行分析（該文本在下文中簡稱為供水協(xié)議文本）。從內(nèi)容上來講，供水協(xié)議文本共分為18章，條款詳盡，格式規(guī)范，但是，如果按照反思理性的思路進行分析，我們還是可以發(fā)現(xiàn)一些可以完善的地方。或者說，在供水協(xié)議示范文本的設(shè)計過程中，反思理性法的制度邏輯尚未受到足夠的重視。

（一）信息的建檔與公開

信息建檔與開放直接涉及責(zé)任與監(jiān)督，對于特許經(jīng)營目的的實現(xiàn)具有重要的意義。供水協(xié)議文本涉及信息建檔的條款是第76條和第77條，涉及信息公開的主要是第61、67、80、88、89、93條，而其中涉及經(jīng)營方必須向特許經(jīng)營授予方（相關(guān)政府市政公用事業(yè)主管部門）公開或應(yīng)其要求必須提供相關(guān)信息的條款是第67、80、88、89條，而明確要求將相關(guān)信息向社會公開的條款只有第61條與第93條。信息透明涉及社會監(jiān)督程序的啟動，其基礎(chǔ)是信息檔案的建立與保存。第76條規(guī)定經(jīng)營方必須建立完整的設(shè)備、設(shè)施檔案，第77條要求經(jīng)營方必須建立生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)全過程規(guī)范的原始記錄、統(tǒng)計報表及臺賬。但是所謂“生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)全過程”的規(guī)定還是太省筆墨，經(jīng)驗證明，大而化之的規(guī)定只會產(chǎn)生應(yīng)付行為，而不會帶來責(zé)任感，因此，通過明確列舉的方式規(guī)定需要建檔和公開的信息范圍，可能是一種更佳的選擇。此外，對于檔案的保存及形式，示范文本也沒有明確的要求，在網(wǎng)絡(luò)化的今天，非數(shù)字化的檔案可能會給檔案的保存、開放、查閱、監(jiān)督帶來很大的困難，故信息的數(shù)字化也應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)營者的明確義務(wù)。

供水協(xié)議文本明確要求經(jīng)營方向社會公開的信息包括年度經(jīng)營報告（包括投資和經(jīng)營計劃的執(zhí)行情況、運營狀況、財務(wù)報告、規(guī)范化服務(wù)和供水服務(wù)承諾實施以及本年度服務(wù)目標(biāo)等）（第61條），以及水質(zhì)、水量、水壓等涉及供水服務(wù)的各項服務(wù)指標(biāo)（第93條）。協(xié)議文本規(guī)定經(jīng)營方必須向特許經(jīng)營授予方公開或應(yīng)其要求必須提供的信息范圍則更廣泛，包括生產(chǎn)以及經(jīng)營的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、供水服務(wù)和成本的信息和相關(guān)解釋、定期的供水設(shè)施和工程的狀況及性能的檢修和運行情況，定期進行的凈水和原水質(zhì)量的檢測分析報告、設(shè)備和機器的狀況及設(shè)備和機器的定期檢修情況的報告、財務(wù)報表、重大事故報告、特許經(jīng)營授予方認(rèn)為需要提供的其他資料。由此可見，向社會開放的信息主要是上一年度的經(jīng)營報告和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)（兩項信息都是相對固定的），由于缺乏更細化和定期更新的相關(guān)信息，社會監(jiān)督無法有效、隨時隨地地展開（因為無法確定經(jīng)營者是否完成了經(jīng)營目標(biāo)，公共服務(wù)是否符合各項服務(wù)指標(biāo)），這種規(guī)定的結(jié)果就是，對于供水特許經(jīng)營的監(jiān)督主要還是依靠政府。而政府監(jiān)管的有效性主要依賴監(jiān)管者的熱情和能力，事實證明，政府承擔(dān)的責(zé)任實在是太過龐雜，因此，政府監(jiān)管的松懈并不是什么新鮮話題。此外，在缺乏其他監(jiān)督方式的情況下，監(jiān)管者也容易被監(jiān)管對象“俘獲”。

