曹佳音

摘 要：“商標(biāo)使用”是商標(biāo)權(quán)能產(chǎn)生和得以維持的前提和基礎(chǔ)，也構(gòu)成商標(biāo)權(quán)受到保護(hù)的必要條件，在貼牌加工行為性質(zhì)的認(rèn)定中起到了重要作用。借助于對貼牌加工案件的分析，可以總結(jié)商標(biāo)在使用過程中存在“創(chuàng)設(shè)權(quán)利”、“維持權(quán)利”及“侵害權(quán)利”三種情形，每種情形中“商標(biāo)使用”由于制度設(shè)立目的和功能的不同而不同，“商標(biāo)使用”在三種情形下所具有的內(nèi)涵和要求也均有所區(qū)別。因此，即使同在貼牌加工領(lǐng)域，判斷其是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”時(shí)也會得出不同的結(jié)論。這并非是多重標(biāo)準(zhǔn)，而是與商標(biāo)的本質(zhì)屬性相適應(yīng)的區(qū)別分析，彼此之間并不存在沖突。

關(guān)鍵詞：“商標(biāo)使用” 貼牌加工 商標(biāo)法 商標(biāo)侵權(quán)

中圖分類號：DF5233 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0027-13

“商標(biāo)使用”是商標(biāo)法領(lǐng)域的核心概念之一。一方面，商標(biāo)的基本功能是識別商品或服務(wù)的來源，而這種識別功能需要通過“商標(biāo)使用”行為才能發(fā)揮出來，這就決定了“商標(biāo)使用”構(gòu)成商標(biāo)權(quán)能產(chǎn)生和得以維持的前提和基礎(chǔ)；另一方面，商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)特征是隔斷商標(biāo)與原商標(biāo)權(quán)人之間的聯(lián)系，并在該商標(biāo)與其自身之間建立新的聯(lián)系，從而實(shí)現(xiàn)破壞商標(biāo)識別功能的目的，由于商標(biāo)的識別功能是通過“商標(biāo)使用”而實(shí)現(xiàn)的，那么要破壞這種識別功能也就勢必要通過“商標(biāo)使用”才能實(shí)現(xiàn)，因此，“商標(biāo)使用”也構(gòu)成了商標(biāo)權(quán)受到保護(hù)的必要條件。

“商標(biāo)使用”的重要地位在貼牌加工行為的性質(zhì)認(rèn)定中體現(xiàn)得尤其明顯。經(jīng)過多年的探索，理論界和實(shí)務(wù)界對貼牌加工問題的研究已經(jīng)越來越深入，在一定程度上形成了一套思維模式，主要從商標(biāo)的地域性、商標(biāo)使用、混淆可能性理論等幾個(gè)方面尋找法律依據(jù)。在這些法律依據(jù)中，“商標(biāo)使用”理論占有十分重要的地位，它涉及到對商標(biāo)本質(zhì)屬性的探究，構(gòu)成判斷貼牌加工行為性質(zhì)的基礎(chǔ)法律依據(jù)。以貼牌加工為線索，借助于相關(guān)案件的分析，可以幫助我們厘清“商標(biāo)使用”概念的具體內(nèi)涵。

一、從“商標(biāo)使用”角度分析貼牌加工行為性質(zhì)的司法判決及其帶來的困惑

近幾年來，法院逐漸注意到“商標(biāo)使用”與貼牌加工的密切聯(lián)系，出現(xiàn)不少從“商標(biāo)使用”

角度分析貼牌加工行為性質(zhì)的裁判。而且，在這些裁判中，越來越多的裁判開始持否定的觀點(diǎn)，從貼牌加工行為不構(gòu)成“商標(biāo)使用”的角度，進(jìn)而否定貼牌加工的侵權(quán)性。這種處理方式從商標(biāo)的本質(zhì)屬性出發(fā)，為貼牌加工問題的解決提供了很好的思路；但同時(shí)，實(shí)踐中還存在一些認(rèn)定貼牌加工構(gòu)成“商標(biāo)使用”的裁判，甚至在行為性質(zhì)的認(rèn)定上采用了與前者不同的標(biāo)準(zhǔn)，這種在審理思路上和裁判結(jié)果上的差異，給我們的研究帶來了一些困惑。

如在鱷魚恤有限公司與青島瑞田服飾有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案（簡稱“鱷魚”案）中，山東省高級人民法院（2012）魯民三終字第81號民事判決書。 法院認(rèn)為，商標(biāo)的基本功能是識別商品或服務(wù)的來源，這一功能只有在商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為中才能得以體現(xiàn)，因此，判斷被控侵權(quán)行為是否屬于商標(biāo)使用行為就成為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵?！吧虡?biāo)使用”是為了實(shí)現(xiàn)商標(biāo)識別功能的使用，應(yīng)當(dāng)與商品流通相聯(lián)系。由于貼牌加工的產(chǎn)品全部出口國外，并不在中國市場上流通銷售，涉案標(biāo)識在中國境內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)識別商品來源的功能，因此，貼牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。

在株式會社良品計(jì)畫與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、北京棉田紡織品有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案（簡稱“無印良品”案）中，最高人民法院（2012）行提字第2號行政判決書。 法院認(rèn)為，商標(biāo)的識別功能只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能得以發(fā)揮，修改前《商標(biāo)法》第31條適用的條件是涉案商標(biāo)“已經(jīng)使用并有一定影響”，而本案株式會社良品計(jì)畫委托中國大陸境內(nèi)廠家生產(chǎn)加工的商品僅供出口用途，且宣傳報(bào)道等均是在中國大陸境外進(jìn)行，因此，在中國境內(nèi)不屬于“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，無法阻止北京棉田紡織品有限公司注冊與其近似的商標(biāo)。

在宏比福比有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、溫克勒國際有限公司商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案（簡稱“SCALEXTRIC”案）中，北京市高級人民法院（2010）高行終字第265號行政判決書。 法院認(rèn)為，宏比福比公司提交的證據(jù)已經(jīng)形成證據(jù)鏈，能夠證明在涉案三年期間內(nèi)，宏比福比公司委托中國企業(yè)加工玩具成品并銷往國外。雖然來料加工的成品并未實(shí)際進(jìn)入中國大陸市場流通領(lǐng)域，但是如果不認(rèn)定來料加工行為構(gòu)成“商標(biāo)使用”，相關(guān)商標(biāo)權(quán)將會因未使用而被撤銷，這恐不公平，而且有悖于拓展對外貿(mào)易的政策。雖然被請求撤銷商標(biāo)核定使用的商品為玩具，但是基于玩具商品和來料加工方式的特性，將被請求撤銷商標(biāo)使用在玩具部件，并通過來料加工方式加工成玩具成品銷往國外的行為，應(yīng)當(dāng)視為在核定使用玩具商品上的商標(biāo)使用行為。

上述幾個(gè)案件均涉及貼牌加工行為，而且均是從“商標(biāo)使用”的角度對行為性質(zhì)進(jìn)行分析，但是卻做出了不同的判決結(jié)果。在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)認(rèn)定貼牌加工不構(gòu)成“商標(biāo)使用”；在判斷可否作為遏制惡意搶注的依據(jù)時(shí)又認(rèn)定貼牌加工不構(gòu)成“在先使用并有一定影響”，但是對是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”卻不置可否；而在判斷是否足以維持商標(biāo)注冊時(shí)，貼牌加工行為卻被認(rèn)定為構(gòu)成對商標(biāo)的使用。法院對不同的情形做出不同的認(rèn)定，難免會給人留下多重標(biāo)準(zhǔn)的印象。究竟何為“商標(biāo)使用”？“商標(biāo)使用”在貼牌加工行為性質(zhì)的認(rèn)定中起到怎樣的作用？在不同的情形中對“商標(biāo)使用”采用不同的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定是否符合法理？是否會存在沖突等等疑問還有待解答，而這些問題對正確理解“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)，判斷包括貼牌加工在內(nèi)的涉及商標(biāo)行為的性質(zhì)是十分重要的。文章下面將結(jié)合“商標(biāo)使用”理論在處理貼牌加工案件中涉及的幾種不同情形，分析“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵，并在此基礎(chǔ)上探討貼牌加工行為與“商標(biāo)使用”的關(guān)系。

