趙元松

[案情]

法院經(jīng)審理查明被告九匯公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登記設(shè)立，經(jīng)湖北省人民政府批復(fù)，該公司主要業(yè)務(wù)為白銀投資及經(jīng)營管理、白銀現(xiàn)貨電子交易服務(wù)、市場咨詢服務(wù)等；并要求該公司不得以集中交易方式進行標準化合約交易。九匯公司在網(wǎng)絡(luò)上開展“現(xiàn)貨白銀”交易，交易規(guī)則為標桿比例保證金為1.5%，交易方式為T+O雙向無間斷交易，交易機制為做市商。托管銀行為中國建設(shè)銀行。2014年9月，九匯公司的806號會員單位向原告楊某推銷被告的“現(xiàn)貨白銀”業(yè)務(wù)。在獲得原告的身份證、銀行卡信息后，九匯公司為原告開通了交易賬戶號。之后，原告通過九匯貴金屬行情分析系統(tǒng)開始與被告進行交易，虧損1007443.5元。

對此，原告楊某訴稱，被告通過欺詐和虛假宣傳，誘騙原告到被告處開設(shè)交易賬號。交易中，被告業(yè)務(wù)員通過網(wǎng)絡(luò)、電話等種種欺詐手段誘導(dǎo)原告頻繁交易、不斷追加保證金，導(dǎo)致虧損。請求確認原告在被告九匯公司的開戶和全部交易無效，判令返還原告合同款并支付利息；判決被告樂安建行對前述款項承擔(dān)連帶責(zé)任。被告九匯公司辯稱，其具有合法的主體資格和從業(yè)資格，系現(xiàn)貨白銀的電子交易平臺服務(wù)商，不參與客戶之間的直接交易，僅收取交易傭金，客戶之間交易的盈虧與其無關(guān)，僅與原告所屬會員單位形成服務(wù)關(guān)系。被告是否屬于變相期貨交易行為，應(yīng)由各地證監(jiān)局負有認定。被告樂安建行辯稱，原告的損失與其無關(guān)，不存在與九匯公司惡意串通坑害原告的行為，并非原告與九匯公司簽訂的委托理財合同的相對方，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

[審判]

法院審理認為：從九匯公司電子合約品種的交易規(guī)則可以看出，涉案交易行為采用了期貨交易的規(guī)則，涉案交易行為之目的并非轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨白銀的所有權(quán)，而是通過價格漲跌獲得利潤，與現(xiàn)貨交易存在本質(zhì)差別，九匯公司辯稱涉案交易行為屬于現(xiàn)貨交易，與事實不符，不予以采信。原告在九匯公司電子交易系統(tǒng)中的交易對手為被告九匯公司，且交易資金也受到被告九匯公司的管控，至于在交易系統(tǒng)中存在的會員單位，僅是為了區(qū)分客戶的來源。根據(jù)國務(wù)院頒布的《期貨交易管理條例》第四條、第六條規(guī)定，被告與原告的交易行為違反效力強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。根據(jù)《合同法》第五十六條及第五十八規(guī)定，判決被告返還原告的全部損失。被告樂安建設(shè)銀行不承擔(dān)連帶責(zé)任。（案情詳參江西省樂安縣人民法院民事判決書（2015）樂民初字第116號）

[評析]

本案的主要爭議焦點是：涉案交易行為是否構(gòu)成非法期貨交易？下面就非法期貨交易認定標準、客戶與交易公司及其會員單位的關(guān)系、交易的合法性、交易的法律后果等問題進行探討。

一、非法期貨交易的相關(guān)概念界定

（一）現(xiàn)貨交易、期貨交易與非法期貨交易的定義與特征

現(xiàn)貨交易，即通常我們所稱的貨物買賣，是指買方通過支付價款，獲得賣方轉(zhuǎn)移的標的物所有權(quán)的行為。按照標的物交付時間的不同，可分為即期現(xiàn)貨交易和遠期現(xiàn)貨交易?，F(xiàn)貨市場是以滿足生產(chǎn)、流通為目的而進行商品貨物交換的場所，其參與者一般是具有現(xiàn)貨背景的機構(gòu)?，F(xiàn)貨市場不允許采用基于保證金制度上的集中對沖交易制度。