（二）應(yīng)急預(yù)案的制定與評估

供水協(xié)議示范文本涉及應(yīng)急預(yù)案的條款是第86條，該條規(guī)定經(jīng)營方應(yīng)按照特許經(jīng)營授予方的要求，“制定保證在緊急情況下的基本供水的應(yīng)急預(yù)案。并在供水緊急情況下，嚴(yán)格執(zhí)行供水應(yīng)急預(yù)案，服從甲方的調(diào)度”。由于特許經(jīng)營往往涉及公共安全，所以經(jīng)營方必須預(yù)先假設(shè)和確定可能具有公共影響的各種潛在的緊急情形和可能發(fā)生的事故，并預(yù)先制定相應(yīng)的應(yīng)急措施和處理程序。而且應(yīng)急預(yù)案絕非是一勞永逸的工作，經(jīng)營方必須根據(jù)環(huán)境的變化定期審查和完善應(yīng)急預(yù)案，特別是在緊急情形和事故實際發(fā)生之后。供水經(jīng)營協(xié)議的上述規(guī)定明顯缺乏彈性（即缺乏定期評估與修正程序），而且就條款的內(nèi)容來講，協(xié)議關(guān)注的僅僅是緊急情況發(fā)生之后的供水應(yīng)急預(yù)案，而對于緊急情況發(fā)生之后附隨的其他問題則明顯缺乏關(guān)注。例如，水污染造成的人體傷害的確定與賠償問題，事故發(fā)生之后的公關(guān)問題，事故發(fā)生之后應(yīng)急預(yù)案的效果評估和預(yù)案修正問題，以及事故發(fā)生之后的責(zé)任追究程序等等。

（三）外部交流和回應(yīng)程序

如前文所述，即使是純粹營利性質(zhì)的經(jīng)濟主體也必須承擔(dān)諸多經(jīng)濟、法律或是倫理性社會責(zé)任?；A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目涉及公共事業(yè)，受政府“進入管制”，具有自然的壟斷性質(zhì)，而且還有可能是外國企業(yè)充任經(jīng)營者，在這種情形下，經(jīng)營者作為一個“有價格上限的企業(yè)具有為了在不降價的情況下削減成本而降低質(zhì)量的激勵”。[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第521頁。 因此，社會各界的關(guān)注和質(zhì)疑是不可避免的。面對這種情況，特許經(jīng)營者和授予經(jīng)營權(quán)的政府部門只有保持開放性的姿態(tài)，并且提供接收、記錄、回應(yīng)外部質(zhì)疑或是其他意見的平臺和程序（網(wǎng)絡(luò)和實體相結(jié)合的），或是確定一些對外開放的經(jīng)營日，允許公眾近距離觀察和監(jiān)督特許經(jīng)營項目的設(shè)備和供水服務(wù)的整個過程，才能有助于塑造值得信任的企業(yè)和政府形象，也有益于加強企業(yè)的公共責(zé)任意識，同時較好的社會形象也有利于企業(yè)和政府更好地應(yīng)對各種緊急情況。

一般來講，受政府廣泛管制的企業(yè)“經(jīng)常是政治敏感和受計劃驅(qū)使的，在將自己對消費者不斷變化的喜好的反應(yīng)轉(zhuǎn)變到穩(wěn)定的利益以及可預(yù)期的公司發(fā)展的意義上時是這樣，因為管制機構(gòu)可能在允許企業(yè)根據(jù)消費者需求的浮動改變其價格和產(chǎn)品方面很遲鈍”。前引B28，第534頁。 因此，建立與社會的回應(yīng)程序，或許能夠在一定程度上加強經(jīng)營者對社會預(yù)期的感知能力和回應(yīng)能力，并促進經(jīng)營者自身的可持續(xù)性發(fā)展。

（四）內(nèi)部決策程序和管理體系

如前文所述，反思理性法一方面強調(diào)系統(tǒng)間話語結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)，另一方面也強調(diào)系統(tǒng)內(nèi)部話語體系的重建，后者的目的是加強被規(guī)制的系統(tǒng)的自我反思能力和社會回應(yīng)能力，即積極主動地探知社會需要和社會預(yù)期并做出積極回應(yīng)的能力。供水協(xié)議示范文本涉及特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)部決策或管理體系的條款主要是第73條、第75條、第147條。其中第73條“乙方的運行操作人員必須按國家有關(guān)規(guī)定持證上崗”和第75條“乙方必須保證從事制水的人員按國家規(guī)定經(jīng)過嚴(yán)格體檢，無任何傳染疾病”的規(guī)定既不夠具體，也缺乏彈性，經(jīng)營者內(nèi)部人員的培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)是不同層次的，既應(yīng)有針對具體操作技術(shù)層面的培訓(xùn)，也應(yīng)當(dāng)有針對管理人員的安全管理和應(yīng)急處理層面的培訓(xùn)，而且培訓(xùn)也不是一勞永逸的，而應(yīng)當(dāng)是定期開展的。同樣，體檢也應(yīng)當(dāng)是針對經(jīng)營者全部內(nèi)部人員的，而且應(yīng)當(dāng)規(guī)定體檢的頻率。此外，對于培訓(xùn)和體檢的頻次、結(jié)果以及具體處理（如對培訓(xùn)不合格或是體檢不合格人員的處理）等信息也應(yīng)當(dāng)建立檔案，并向社會和特許經(jīng)營授予方公開。