二、“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵

（一）“商標(biāo)使用”的含義及構(gòu)成要件

法律調(diào)整的根基是被調(diào)整對象的本性，孔祥?。骸渡虡?biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第55頁。 要解決商標(biāo)領(lǐng)域的問題首先要溯及商標(biāo)權(quán)的本性，從而獲得根本性解決，因此，理解“商標(biāo)使用”，首先要理解何為“商標(biāo)”?！禩RIPS協(xié)定》將“商標(biāo)”表述為：“任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)的符號或符號組合都能夠構(gòu)成商標(biāo)”。國內(nèi)專著將“商標(biāo)”定義為：“商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者或服務(wù)提供者在其商品或服務(wù)上所使用的，能夠?qū)⑵渖唐坊蚍?wù)與其他的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者或服務(wù)提供者的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)志。簡單地說，商標(biāo)就是一種區(qū)別商品或服務(wù)來源的符號或標(biāo)志”。吳漢東等：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第340頁。 從上述定義可以看出商標(biāo)由三部分組成：首先，商標(biāo)是一種標(biāo)志；其次，商標(biāo)是使用在商品或服務(wù)上的；再次，商標(biāo)用于區(qū)別商品或服務(wù)的來源。商標(biāo)法中的商標(biāo)權(quán)、商標(biāo)顯著性及侵犯商標(biāo)專用權(quán)等一系列概念都是在上述三個(gè)組成部分的基礎(chǔ)上形成的，相應(yīng)地，“商標(biāo)使用”也應(yīng)是對上述三部分的共同體現(xiàn)。

美國《蘭哈姆法》第1127條強(qiáng)調(diào)“商標(biāo)使用”系“在商業(yè)活動中”的使用；而該法第 32 條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定中對商標(biāo)使用行為進(jìn)行了列舉，明確一個(gè)使用商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)需要同時(shí)具備在商業(yè)活動中使用及達(dá)到可能造成混淆或誤解或欺騙的程度。Lanham（ Trademark）Act（ 15U.S.C.）. 《歐洲共同體理事會協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法第一號商標(biāo)指令》（簡稱《商標(biāo)指令》）對“商標(biāo)使用”的解釋是用于表示商品來源，對侵權(quán)行為的列舉也體現(xiàn)了“以投入市場為目的”及“在商業(yè)活動中使用”的重要性?！稓W洲共同體理事會協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法第一號商標(biāo)指令》第5、6條。 我國2013年修改后的《商標(biāo)法》第48條對“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵作了規(guī)定，第一次在法律的層面點(diǎn)出了“商標(biāo)使用”行為的本質(zhì)——“識別商品來源”。可見，商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”不同于一般意義上的“使用”，它不僅涉及到在商品或服務(wù)上進(jìn)行標(biāo)注的形式上的要求，還涉及到能否起到區(qū)別商品或服務(wù)來源作用的實(shí)質(zhì)上的要求，是一種能夠?qū)崿F(xiàn)商標(biāo)基本功能的使用。

從“商標(biāo)使用”的含義中可以看出，“商標(biāo)使用”包含兩方面的內(nèi)容：行為表現(xiàn)和功能特征，前者即“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”，后者即“用于識別商品來源”。因此，在認(rèn)定商標(biāo)使用時(shí)首先要看行為是否發(fā)生在商業(yè)活動中，然后再考察是否起到了識別商品來源的作用。對于商業(yè)活動的判斷，一方面要看使用的形式和位置，但是更為重要的是要看使用的目的是否在于獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，如果是以獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的目的在與他人相同或類似的商品上使用與他人相同或近似的商標(biāo)，則構(gòu)成商標(biāo)使用；反之，則不可能進(jìn)入商標(biāo)法的評價(jià)范圍。劉維：《論界定商標(biāo)侵權(quán)使用行為的兩步審查法》，載《北方法學(xué)》2015年第2期，第29頁。 對于識別作用的判斷，主要是考察使用人有無利用商標(biāo)作為媒介推廣自己的商品或服務(wù)，這是在商標(biāo)與使用主體之間建立聯(lián)系的必要手段，也是認(rèn)定商標(biāo)使用行為的關(guān)鍵，商標(biāo)使用人正是利用商標(biāo)作為媒介來獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。如果使用人的行為只是一種獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的行為，但所獲取的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢只是作為其所提供服務(wù)的對價(jià)，而并非利用商標(biāo)的結(jié)果，則這種行為在性質(zhì)上至多只是構(gòu)成一種商業(yè)行為，而不屬于商標(biāo)使用行為。例如，網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)服務(wù)提供者，雖然因其提供技術(shù)服務(wù)而收取相應(yīng)報(bào)酬，存在獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的商業(yè)行為，但是該種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢并非利用他人的商標(biāo)所獲得，因此，該技術(shù)服務(wù)提供者的技術(shù)服務(wù)行為并不構(gòu)成商標(biāo)使用，不會因?yàn)樵谄淦脚_上交易的商品存在商標(biāo)侵權(quán)而承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。但是，如果該技術(shù)服務(wù)提供者未盡到合理的審查義務(wù)，在主觀上存在幫助侵權(quán)行為實(shí)施的故意，則可能產(chǎn)生間接侵權(quán)的責(zé)任，不過這并不影響對商標(biāo)使用行為的認(rèn)定。綜上，商標(biāo)使用行為不僅要求是一種產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的商業(yè)行為，而且還是一種利用商標(biāo)作為媒介推廣自己的商品或服務(wù)，通過在商標(biāo)與使用主體之間建立聯(lián)系來獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的行為。

（二）我國商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用”

我國商標(biāo)法中涉及“商標(biāo)使用”的條款有多個(gè)，前述“商標(biāo)使用”的含義和構(gòu)成要件在每一個(gè)條款中都是具備的，因?yàn)檫@是一個(gè)行為之所以能構(gòu)成“商標(biāo)使用”的基本條件。但是，不同的條款對應(yīng)了不同的制度設(shè)計(jì)，而每項(xiàng)制度對“商標(biāo)使用”又賦予了不同的內(nèi)涵，因此，考察各項(xiàng)制度中的“商標(biāo)使用”，在把握含義和構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)正確理解該項(xiàng)制度的立法目的，“只有符合法律規(guī)定的真正意圖和良好的法律適用效果，對于‘商標(biāo)使用的解釋和適用才是妥帖的和正當(dāng)?shù)摹薄？紫榭。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第84頁。

按照使用商標(biāo)的主體，“商標(biāo)使用”包括商標(biāo)權(quán)人的“使用”與商標(biāo)權(quán)人以外的行為人的“使用”，兩個(gè)主體使用商標(biāo)的目的不同，法律對二者的要求也存在區(qū)別。商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的目的是產(chǎn)生、維持和擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)，因此法律要求商標(biāo)權(quán)人的使用應(yīng)當(dāng)是公開的、真實(shí)的和具有一定商業(yè)規(guī)模的使用；而行為人使用商標(biāo)是為了侵害權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)，因此這種使用方式要以在他人的標(biāo)識與自己提供的商品或服務(wù)之間建立起特定聯(lián)系為目的并達(dá)到這樣的效果。其中，商標(biāo)權(quán)人的“使用”又包含兩種情形：通過“使用”而為使用人創(chuàng)設(shè)權(quán)利的“使用”和通過“使用”而為使用人維持權(quán)利的“使用”，前者如《商標(biāo)法》第13條第2款、第32條、第59條規(guī)定的情形，即未注冊馳名商標(biāo)所有人對他人在相同或者類似商品上以復(fù)制、摹仿或者翻譯其未注冊馳名商標(biāo)為標(biāo)識申請商標(biāo)注冊，容易導(dǎo)致混淆的，有權(quán)予以禁止；未注冊商標(biāo)的使用人可以通過在先使用并達(dá)到一定影響以制止他人的搶注行為；未注冊商標(biāo)的在先使用人有權(quán)在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，而不受在相同或類似商品上在后申請注冊相同或近似商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人的禁止。后者如《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定的“三年不使用撤銷”情形，即商標(biāo)權(quán)人通過對商標(biāo)的使用來維持自身的商標(biāo)權(quán)利。前者是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，在我國這樣的采取商標(biāo)注冊制的國家，上述保護(hù)方式實(shí)質(zhì)是為商標(biāo)使用人在注冊制度之外提供特別的保護(hù)，因此，這種“使用”的要求相對較高；而后者的“使用”并非創(chuàng)設(shè)權(quán)利，而是激活已有的商標(biāo)，從而使權(quán)利得以維持，因此，對這種“使用”的要求顯然與前者不同，關(guān)鍵在于考察使用人是否有真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，任何能夠體現(xiàn)商標(biāo)注冊人使用意圖的行為均可構(gòu)成該條規(guī)定的“使用”，而無需拘泥于具體的使用形式。而商標(biāo)權(quán)人以外行為人的“使用”指的即是商標(biāo)侵權(quán)行為，這種“使用”既未產(chǎn)生權(quán)利，也非以維持權(quán)利為目的，而是對已經(jīng)注冊的商標(biāo)權(quán)利的侵害，因此，商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”應(yīng)以妨礙商標(biāo)基本功能的正常發(fā)揮為條件，即破壞商標(biāo)的識別功能。

可見，“商標(biāo)使用”在上述三種制度中有著不同的內(nèi)涵，法律的要求也存在差異，對三者采用不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行把握是符合立法原意的。下文將對幾種制度中的“商標(biāo)使用”逐一進(jìn)行分析。

三、創(chuàng)設(shè)權(quán)利的“商標(biāo)使用”

所謂創(chuàng)設(shè)權(quán)利的“商標(biāo)使用”，是指使用人以為其自身創(chuàng)設(shè)權(quán)利為目的而對商標(biāo)進(jìn)行的使用，屬于商標(biāo)權(quán)人自身的使用行為，而這種制度的產(chǎn)生主要是為了彌補(bǔ)注冊制度的不足。我國商標(biāo)權(quán)利的取得實(shí)行的是注冊制度，通常情況下，只有獲得注冊的商標(biāo)才能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)利，受到商標(biāo)法的保護(hù)。但是，實(shí)踐中存在一些未獲得注冊的商標(biāo)，有可能是商標(biāo)的所有人未申請注冊，也有可能是已經(jīng)申請但是尚未獲得注冊，這些商標(biāo)已經(jīng)通過使用在市場中形成了相應(yīng)的商譽(yù)，相關(guān)公眾也已經(jīng)將其與特定的主體建立了聯(lián)系，在客觀上發(fā)揮了商標(biāo)的作用。對于這類商標(biāo)，如果一味地固守注冊保護(hù)的原則而對其不予保護(hù)，一旦其他人知道這類商標(biāo)已經(jīng)具有一定的知名度，而利用未注冊的漏洞搶先注冊并借助其商譽(yù)實(shí)施損害未注冊商標(biāo)使用人權(quán)利的行為，就會對未注冊商標(biāo)使用人造成十分不公平的后果，同時(shí)也會導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。因此，出于維護(hù)權(quán)利人利益和規(guī)范市場秩序的考慮，我國對于未注冊商標(biāo)也實(shí)行了有條件的保護(hù)制度。但是，由于對未注冊商標(biāo)的保護(hù)屬于例外情形，實(shí)質(zhì)上是對注冊制度的突破，因此，欲實(shí)現(xiàn)這種從“一般”到“例外”的突破，就要達(dá)到一定的條件，而這個(gè)條件就是“商標(biāo)使用”，并且這種“使用”需要已經(jīng)產(chǎn)生了一定知名度。在我國，商標(biāo)法中關(guān)于未注冊商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定主要涉及以下幾個(gè)方面：

（一）對“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的保護(hù)

我國《商標(biāo)法》對未注冊商標(biāo)的保護(hù)體現(xiàn)在對“在先使用并有一定影響”的未注冊商標(biāo)的保護(hù)上?！渡虡?biāo)法》第32條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊……不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！?法律賦予未注冊商標(biāo)的權(quán)利人通過在先使用其商標(biāo)并使其達(dá)到一定影響的方式來制止他人對相同或近似商標(biāo)進(jìn)行惡意搶注的權(quán)利，這種權(quán)利的基礎(chǔ)是“商標(biāo)使用”，而且除了上文提到的“商標(biāo)使用”的構(gòu)成要件之外，本條規(guī)定的“商標(biāo)使用”還需要在他人申請注冊商標(biāo)之前就已經(jīng)“在先使用”，而且在客觀上達(dá)到“有一定影響”的程度。

所謂“在先使用”，從法條的表述上看，應(yīng)當(dāng)是以他人申請注冊商標(biāo)日為時(shí)間點(diǎn)，但是，現(xiàn)實(shí)中還存在一種情形，即他人在申請商標(biāo)注冊之前也已經(jīng)開始使用該申請商標(biāo)，對于這種情形如何判斷，是否需要將在先商標(biāo)“在先使用”的時(shí)間點(diǎn)提前到申請商標(biāo)的使用日之前，對此，筆者認(rèn)為不能簡單以雙方使用時(shí)間的先后作為評判依據(jù)。本條款設(shè)置的目的是通過對已經(jīng)在先使用并有一定影響商標(biāo)的保護(hù)來遏制惡意搶注行為，在后申請注冊的商標(biāo)此前沒有過任何使用可以作為認(rèn)定申請人具有搶注惡意的因素，但是，如果其在申請注冊前已經(jīng)開始使用，則就不能當(dāng)然做出上述推論了，是否存在惡意還要看申請商標(biāo)在使用之時(shí)是否已經(jīng)知曉主張?jiān)谙葯?quán)利的商標(biāo)，并有借助其商譽(yù)的意圖。這就不僅要考察兩商標(biāo)使用時(shí)間的先后，還要看主張?jiān)谙葯?quán)利的商標(biāo)在申請商標(biāo)使用時(shí)是否已經(jīng)達(dá)到“有一定影響”。如果主張?jiān)谙葯?quán)利的商標(biāo)使用時(shí)間早于申請商標(biāo)，且在申請商標(biāo)開始使用時(shí)已經(jīng) “有一定影響”，那么就可以認(rèn)定申請商標(biāo)的申請注冊具有搶注惡意，否則就無法認(rèn)定；如果兩商標(biāo)是同時(shí)開始使用或者無法查清兩商標(biāo)使用時(shí)間的先后，那么就看在申請商標(biāo)申請注冊時(shí)，主張?jiān)谙葯?quán)利的商標(biāo)是否達(dá)到“有一定影響”，如果是則可以認(rèn)定申請商標(biāo)的申請注冊具有搶注惡意，否則就無法認(rèn)定。在撫順博格環(huán)?？萍加邢薰九c國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、營口玻璃纖維有限公司商標(biāo)爭議行政糾紛案（簡稱“氟美斯”案）中，最高人民法院（2013）行提字第11號行政判決書。 最高法院認(rèn)為，撫順博格公司的前身撫順市工業(yè)用布廠與營口玻璃纖維公司幾乎同時(shí)開始使用“氟美斯FMS”商標(biāo)，且在爭議商標(biāo)申請日前其銷售規(guī)模大于營口玻璃纖維公司。營口玻璃纖維公司和撫順市工業(yè)用布廠同時(shí)在市場上銷售“氟美斯FMS”商品且互相知曉，但雙方對該標(biāo)識的歸屬并無特別約定，因此撫順博格公司獨(dú)自申請注冊爭議商標(biāo)并不侵犯營口玻璃纖維公司的合法權(quán)益，亦不違反誠實(shí)信用原則。綜合考慮了雙方使用商標(biāo)的時(shí)間先后、爭議商標(biāo)的注冊申請人有無惡意、雙方商標(biāo)的知名度大小及雙方曾經(jīng)存在的合同關(guān)系等因素，最高法院認(rèn)定撫順博格公司申請注冊爭議商標(biāo)并不具有搶占營口玻璃纖維公司在先使用并有一定影響的商標(biāo)商譽(yù)的惡意，不應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第32條的規(guī)定予以撤銷。