而第147條規(guī)定在“協(xié)議有效期限內(nèi)，雙方代表應(yīng)至少每半年開會一次討論供水工程的建設(shè)、運行以便保證雙方的安排在互相滿意的基礎(chǔ)上繼續(xù)進行”，則涉及經(jīng)營者內(nèi)部的決策過程，這一規(guī)定帶有明顯的反思理性法的程序?qū)虻奶卣?，在這一規(guī)定的基礎(chǔ)上，若將社會第三方（可以是相關(guān)的社會團體，或是公民代表）納入到會議過程中充任協(xié)商的獨立參與者，則能更加貼近反思理性的制度邏輯。在談到新合作主義（一種政府、勞方、資方的三方協(xié)商結(jié)構(gòu)）時，圖依布納指出，“一個解釋是把新合作主義的談判當(dāng)作不同子系統(tǒng)的治理主體之間進行的外部世界建構(gòu)的相互調(diào)整。這種觀點正確強調(diào)了任何一個系統(tǒng)由于別的系統(tǒng)的作用而有的自我限制的潛力”。前引⑥，第104頁。 因此，如果能夠在第147條的基礎(chǔ)上建構(gòu)一種經(jīng)營者、政府、社會的三方對話與溝通性決策結(jié)構(gòu)，將會為特許經(jīng)營制度帶來更有意義的制度革新。

特許經(jīng)營制度的性質(zhì)決定了其核心問題是公共責(zé)任問題。而目前的協(xié)議示范文本雖然也重視項目經(jīng)營者的公共責(zé)任，但其主要還是依靠傳統(tǒng)的形式理性或是實質(zhì)理性的策略保證公共責(zé)任的實現(xiàn)（前者如示范文本第62條規(guī)定的維護保函和履約保函，后者則體現(xiàn)為向項目工程的設(shè)計、施工、運營、維護、移交過程中的政府主管部門的監(jiān)管）。而在這一問題上，反思理性的制度策略能夠提供有價值的補充：（1）信息披露或信息公開是反思理性法的普遍策略，信息透明可以啟動多元化的監(jiān)督模式，并為特許經(jīng)營者的公共反思注入動力；（2）內(nèi)部和外部的交流程序是反思理性的另一重要策略，信息在系統(tǒng)內(nèi)部的交流以及系統(tǒng)之間的交流，有助于調(diào)動各方的責(zé)任意識，各方之間的溝通也為彼此的決策和預(yù)期提供了調(diào)試的機會；（3）重視被規(guī)制系統(tǒng)內(nèi)部話語結(jié)構(gòu)（管理體制和決策體制）的重塑，通過更負責(zé)任和更加積極的內(nèi)部管理和決策結(jié)構(gòu)，可以建立一種更加多元和立體的整體性責(zé)任保障機制。