所謂“有一定影響”，從字面表述上看，其影響的范圍達(dá)到“一定”即可，并不要求在全國范圍內(nèi)廣為知曉。在司法實(shí)踐中，法院對“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)把握得也不是太高，一般由主張?jiān)谙仁褂貌⒂幸欢ㄓ绊懙囊环匠袚?dān)舉證責(zé)任，對其商標(biāo)的使用范圍、使用時(shí)間、銷售量及廣告宣傳情況等提交證據(jù)，法院再結(jié)合該商標(biāo)的顯著性，對方申請注冊商標(biāo)是否采用不正當(dāng)手段等因素作出認(rèn)定。在廣州市歐恪米蘭化妝品有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會及鄭春穎商標(biāo)爭議行政糾紛案（簡稱“歐恪米蘭”案）中，最高人民法院（2012）行提字第6號行政判決書。 最高法院認(rèn)為，《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的“有一定影響”通常是指未注冊商標(biāo)已經(jīng)使用了一定時(shí)間，因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍的相關(guān)公眾中具有一定知名度的情形。歐恪米蘭公司提交的證據(jù)能夠證明其在鄭春穎申請爭議商標(biāo)注冊之前就已經(jīng)對歐恪米蘭系列產(chǎn)品在中國大陸進(jìn)行了較為廣泛的宣傳、推廣及銷售，達(dá)到了“有一定的影響”的程度。而且，歐恪米蘭公司推廣、宣傳的地點(diǎn)與鄭春穎所處地點(diǎn)有重合，其應(yīng)當(dāng)知道“歐恪米蘭”商標(biāo)，加之該商標(biāo)是臆造詞匯，顯著性較強(qiáng)，發(fā)生完全相同的幾率極低，鄭春穎申請注冊爭議商標(biāo)主觀上具有惡意。因此，綜合上述因素，最高法院認(rèn)定“歐恪米蘭”商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的“在先使用并有一定影響”的商標(biāo)。

（二）對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)

我國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)又體現(xiàn)在對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)上?！渡虡?biāo)法》第13條第2款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。”可見，在我國未注冊的馳名商標(biāo)是受到保護(hù)的，對于他人在相同或者類似商品上以復(fù)制、摹仿或者翻譯的未注冊馳名商標(biāo)為標(biāo)識申請商標(biāo)注冊，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的行為，未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利人有權(quán)予以禁止。本條的保護(hù)對象包含兩個(gè)條件，首先，該商標(biāo)是未注冊商標(biāo)；其次，該商標(biāo)是未注冊的馳名商標(biāo)。對于前者，如前所述，在我國未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)的條件是“使用”；對于后者，所謂馳名商標(biāo)，我國《商標(biāo)法》第13條第1款將其界定為“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”，英文表述為“well-known”。而既然一個(gè)商標(biāo)為公眾知曉的途徑是“商標(biāo)使用”，那么要達(dá)到“為相關(guān)公眾所熟知”的程度則當(dāng)然也要通過“使用”才能實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)從《商標(biāo)法》第14條第1款將商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間和宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍作為認(rèn)定馳名的考慮因素的規(guī)定中也可以看出。因此，《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人獲得權(quán)利的基礎(chǔ)依然是“商標(biāo)使用”。

馳名商標(biāo)保護(hù)制度最早是在1925年的《巴黎公約》中確立的，目的主要是解決未注冊馳名商標(biāo)被搶注的問題。周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第191頁。 當(dāng)時(shí)，由于權(quán)利意識淡薄、制度設(shè)計(jì)還不完備等原因，有很多馳名商標(biāo)的所有人沒有申請注冊，但實(shí)際上，這些商標(biāo)在其國內(nèi)已經(jīng)被相關(guān)公眾廣為知曉，相關(guān)公眾也普遍在該商標(biāo)與其擁有者之間建立起了固定聯(lián)系，如果一直固守注冊保護(hù)的原則，對馳名商標(biāo)的所有人將會有失公平，而且，這樣會使故意搶注馳名商標(biāo)的行為得不到遏制，從而會誤導(dǎo)消費(fèi)者?？梢?，馳名商標(biāo)制度在設(shè)立之初與我國商標(biāo)法的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度如出一轍，《商標(biāo)法》第13條第2款關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定在實(shí)質(zhì)上與第32條關(guān)于在先使用并有一定影響未注冊商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定是一致的，只不過由于所使用的商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到馳名的程度，因此，第13條第2款中的“商標(biāo)使用”所要達(dá)到的知名度要求比第32條更高。

（三）對商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)

我國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)還體現(xiàn)在對商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定上。所謂商標(biāo)先用權(quán)，是指在他人獲得商標(biāo)注冊之前，已經(jīng)使用該商標(biāo)并使該商標(biāo)具有一定影響的商標(biāo)所有人享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。王蓮峰：《商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的法律適用——兼評新〈商標(biāo)法〉第59條第3款》，載《法治研究》2014年第3期，第12頁。 《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。”這是本次商標(biāo)法修改新增加的內(nèi)容，標(biāo)志商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則在我國商標(biāo)法中正式得到確立，進(jìn)一步確認(rèn)了在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)的法律地位及其相應(yīng)的權(quán)益。與《商標(biāo)法》第32條相類似，本條所針對的對象也是在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)，但是，兩個(gè)法律規(guī)定所適用的情形是不同的。《商標(biāo)法》第32條適用的情形是在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)是否可以對抗在后商標(biāo)的注冊；而《商標(biāo)法》第59條第3款適用的情形中在后的商標(biāo)已經(jīng)獲得注冊，其所要解決的問題是在先使用并有一定影響的商標(biāo)是否可以對抗已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)而繼續(xù)使用。從商標(biāo)法條文的安排上看，第59條第3款屬于“注冊商標(biāo)專有權(quán)保護(hù)”一章，位于“商標(biāo)權(quán)利范圍”和“商標(biāo)侵權(quán)類型”的規(guī)定之后，而且同條文的前兩款又是關(guān)于侵權(quán)例外情形的規(guī)定，因此，從邏輯上分析，第59條第3款也應(yīng)該涉及商標(biāo)侵權(quán)的例外情形，這也就決定了本條對未注冊商標(biāo)使用方面的要求與第32條是存在差異的。

從法條的表述上看，除了上文提到的“商標(biāo)使用”的構(gòu)成要件之外，本條規(guī)定的未注冊商標(biāo)還應(yīng)符合以下條件：1.該未注冊商標(biāo)在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊之前就已經(jīng)使用。本條對“在先使用”只規(guī)定了一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，即在“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前”，但是與《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的情形類似，本條的適用還存在另一種情形，即注冊商標(biāo)權(quán)人在申請商標(biāo)注冊之前已經(jīng)開始使用該申請商標(biāo)。對于這種情形，主張商標(biāo)先用權(quán)的商標(biāo)最早使用時(shí)間應(yīng)當(dāng)如何確定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標(biāo)先用權(quán)制度的設(shè)立目的進(jìn)行考察。商標(biāo)先用權(quán)實(shí)質(zhì)上是商標(biāo)侵權(quán)的例外情形，在民法理論上，構(gòu)成行為違法性的阻卻事由，而要實(shí)現(xiàn)阻卻違法性的目的，行為人主觀上必須是善意的，曾陳明汝、蔡明誠：《商標(biāo)法原理》，新學(xué)林出版股份有限公司2007年版，第99頁；李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標(biāo)法上的共存制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期。 具體到本條適用的情形中，即指主張先用權(quán)的商標(biāo)使用人沒有侵害注冊商標(biāo)權(quán)利的意圖和攀附注冊商標(biāo)的故意。如果在其使用時(shí)，注冊商標(biāo)已經(jīng)開始使用，并且已經(jīng)具有一定的知名度，那么就難以認(rèn)定主張先用權(quán)的商標(biāo)使用沒有攀附的故意。因此，可以參照《商標(biāo)法》第32條，結(jié)合兩商標(biāo)使用時(shí)間的先后以及兩商標(biāo)的知名度來確定在先使用的時(shí)間點(diǎn)。如果主張先用權(quán)的商標(biāo)使用時(shí)間早于申請注冊的商標(biāo)，且在申請注冊的商標(biāo)開始使用時(shí)已經(jīng) “有一定影響”，那么就可以認(rèn)定先用權(quán)人系善意，從而認(rèn)定先用成立，并對其予以保護(hù)；否則就認(rèn)定先用權(quán)不成立。如果兩商標(biāo)是同時(shí)開始使用或者無法查清兩商標(biāo)使用時(shí)間的先后，那么就看在申請商標(biāo)申請注冊時(shí)，主張先用權(quán)的商標(biāo)是否達(dá)到“有一定影響”，如果是則可以認(rèn)定先用權(quán)成立，否則就認(rèn)定先用權(quán)不成立。2. 該未注冊商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到“有一定影響”的程度。而判斷“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，可以參照《商標(biāo)法》第32條，結(jié)合該商標(biāo)的使用范圍、使用持續(xù)的時(shí)間、銷售量及廣告宣傳等情況進(jìn)行綜合認(rèn)定。3.未注冊商標(biāo)使用的商品與他人注冊商標(biāo)使用的商品構(gòu)成相同或類似商品，且兩商標(biāo)本身也構(gòu)成相同或近似。本條實(shí)質(zhì)上是在未注冊商標(biāo)權(quán)利與注冊商標(biāo)權(quán)利產(chǎn)生沖突時(shí)所進(jìn)行的權(quán)衡，而除了馳名商標(biāo)外，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍是限定在相同或類似的商品之上的，如果兩商標(biāo)不構(gòu)成相同或類似商品上的相同或近似商標(biāo)，不會造成相關(guān)公眾的混淆，也就不會產(chǎn)生權(quán)利沖突，那么本條也就沒有適用的余地。4.未注冊商標(biāo)只能在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用。關(guān)于“原使用范圍”，在專利領(lǐng)域有類似的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條第3款對專利先用權(quán)中“原有范圍”的解釋是“包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模”。但是，由于商標(biāo)與專利的權(quán)利性質(zhì)不同，專利先用權(quán)中“原使用范圍”的判斷標(biāo)準(zhǔn)無法適用于商標(biāo)領(lǐng)域。杜穎：《商標(biāo)先使用權(quán)解讀〈商標(biāo)法〉第59條第3款的理解與適用》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1358頁。 商標(biāo)的功能和價(jià)值體現(xiàn)在對商品來源的指示性上，而法律對商標(biāo)的保護(hù)也體現(xiàn)在對這種指示功能的保護(hù)上，生產(chǎn)規(guī)模的大小與指示功能是否受到損害沒有必然聯(lián)系，至多只會影響賠償數(shù)額的確定。結(jié)合《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定，“原使用范圍”應(yīng)當(dāng)指在原使用的商品或服務(wù)類別上繼續(xù)使用原標(biāo)識。先用權(quán)人使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的相同或近似商標(biāo)，通常情況下會被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，之所以可以繼續(xù)使用，就是由于其使用時(shí)間早于注冊商標(biāo)的使用時(shí)間，而且已經(jīng)具有了一定影響。注冊商標(biāo)基于獲得注冊而受到法律保護(hù)，根據(jù)《商標(biāo)法》第56條規(guī)定，其保護(hù)范圍是以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限；而第59條第3款規(guī)定的未注冊商標(biāo)的先用權(quán)是基于使用而受到法律保護(hù)，那么其保護(hù)范圍也應(yīng)當(dāng)以其原來使用的商標(biāo)標(biāo)識和商品類別為限。另外，由于商標(biāo)先用權(quán)的取得還基于未注冊商標(biāo)已經(jīng)通過使用具有了一定影響，因此，“原使用范圍”還應(yīng)當(dāng)指在該影響范圍內(nèi)的繼續(xù)使用。5.注冊商標(biāo)權(quán)人可以要求商標(biāo)先用權(quán)人附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識。商標(biāo)先用權(quán)制度產(chǎn)生的直接后果是導(dǎo)致兩個(gè)相同或類似商品上的相同或近似商標(biāo)的共存，這一結(jié)果勢必會導(dǎo)致消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，影響商標(biāo)識別功能的發(fā)揮，與商標(biāo)法的立法宗旨背道而馳。為了在保護(hù)商標(biāo)先用權(quán)的同時(shí)將對消費(fèi)者的影響減到最低，注冊商標(biāo)權(quán)人可以要求商標(biāo)先用權(quán)人在繼續(xù)使用其商標(biāo)時(shí)附加適當(dāng)?shù)臉?biāo)識以示區(qū)分。當(dāng)然，對這種附加區(qū)分標(biāo)識的要求應(yīng)當(dāng)在合理的限度內(nèi)，一方面，無須對標(biāo)識做實(shí)質(zhì)性修改，也沒有固定形式的要求，只要達(dá)到能夠區(qū)分的目的即可；另一方面，應(yīng)當(dāng)以先用權(quán)人能夠?qū)崿F(xiàn)的方式和限度為之。

四、維持權(quán)利的“商標(biāo)使用”

維持權(quán)利的“商標(biāo)使用”是指使用人通過對商標(biāo)進(jìn)行使用來維持自身已經(jīng)獲得的商標(biāo)權(quán)利，也屬于商標(biāo)權(quán)人自身的使用行為。根據(jù)《商標(biāo)法》第49條第2款的規(guī)定，即使商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)獲得商標(biāo)權(quán)，但是如果沒有正當(dāng)理由長期不使用，可能會面臨被撤銷的危險(xiǎn)，因此商標(biāo)權(quán)人通過對商標(biāo)的使用可以使其自身已經(jīng)獲得的商標(biāo)權(quán)利得以維系。如前文所述，維持權(quán)利的“商標(biāo)使用”與創(chuàng)設(shè)權(quán)利的“商標(biāo)使用”要求不同，這主要源于兩種制度在立法目的上的差異。通過“商標(biāo)使用”創(chuàng)設(shè)商標(biāo)權(quán)利這一制度的目的是為了彌補(bǔ)商標(biāo)注冊制度的不足，對已經(jīng)在事實(shí)上通過使用并形成一定市場規(guī)模的商標(biāo)給予法律上的肯定，這無疑是對已有商標(biāo)注冊制度的突破，因此，必須要達(dá)到較高的標(biāo)準(zhǔn)才能進(jìn)行；而對于維持權(quán)利的“商標(biāo)使用”而言，該制度只是對注冊商標(biāo)權(quán)利加以維持的一種手段，不涉及對已有制度的突破，因此，與前者相比，后者的要求勢必會降低。

關(guān)于《商標(biāo)法》第49條第2款的立法目的，立法部門認(rèn)為，長期擱置注冊商標(biāo)，會導(dǎo)致該商標(biāo)的價(jià)值和功能無法得到發(fā)揮，而且會妨礙他人申請注冊與其相同或近似的商標(biāo)，商標(biāo)的法律機(jī)制也就失去了存在的意義。卞耀武主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2002年版，第109頁。 行政部門認(rèn)為，該制度的目的是為了鼓勵(lì)注冊商標(biāo)的使用，清除不使用的商標(biāo)，促進(jìn)企業(yè)之間的公平競爭。國家工商行政管理總局商標(biāo)局編：《商標(biāo)法釋義》，中國工商出版社2003年版，第183頁。 最高人民法院在法國卡斯特兄弟股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、李道之商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案（簡稱“卡斯特”案）中明確提出：“注冊商標(biāo)長期擱置不用，該商標(biāo)不僅不會發(fā)揮商標(biāo)功能和作用，而且還會妨礙他人注冊、使用，從而影響商標(biāo)制度的良好運(yùn)轉(zhuǎn)……該條款（即《商標(biāo)法》第49條）的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷只是手段，而不是目的?！弊罡呷嗣穹ㄔ海?010）知行字第55號行政裁定書。 可見，我國商標(biāo)法設(shè)置“三年不使用撤銷”制度是為了促進(jìn)商標(biāo)使用，防止商標(biāo)資源浪費(fèi)，確保商標(biāo)制度的良好運(yùn)轉(zhuǎn)，而非輕率的將商標(biāo)撤銷。因此，對以維持商標(biāo)權(quán)利為目的的“商標(biāo)使用”要求不宜過高，關(guān)鍵是考察使用人是否有真實(shí)使用商標(biāo)的意圖和表現(xiàn)。