總之，反思理性法旨在形成一種多元立體的監(jiān)督和責(zé)任保障機制。內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)督使經(jīng)營者和特許經(jīng)營授予方仿似置身于邊沁的環(huán)形監(jiān)獄（全景敞視建筑），權(quán)力關(guān)系將趨向于自我維系，“不間斷的監(jiān)視游戲”成為關(guān)鍵。[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第200頁。 按照?？碌拿枋?，這種權(quán)力形式的特點是陽光和視線，主要通過“被囚禁者身上造成一種有意識的和持續(xù)的可見狀態(tài)，從而確保權(quán)力自動的發(fā)揮作用。這樣安排的目的是，監(jiān)視具有持續(xù)的效果，即使監(jiān)視在實際上是斷斷續(xù)續(xù)的，這種權(quán)力的完善應(yīng)當(dāng)趨向于使其實際運用不再必要；……應(yīng)該成為一個創(chuàng)造和維系一種獨立于權(quán)力行使者的權(quán)力關(guān)系的機制”。“這里有一種確保不對稱、不平衡和差異的機制。因此，由誰來行使權(quán)力就無所謂了”。前引B31，第226、227頁。 懷有什么樣的動機也無所謂，無論人們基于何種目的使用它，都會產(chǎn)生相同的權(quán)力效應(yīng)。通過這樣一種可見的卻又無法確知的無所不在的監(jiān)視，“一種虛構(gòu)的關(guān)系自動的產(chǎn)生出一種真實的征服”，前引B31，第227頁。 被監(jiān)管者主動承擔(dān)起實施權(quán)力的責(zé)任，并在自我監(jiān)視中把這種權(quán)力關(guān)系銘刻在自己身上，成為征服自己的本源?！斑@種監(jiān)視的權(quán)力……這個自動、固執(zhí)而匿名的權(quán)力……遵循的只是中性的光學(xué)和力學(xué)法則”。汪民安：《福柯的界限》，南京大學(xué)出版社2008年版，第169頁。 這種依靠監(jiān)視實現(xiàn)的權(quán)力形式，是一種可以脫離具體目的普遍化模式，并逐漸成為現(xiàn)代權(quán)力體系的一種重要特征。因此，反思理性法模式實際上是切合了?？碌纳鲜鏊悸罚荚谕ㄟ^多元的監(jiān)督為經(jīng)營者內(nèi)部公共反思文化的建立注入動力，并逐漸形成那種“君子慎其獨”的積極的守法態(tài)度。當(dāng)然，通過反思理性的制度設(shè)計，也有助于企業(yè)改進自身的管理結(jié)構(gòu)和企業(yè)文化，逐漸改善企業(yè)與政府、社會的關(guān)系，并盡量避免因公共事故而增加的成本，促進企業(yè)自身的可持續(xù)發(fā)展。

結(jié) 語

在社會學(xué)和法學(xué)研究中，現(xiàn)代社會的復(fù)雜性是一個具有根本意義的前提。涂爾干認(rèn)為，現(xiàn)代社會中的社會分工“逐漸成為社會團結(jié)的本質(zhì)條件”，“分工產(chǎn)生了道德價值，個人再次意識到自身對社會的依賴關(guān)系，社會也產(chǎn)生了牽制和壓制個人無法脫離自身限度的力量?？傊止げ粌H變成了社會團結(jié)的主要源泉，同時也變成了道德秩序的基礎(chǔ)”。[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第358、359頁。 盧曼和圖依布納的法律自創(chuàng)生理論則從內(nèi)部理性的差異性理解現(xiàn)代社會的復(fù)雜性，并在此基礎(chǔ)上重新考慮法律的作用。按照法律自創(chuàng)生理論，系統(tǒng)的分化和差異源于內(nèi)部理性的自洽。法律作為一個自創(chuàng)生的社會系統(tǒng)，其基本元素既不是規(guī)范也不是法律決策的制定者或是運作者，而是法律溝通，正是“通過遞歸性的（recursive）運用法律溝通實現(xiàn)溝通網(wǎng)絡(luò)的自創(chuàng)生”。前引⑦，p740. 也就是說，系統(tǒng)是從自身內(nèi)部產(chǎn)生存在與進化的條件，而不是通過對外部環(huán)境的適應(yīng)性和貢獻獲得生存機會。在法律演化的過程中，外部壓力充其量只是作為一種啟動法律內(nèi)在溝通過程的誘因。實際上，上述特征也是所有成熟系統(tǒng)的共有特點，而多重系統(tǒng)的自治和閉合則意味著，任何一種理性的最大化都會成為其他系統(tǒng)理性的災(zāi)難。

面對這種局面，政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的首要任務(wù)只能是自我反思和自我批判，并且承認(rèn)社會發(fā)展的復(fù)雜性經(jīng)常超出自身的認(rèn)知和設(shè)計能力，政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)必須從強調(diào)干預(yù)轉(zhuǎn)向強調(diào)自治。這意味著國家與社會的聯(lián)接方式將發(fā)生變化，同時也意味著權(quán)力技術(shù)的轉(zhuǎn)變。面對這種局面，反思理性確實反映了一種可行的思路。不同于形式理性法的自由放任，也不同于實質(zhì)理性的直接干預(yù)，反思理性法是程序?qū)虻?，即強調(diào)通過重塑被規(guī)制系統(tǒng)內(nèi)部的話語程序（系統(tǒng)內(nèi)部管理、決策、信息交流體系和程序）以及與其他系統(tǒng)之間的溝通程序（注重對溝通過程中各方權(quán)能的重新分配）實現(xiàn)“受規(guī)制的自治”。因此，反思理性法是一種中間路線，其對社會過程的規(guī)制也不以破壞社會自治為代價，法律只是為被規(guī)制系統(tǒng)提供程序性前提，以保證其內(nèi)部理性對公共責(zé)任保持反思，最終的決策還是生發(fā)于被規(guī)制者自身。