具體來講，在滿足一般構(gòu)成要件的同時(shí)，維持權(quán)利的“商標(biāo)使用”還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1.真實(shí)的使用。為使自身的商標(biāo)權(quán)維持下來，商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)必須是真正以發(fā)揮商標(biāo)識別功能為目的，在判斷這一點(diǎn)時(shí)，除了看是否存在“商標(biāo)使用”的事實(shí)外，還要考察商標(biāo)權(quán)人的主觀狀態(tài)，當(dāng)然，這要借助其外在的行為表現(xiàn)來判斷。真實(shí)的使用行為勢必會在客觀上表現(xiàn)出一定的使用規(guī)模、使用范圍、并且會持續(xù)一定的時(shí)間，那種象征性、應(yīng)付性、偶然的使用均不構(gòu)成真實(shí)的使用。此外，商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)營能力以及是否已經(jīng)為使用商標(biāo)做好必要準(zhǔn)備等情況也可以作為考察其主觀意圖的因素。在金連琴與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、杭州油漆有限公司商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案（簡稱“大橋”案）中，北京市高級人民法院（2010）高行終字第294號行政判決書。 北京市高級人民法院認(rèn)為，商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性和指向性，對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為商標(biāo)法意義上使用商標(biāo)。金連琴提供的證據(jù)證明，在訴爭的三年時(shí)間內(nèi)，使用復(fù)審商標(biāo)的商品銷售額極少，廣告宣傳十分有限，而且上述行為均發(fā)生在訴爭三年期間的后期，故上述使用系為了規(guī)避法律規(guī)定，以維持其注冊效力為目的的象征性使用行為，不構(gòu)成對復(fù)審商標(biāo)的真實(shí)使用。2.使用發(fā)生在訴爭的三年時(shí)間段內(nèi)?！叭瓴皇褂贸蜂N” 制度適用的條件是注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用，之所以有三年的要求主要是考慮到商標(biāo)注冊人有可能需要一些時(shí)間做準(zhǔn)備，應(yīng)當(dāng)容忍其在一定時(shí)間內(nèi)不使用注冊商標(biāo)。前引B12，第442頁。 因此，只要訴爭的注冊商標(biāo)在這三年期間內(nèi)進(jìn)行了使用，那么就可以得到維持。對于這三年時(shí)間的起止點(diǎn)，實(shí)踐中一般以申請撤銷日為終點(diǎn)，向前推算三年，因?yàn)榭紤]到“三年不使用撤銷”制度的目的是促進(jìn)商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)，而非將商標(biāo)撤銷，當(dāng)他人對訴爭商標(biāo)提出撤銷時(shí)，如果該商標(biāo)已經(jīng)開始使用，那么也就沒有再撤銷的必要了。3.在核定使用的商品或服務(wù)上對核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)進(jìn)行的使用。注冊商標(biāo)因?yàn)楂@得注冊而取得專用權(quán)，法律對其予以保護(hù)的范圍限于其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品，因此，要維持這一權(quán)利也要在上述范圍內(nèi)對商標(biāo)進(jìn)行使用。但是，現(xiàn)實(shí)的經(jīng)營狀況千差萬別，有時(shí)出于營銷策略或宣傳形式方面的考慮，商標(biāo)權(quán)人在實(shí)際使用中會對其注冊商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行變性或美化，或者對使用的商品或服務(wù)類別進(jìn)行調(diào)整，對于這類使用形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，如果實(shí)際使用的標(biāo)識沒有改變核準(zhǔn)注冊標(biāo)識的顯著特征，使用的商品或服務(wù)類別與核定使用的類別構(gòu)成類似，那么就可以認(rèn)定為注冊商標(biāo)的使用。但是現(xiàn)實(shí)中的情形十分復(fù)雜，遠(yuǎn)不是一句話或一個(gè)原則能夠囊括和解決的，不過，這并非本文的研究重點(diǎn)，故暫不詳述。4.違反商標(biāo)法以外的法律規(guī)范并不影響對“商標(biāo)使用”行為的認(rèn)定。注冊商標(biāo)權(quán)人只要是在一定的時(shí)間段內(nèi)，對其注冊商標(biāo)真實(shí)地進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用，從而發(fā)揮出商標(biāo)的識別功能，且該行為沒有違反商標(biāo)法律的規(guī)定，就可以實(shí)現(xiàn)維持商標(biāo)權(quán)利的目的，至于該使用行為是否會違反其他法律規(guī)定，并非商標(biāo)法的調(diào)整范圍，不會影響對商標(biāo)權(quán)利的判斷。在前述“卡斯特”案中，最高人民法院（2010）知行字第55號行政裁定書。 最高法院認(rèn)為，李道之提交的證據(jù)可以證明爭議商標(biāo)已經(jīng)得到了公開、真實(shí)的使用，不屬于連續(xù)三年停止使用的情形。至于爭議商標(biāo)在使用時(shí)所涉及的其他經(jīng)營活動是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非《商標(biāo)法》第49條第2款所要規(guī)范和調(diào)整的問題，不構(gòu)成撤銷商標(biāo)的法律依據(jù)。

五、商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”

（一）商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)使用”的構(gòu)成要件

除了一般的構(gòu)成要件之外，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的“商標(biāo)使用”還需要滿足兩個(gè)條件：首先，商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)專用權(quán)和禁用權(quán)的侵害，故商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”表現(xiàn)為在與注冊商標(biāo)相同或類似的商品上使用與注冊商標(biāo)標(biāo)識相同或類似的商標(biāo)。注冊商標(biāo)權(quán)的權(quán)能由專用權(quán)和禁用權(quán)兩部分構(gòu)成，專用權(quán)指商標(biāo)權(quán)人有權(quán)在核定使用的商品上，就其已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)標(biāo)識為一定行為的權(quán)利。根據(jù)《商標(biāo)法》第56條之規(guī)定，“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”，因此，注冊商標(biāo)權(quán)人使用注冊商標(biāo)的范圍僅限于核定的商品或服務(wù)，使用的形式也應(yīng)當(dāng)以核準(zhǔn)的商標(biāo)標(biāo)識為準(zhǔn)；而禁用權(quán)則指商標(biāo)權(quán)人依據(jù)其注冊商標(biāo)而取得的禁止他人為一定行為的權(quán)利，其目的是為了排除他人對自身商標(biāo)權(quán)利的侵害。根據(jù)《商標(biāo)法》第57條之規(guī)定，注冊商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人在相同商品上使用與其近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其相同或者近似商標(biāo)。侵害商標(biāo)權(quán)的行為對上述兩部分權(quán)能均會造成侵害，因此，商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”表現(xiàn)為在相同或類似商品上使用相同或類似的商標(biāo)。

其次，商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成對商標(biāo)識別功能的破壞，故商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。商標(biāo)侵權(quán)是商標(biāo)權(quán)人以外的其他人對商標(biāo)進(jìn)行的使用，其目的是為了在他人的標(biāo)識與自己提供的商品或服務(wù)之間建立起特定聯(lián)系，從而破壞原注冊商標(biāo)的識別功能，使相關(guān)公眾對商品的來源發(fā)生混淆誤認(rèn)，將原本由侵權(quán)人提供的商品與注冊商標(biāo)權(quán)人聯(lián)系起來。我國《商標(biāo)法》第57條對商標(biāo)侵權(quán)方式進(jìn)行了列舉，其中第（二）項(xiàng)明確規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)行為要發(fā)生“容易導(dǎo)致混淆”的后果，這是商標(biāo)法新修改的內(nèi)容，正式在法律的層面上明確了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的地位。此外，我國商標(biāo)法實(shí)施條例及最高人民法院的司法解釋在對商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行補(bǔ)充性規(guī)定時(shí)也有“容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”的表述，進(jìn)一步細(xì)化了混淆在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的作用。

（二）其他商業(yè)性標(biāo)識的使用

“商標(biāo)使用”的核心是要發(fā)揮商標(biāo)的識別功能，而一旦這種識別功能被破壞，就會構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)利的侵害。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）曾經(jīng)指出：“為認(rèn)定侵權(quán)行為，被告必須在商業(yè)中使用其商標(biāo)，以及該使用必須是‘商標(biāo)使用，即指示來源?！盬IPO， The Enforcement of Intellectual Property Rights： A Case Book， p49.

然而，這一命題并非其表述的那樣簡單，現(xiàn)實(shí)中，商標(biāo)侵權(quán)行為還包含了很多復(fù)雜的情形，在一定程度上會對“商標(biāo)使用”行為在商標(biāo)侵權(quán)中的基礎(chǔ)性地位提出挑戰(zhàn)。例如，在Arsenal football Club V. Matthew Reed 侵害商標(biāo)權(quán)案（簡稱阿森納案）中，Arsenal football Club plc v. Matthew Reed， Case C-206/01，2003，ETMR 227. 歐盟法院將用以表達(dá)忠誠而對Arsenal商標(biāo)的使用行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)；在Celine商標(biāo)案中，前引⑨，第180頁。 歐盟法院將公司名稱、商號或商店名稱納入可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)識范圍之內(nèi)；我國商標(biāo)法實(shí)施條例第76條將“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”行為歸入《商標(biāo)法》第57條第（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的情形，最高人民法院商標(biāo)司法解釋第1條將“與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”的行為以及“與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”的行為規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。這些判例和規(guī)定都對商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵提出了疑問。

對此，筆者認(rèn)為，首先，“商標(biāo)使用”中的“商標(biāo)”并不能機(jī)械地理解為是商標(biāo)標(biāo)識本身，還應(yīng)回到商標(biāo)的基本功能上來加以考量。實(shí)踐中，除了商標(biāo)以外，還存在企業(yè)名稱、商號、域名等商業(yè)性標(biāo)識，這些標(biāo)識在商業(yè)活動中被不同的主體所使用，發(fā)揮著區(qū)分商品或服務(wù)、經(jīng)營主體或經(jīng)營活動的功能，與商標(biāo)具有同樣的識別功能。國際條約和一些國外立法在規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，對于主張權(quán)利的注冊商標(biāo)和被控侵權(quán)的標(biāo)識使用的措辭是不同的，注冊商標(biāo)稱為“registered trade mark”，被控侵權(quán)標(biāo)識則稱為“sign”，例如，TRIPS第16條第1項(xiàng)對構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)識使用的稱謂是“identical or similar signs”，歐盟《商標(biāo)指令》則將構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)識表述為“any sign” 。前引⑨，第182頁。 我國商標(biāo)法沒有類似的區(qū)別稱謂，而將二者同稱為“商標(biāo)”，這也就導(dǎo)致了實(shí)踐中使用的混亂，造成公眾理解上的偏差。例如，我國商標(biāo)法實(shí)施條例第76條規(guī)定的“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾”的行為屬于《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，綜合該兩條文的規(guī)定可以看出，前一條文的“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用”與后一條文的“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”實(shí)質(zhì)上是相同的。因此，我國商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定中，所表述的“商標(biāo)”，并非僅指商標(biāo)標(biāo)識本身這一種情形，從商標(biāo)侵權(quán)的屬性看，它實(shí)際上更像是國際條約和國外立法中的“sign”，即“標(biāo)識”、在商業(yè)活動中使用的“標(biāo)識”。只要在客觀上能實(shí)現(xiàn)識別的作用，無論其被稱為商品名稱或者商品裝潢，還是企業(yè)名稱或者商號，均應(yīng)當(dāng)被歸入商標(biāo)侵權(quán)中“標(biāo)識”的范圍，屬于商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)”。既然其他幾種商業(yè)標(biāo)識也同樣能夠發(fā)揮識別的作用，那么對這些商業(yè)標(biāo)識的使用自然也構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。

其次，歐盟法院的兩個(gè)判例雖然沒有涉及“商標(biāo)使用”行為，但是在商標(biāo)侵權(quán)的判斷中，歐盟法院還是明確要求商標(biāo)意義上的使用行為存在的。在阿森納案中，歐盟法院雖然將用于表達(dá)忠誠的使用行為歸入可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的范圍，但是并非不限制商標(biāo)侵權(quán)的行為方式，而是在強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)客觀地認(rèn)定標(biāo)識的使用屬性。Colomer指出，表達(dá)對俱樂部的支持、忠誠或者從屬關(guān)系的使用行為，會影響消費(fèi)者對于產(chǎn)品的購買，因此這種表達(dá)忠誠的使用具有表明該商品與俱樂部存在聯(lián)系的意義。歐盟法院同意將這種體現(xiàn)支持、忠誠或者從屬關(guān)系的使用行為納入“商標(biāo)使用”的觀點(diǎn)。Guido Westkamp， Emerging Issues in Intellectual Property， Edward Elgar，p186. 可見，這種使用行為也是構(gòu)成“商標(biāo)使用”的。同樣，在Celine商標(biāo)案中，將標(biāo)識用作公司名稱或商號來識別公司或指示正在開展的營業(yè)活動，當(dāng)該公司或營業(yè)活動涉及商品的生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)時(shí)，對公司或營業(yè)活動的指示功能就很難與對商品或服務(wù)來源的指示功能區(qū)分開了?；谏鲜鍪褂脴?biāo)識的行為所實(shí)現(xiàn)的功能與商標(biāo)的基本功能相一致，因此，不能將上述使用行為從“商標(biāo)使用”行為中排除出去。而對于上述商標(biāo)法實(shí)施條例和最高人民法院商標(biāo)司法解釋的規(guī)定，既然如上文所述，條文中涉及的各種商業(yè)性標(biāo)識構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)”，那么對這些標(biāo)識以產(chǎn)生識別作用為目的而進(jìn)行的使用行為自然可以納入“商標(biāo)使用”的范圍。

綜上，“商標(biāo)使用”構(gòu)成我國商標(biāo)法中商標(biāo)侵權(quán)行為的前提，該行為表現(xiàn)為在與注冊商標(biāo)相同或類似的商品上使用與注冊商標(biāo)標(biāo)識相同或類似的商標(biāo)，且以造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)為必要條件。

六、貼牌加工與“商標(biāo)使用”

在明確了“商標(biāo)使用”在不同情形下的內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，我們再來解答文章開始提出的問題，即分析貼牌加工與“商標(biāo)使用”的關(guān)系，考察貼牌加工現(xiàn)實(shí)中存在的貼牌加工行為表現(xiàn)方式并不是唯一的，典型的貼牌加工行為，也是實(shí)踐中爭議最大的貼牌加工行為應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為：我國境外享有合法權(quán)利的商標(biāo)所有人或商標(biāo)使用人委托我國的加工企業(yè)，加工制作貼附有其指定商標(biāo)的產(chǎn)品，加工完畢后，產(chǎn)品全部出口到國外，并不在國內(nèi)銷售的情形。本文將以此種表現(xiàn)方式的行為為研究對象，對其他表現(xiàn)形式的貼牌加工行為暫不涉及。 在各種情形中是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”。

（一）貼牌加工與創(chuàng)設(shè)權(quán)利的“商標(biāo)使用”

在貼牌加工中，意圖通過貼牌加工在中國創(chuàng)設(shè)權(quán)利的主體也是國外委托方，其在國外雖然合法擁有商標(biāo)權(quán)利，其欲在中國也獲得商標(biāo)權(quán)，必須要比國內(nèi)的商標(biāo)注冊申請人更早地在中國境內(nèi)使用涉案商標(biāo)，而且這種使用還需在中國境內(nèi)達(dá)到有一定影響的程度。然而，貼牌加工的產(chǎn)品在加工完畢后會全部出口至國外，中國的消費(fèi)者沒有機(jī)會接觸到這些產(chǎn)品及產(chǎn)品上的商標(biāo)，故委托方的這種行為方式無法達(dá)到《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的情形，無法在中國獲得相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)利。因此，在“無印良品”案中，法院認(rèn)定株式會社良品計(jì)畫通過貼牌加工而貼附的商標(biāo)在中國境內(nèi)不屬于 “已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，不能以此為依據(jù)阻止北京棉田紡織品有限公司注冊與其近似的商標(biāo)。

（二）貼牌加工與維持權(quán)利的“商標(biāo)使用”

在貼牌加工中，合法擁有商標(biāo)權(quán)的主體是國外委托方，因此想通過貼牌加工來主張維持商標(biāo)權(quán)利的主體也是該委托方。委托方委托國內(nèi)企業(yè)加工產(chǎn)品，雖然沒有進(jìn)入中國市場，但是其最終目的還是為了銷售，是發(fā)揮商標(biāo)的識別功能，能夠反映出其具有積極、真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，故沒有必要撤銷該商標(biāo)。因此，在“SCALEXTRIC”案中，法院認(rèn)為，在宏比福比公司提交的證據(jù)足以證明其在涉案三年期間內(nèi)委托中國企業(yè)加工玩具成品并銷往國外的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為構(gòu)成“商標(biāo)使用”，從而維持了涉案商標(biāo)。

（三）貼牌加工與商標(biāo)侵權(quán)的“商標(biāo)使用”

在貼牌加工中，可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主體是相對于國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人而言的，因此加工方和委托方均有可能面臨侵權(quán)的指控。