在實踐領(lǐng)域，反思理性的制度形式可以粗略地分為三種：完整的反思理性法律框架，如歐盟生態(tài)管理和審計計劃，即Eco-Management and Audit Scheme；協(xié)商程序為基礎(chǔ)的反思理性法模式，如美國協(xié)商規(guī)章制定程序，通過為各個系統(tǒng)的合作提供制度框架實現(xiàn)利益各方的溝通、協(xié)商與公共反思；以合同為基礎(chǔ)的反思理性治理模式。其中，隨著公共任務(wù)向社會主體的轉(zhuǎn)移，合同模式由于其自身的靈活性而具有越來越重要的作用。當(dāng)然，上述各種模式完全可能共存于同一制度領(lǐng)域。例如，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)畢竟是直接關(guān)系人民福祉的基礎(chǔ)行業(yè)，而“公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)消費水平的高低往往成為衡量一國社會經(jīng)濟發(fā)展和人民生活水平的標(biāo)尺”，如果一般公民無從了解和直接參與其中，可能會導(dǎo)致“公共利益的極度虛置”。章志遠：《公用事業(yè)特許經(jīng)營及其政府規(guī)制——兼論公私合作背景下行政法學(xué)研究之轉(zhuǎn)變》，載《法商研究》2007年第2期，第5頁。 因此，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營制度應(yīng)該將協(xié)商程序納入項目全過程，在特許經(jīng)營項目確定的過程中，從一開始就應(yīng)該引入溝通和協(xié)商程序，即建立一個由利益相關(guān)的公民、社會組織、政府構(gòu)成的協(xié)商和溝通程序，具體商定特許經(jīng)營協(xié)議的具體條款，在經(jīng)營過程中，也應(yīng)存在定期舉行的各方溝通程序，議定經(jīng)營計劃，出現(xiàn)緊急情況時也可建立類似程序應(yīng)對危機。協(xié)商程序全面納入特許經(jīng)營制度，將構(gòu)成一個更為完整的反思理性的制度框架，并保證特許經(jīng)營項目的公開、公正和安全的實施。

進入新世紀(jì)之后，黨和政府在社會治理創(chuàng)新方面的努力表明，已經(jīng)意識到社會結(jié)構(gòu)的多元化是一個不可逆的趨勢，社會主義法治建設(shè)必須重視社會權(quán)力資源的重要意義。而征募社會資源參與社會治理最大的難題是克服社會權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)部理性的狹窄視野，以實現(xiàn)社會自治和公共責(zé)任的平衡，反思理性法理論恰為克服這一難題提供了有意義的思路，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營制度也已經(jīng)為我們思考反思理性與合同治理的制度性結(jié)合提供了試驗機會。當(dāng)然，反思理性法還“僅僅是一種不成熟的、未充分界定的替代模式”，前引②，p254. 合同治理也并不能完全取代傳統(tǒng)的社會治理模式。但是，兩者的結(jié)合依舊具有重要的啟示意義，也為我們推進社會治理創(chuàng)新提供了值得借鑒的路徑。同時，這種嘗試也為社會權(quán)力的自我完善提供了機會。

Abstract：Since entering the new century， introducing social resources to participate in public management has become a basic strategy of social governance innovation for the CPC and the government. As the basic form of cooperation between the state power and social power， the contract has become an increasingly important tool for operation of public power. In recent years， the gradually established and improved infrastructure and public utilities franchise system have been one of these achievements therefrom. The biggest challenge to introduce social resources in public management is to overcome the shackles of the maximization of social subjects internal rationality in order to balance social autonomy and public responsibility. The reflective rational law theory proposed by German scholar Gunther Teubner， due to procedure-orientation strategy and pursuit of “regulated autonomy”， has properly offered a meaningful way to overcome this problem. The infrastructure and public utilities franchise system also provides the best opportunity for us to understand the institutional combination of reflective rationale and governance of contract.

Key words：reflexive rational law governance of contract infrastructure public utilities franchise system