對于加工方，其在商品或與之有關(guān)的對象上貼附商標(biāo)的行為客觀上具有使用商標(biāo)的形式，但這是一個(gè)單純的事實(shí)，商標(biāo)法要對加工方的行為進(jìn)行評價(jià)必須明確加工方使用商標(biāo)的目的和用途，考察該行為是否符合“商標(biāo)使用”的其他構(gòu)成要件。首先，加工方貼附商標(biāo)的行為在主觀上并不是為了指明商品或服務(wù)的來源。加工方貼附商標(biāo)是其完成加工任務(wù)的一個(gè)環(huán)節(jié)，并非為了銷售，加工的商品全部出口，沒有進(jìn)入到加工國的市場流通領(lǐng)域，在整個(gè)過程中，該行為面對的是委托方，而非一般消費(fèi)者。其次，貼附商標(biāo)的行為在客觀上也不會產(chǎn)生指示商品或服務(wù)來源的效果。由于加工的商品沒有進(jìn)入加工國市場，國內(nèi)的消費(fèi)者不會接觸到加工產(chǎn)品，也就不會將該產(chǎn)品上的商標(biāo)與產(chǎn)品的加工方建立起對應(yīng)聯(lián)系，商標(biāo)的識別功能沒有在出口國消費(fèi)者心目中得以發(fā)揮。最后，加工方?jīng)]有利用商標(biāo)作為媒介來獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。加工方雖然通過加工獲取了利潤，但是該利潤并非通過商標(biāo)獲得，加工方?jīng)]有利用商標(biāo)推廣其自身的加工服務(wù)，商標(biāo)所表達(dá)的信息與加工方的加工服務(wù)不發(fā)生聯(lián)系。綜上，貼牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)使用，加工方不承擔(dān)商標(biāo)直接侵權(quán)責(zé)任。

對于委托方，其委托貼牌加工的目的是將加工的產(chǎn)品全部進(jìn)口到目的國市場進(jìn)行銷售，所有商品均進(jìn)入到目的國的市場進(jìn)行流通，有機(jī)會見到該商品的也是在目的國的消費(fèi)者，“商標(biāo)使用”所要實(shí)現(xiàn)的商標(biāo)識別功能是在目的國才得以發(fā)揮。因此，即使說貼牌加工中存在“商標(biāo)使用”，也是國外委托方使用其國外注冊商標(biāo)的一種特殊方式，該使用行為的實(shí)際使用者是國外委托方，國內(nèi)加工方只是國外委托方在加工商品上使用商標(biāo)行為的實(shí)施者，而且，該商標(biāo)使用行為是在目的國的使用，而非在出口國的使用。

現(xiàn)實(shí)中存在這樣一種觀點(diǎn)，雖然貼牌加工的產(chǎn)品沒有在中國銷售，全部出口至國外，但是出口行為與銷售行為一樣，都屬于商業(yè)流通的性質(zhì)，都是商標(biāo)專用權(quán)所控制的商標(biāo)使用行為。如果商標(biāo)權(quán)人無法在商品銷售、出口等流通環(huán)節(jié)對侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)施控制，將難以實(shí)現(xiàn)對其商標(biāo)權(quán)的有效保護(hù)?！俺隹凇毙袨闃?gòu)成商標(biāo)侵權(quán)在國外的商標(biāo)制度中是有明文規(guī)定的，雖然我國商標(biāo)法及商標(biāo)法實(shí)施條例沒有明確“出口”是否屬于商標(biāo)專用權(quán)所控制的行為，但是《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第3條規(guī)定“國家禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進(jìn)出口”，這就意味著商標(biāo)權(quán)人可以通過海關(guān)禁止擅自使用其商標(biāo)的商品的出口。張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)——兼論商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期，第33頁。 筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷。首先，我們討論貼牌加工的侵權(quán)問題是針對國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)而言的，根據(jù)商標(biāo)權(quán)的地域性原則，產(chǎn)品出口至國外后是否會構(gòu)成侵權(quán)就脫離了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的控制范圍，國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人在國外主張商標(biāo)權(quán)利要以在該國獲得注冊為基礎(chǔ)，并且依據(jù)的也應(yīng)是該國的商標(biāo)法律規(guī)范。其次，商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)符合公開使用的要求，即指在公開的商業(yè)流通領(lǐng)域使用商標(biāo)，從而為不特定多數(shù)的相關(guān)公眾所感知。但是貼牌加工中的出口環(huán)節(jié)與加工環(huán)節(jié)都是一般消費(fèi)者無法接觸到的。在貼牌加工的生產(chǎn)和出口運(yùn)輸過程中，所涉及的經(jīng)營者雖然與加工商品具有密切聯(lián)系，但是他們并非加工商品的購買者，他們僅通過與加工方開展業(yè)務(wù)往來或者通過運(yùn)輸商品等方式獲知所貼的商標(biāo)，這些經(jīng)銷商不需要通過加工商品上附著的商標(biāo)識別商品的來源，此時(shí)商標(biāo)并未發(fā)揮識別商品來源的功能，上述經(jīng)營者也并非貼牌加工商品的相關(guān)公眾。同時(shí)，由于貼牌加工的商品最終并不進(jìn)入中國大陸地區(qū)的流通領(lǐng)域，因此，能夠接觸所貼商標(biāo)的主體是特定的，他們雖然人數(shù)不確定，但他們與受托方之間均存在特定的身份關(guān)系，貼有商標(biāo)的商品在上述特定主體之間的流轉(zhuǎn)，并非公開使用。故貼牌加工的出口環(huán)節(jié)并不構(gòu)成“商標(biāo)使用”。

因此，貼牌加工不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的“商標(biāo)使用”。在“鱷魚”案中，法院以貼牌加工的產(chǎn)品不在中國市場流通銷售，涉案標(biāo)識在中國境內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)識別商品來源的功能為依據(jù)，認(rèn)定貼牌加工行為不構(gòu)成“商標(biāo)使用”是符合立法原意的。

綜上所述，由于制度設(shè)立的目的和功能不同，“商標(biāo)使用”在三種情形下所具有的內(nèi)涵和要求也存在區(qū)別，即使同在貼牌加工領(lǐng)域，在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判斷時(shí)會得出不構(gòu)成“商標(biāo)使用”的結(jié)論，但在進(jìn)行權(quán)利創(chuàng)設(shè)或維持的判斷時(shí)則會得出不同甚至相反的結(jié)論，這并非是多重標(biāo)準(zhǔn)，而是與商標(biāo)的本質(zhì)屬性相適應(yīng)的區(qū)別分析，彼此之間并不存在沖突。

“商標(biāo)使用”是商標(biāo)權(quán)能產(chǎn)生和得以維持的前提和基礎(chǔ)，也構(gòu)成商標(biāo)權(quán)受到保護(hù)的必要條件，正確把握“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵和要求，是對各種涉商標(biāo)行為的性質(zhì)進(jìn)行判斷的重要基礎(chǔ)?！吧虡?biāo)使用”在商標(biāo)領(lǐng)域的重要地位在貼牌加工行為性質(zhì)的認(rèn)定中體現(xiàn)得尤其明顯，借助于對貼牌加工案件的分析，我們可以總結(jié)出商標(biāo)在使用過程中出現(xiàn)的不同情形，并由此探討“商標(biāo)使用”的具體內(nèi)涵，幫助我們對這一商標(biāo)法之核心概念進(jìn)行辨析，在分析中要從商標(biāo)的基本功能出發(fā)，認(rèn)清各項(xiàng)商標(biāo)制度的本質(zhì)，緊緊圍繞商標(biāo)權(quán)利保護(hù)的目的和范圍，這樣才能不為紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)狀況所迷惑，為商標(biāo)領(lǐng)域的問題提供清晰的解決思路。

Abstract：“The use of trademark” is the premise and foundation for trademark rights to be generated and maintained， which also accounts for the requirement for trademark rights to be protected. It has played an important role in identifying the feature of the original equipment manufacturer （OEM）. Based on the analysis of the OEM cases， this paper summarizes three different situations in using trademark such as the “creation of rights”， “maintenance of rights” and “infringement of rights” with their respective purposes and functions. The “use of trademark” bears different content and requirements in those three conditions above. Therefore， different conclusions can be reached in determining whether the OEM constitutes the “use of trademark”， which doesnt mean multiple standards but rather in accordance with pertinent feature of trademark with no conflict therefrom.

Key words：“the use of trademark” the original equipment manufacturer （OEM） law on trademark infringement of trademark rights