期貨市場是涉及社會公眾信用和利益的金融市場，期貨交易主要具有發(fā)現(xiàn)價格和套期保值的經(jīng)濟功能，是企業(yè)規(guī)避現(xiàn)貨交易價格風(fēng)險的工具，同時也是一種允許眾多以賺取買賣差價為動機的投機者參與交易的投資工具。期貨交易是指在期貨交易所進行的期貨合同及選擇權(quán)合同買賣。期貨交易的基本要素有期貨交易所設(shè)計、未來交割、標準化合約。2012年修改后的《期貨交易管理條例》（以下簡稱《條例》）第2條規(guī)定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標的的交易活動。期貨合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標的物的標準化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。期權(quán)合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約。據(jù)此，結(jié)合《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》的相關(guān)禁止性規(guī)定，以及國內(nèi)實踐和境外經(jīng)驗，期貨交易有四個主要特征是期貨交易的方式是公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準的其他方式，投資者可以反向?qū)_了結(jié)持倉義務(wù)。關(guān)于集中交易方式，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》的規(guī)定，集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。二是期貨交易的標的是標準化合約，包括期貨合約和期權(quán)合約。標準化合約，是指由市場組織者事先制定并統(tǒng)一提供的，與期貨交易機制密切相關(guān)的一類特殊合同。標準化合約的條款一般包括交易商品的數(shù)量、交易保證金、交易時間、報價單位、最小變動價位、交割質(zhì)量標準、交割地點、交割時間等，合約要素中僅有價格項是事先未確定的，需要通過交易形成。采用集中交易方式交易標準化合約是期貨交易的本質(zhì)特征，是期貨市場區(qū)別現(xiàn)貨市場的本質(zhì)差別之一?，F(xiàn)在隨著信息化技術(shù)的發(fā)展，電子交易平臺成為主要交易平臺，投資者可以散出各地，對集中交易的理解不能機械地理解為場所的集中，也可以理解為交易平臺等的集中。三是期貨交易采用保證金的交易機制。期貨市場是建立在保證金制度上的集中對沖交易，期貨交易允許投資者在沒有實物（或不需要實物）的情況下買多和賣空遠期交貨合同。四是交易所作為中央對手方或者承擔(dān)中央對手方的職能，為期貨交易提供集中履約擔(dān)保。因此，判斷一項交易是否構(gòu)成期貨交易，形式上應(yīng)具備標準化合約、集中交易、保證金制度、對沖交易等期貨交易規(guī)則，實質(zhì)上應(yīng)不以轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)為目的，而是期望在價格波動中賺取差額利潤。凡符合上述特征的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經(jīng)依法批準的即為非法期貨交易活動。在最高人民法院（2011）民二終字第55號判決書中，也認為“以集中交易方式進行標準化合約交易是變相期貨的基本特征?！?/p>

而非法期貨交易，顧名思義，是指未經(jīng)國家主管部門的批準，一些地方機構(gòu)、企業(yè)甚至個人，假借現(xiàn)貨交易或其他交易形式的名義實際采用期貨市場的運行機制和交易規(guī)則、方式，是未經(jīng)批準的期貨交易的違法行為。按照《條例》對期貨的定義，凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經(jīng)依法批準的即為非法期貨交易活動。非法期貨交易是我國法律嚴厲禁止的一種非法商業(yè)行為。非法期貨交易也常被稱之為變相期貨交易，2007年《條例》第89條規(guī)定“任何機構(gòu)或者市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；實行當(dāng)日無負債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于20%合約（或者合同）標的額的?！?012年《條例》修改時，規(guī)定凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經(jīng)依法批準的即為非法期貨交易活動，刪去了有關(guān)“變相”期貨交易的規(guī)定。

目前，市場上非法期貨交易的主要特征是”（1）打著“現(xiàn)貨交易”的合法外衣誘騙客戶簽約操作。這些非法期貨公司（交易平臺）往往經(jīng)過政府有關(guān)部門的合法注冊和批準從事現(xiàn)貨交易，以此為合法外衣，假借現(xiàn)貨交易、電子商務(wù)或其他某種交易形式的名義，并不自稱或也不承認其為期貨交易。實行會員制，其會員單位也多經(jīng)過工商注冊，內(nèi)部職能分工明確，有專門的分析師團隊和服務(wù)團隊。聘請年輕女子通過炒股QQ群、微信群等招攬客戶，通過精心設(shè)計的流程，以投資黃金、白銀、原油等現(xiàn)貨市場“門檻更低、手續(xù)簡便和高額收益”為餌，刻意隱瞞交易風(fēng)險、夸大投資回報率等方式吸引客戶加入。會員單位內(nèi)部多設(shè)有講師，定期以“分析師”的身份為投資者講解所謂操作技巧，在讓投資人短暫盈利后接著讓投資人經(jīng)歷虧損，之后再強烈鼓動投資人為挽回前期損失而追加投資，就此步入圈套、越陷越深。（2）采用高倍率杠桿保證金制度、集中交易、當(dāng)日無負債結(jié)算制度、標準化合約、未來交易等期貨交易基本規(guī)則。（3）做市商制度。交易公司（交易平臺）做“市商”，根據(jù)國際貨物價格漲跌與客戶對賭，同時交易公司收取交易的手續(xù)費、點差、過夜費等費用，會員單位按客戶的交易量獲得交易公司返還的傭金。因此，為了更多賺取客戶資金，會出現(xiàn)暗箱操作，更改交易價格等。

（二）現(xiàn)貨交易與期貨交易的區(qū)別

期貨交易與現(xiàn)貨交易二者之間存在著本質(zhì)區(qū)別：（1）交易目的不同。現(xiàn)貨交易的目的是讓渡或取得標的物的所有權(quán)；而期貨交易的目的是為轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨市場的價格風(fēng)險或者從期貨市場的價格波動中獲取利潤，既不存在，也不需要實物交割，交易期貨合約通過對沖平倉的方式了結(jié)。交易目的不同是兩者的本質(zhì)區(qū)別，這決定了相關(guān)交易制度的設(shè)計與安排。（2）交易功能不同?，F(xiàn)貨交易功能主要是促進商品的流轉(zhuǎn)，而期貨交易中主要功能是套期保值、發(fā)現(xiàn)價格和投資管理。（3）交易性質(zhì)不同。現(xiàn)貨交易的性質(zhì)是傳統(tǒng)的商品交換，期貨交易性質(zhì)是金融投資工具。（4）交易方式不同?，F(xiàn)貨交易一般是交易雙方分散、不公開、一對一地協(xié)商并最終敲定交易全部內(nèi)容，進而簽訂合同，屬于場外交易。期貨交易的形式是在特定的場所，即期貨交易所集中買賣，實行保證金、當(dāng)日無負債等制度。期貨交易必須在期貨交易所內(nèi)公開進行并完成，屬于場內(nèi)交易。（5）是否需要嚴管不同。期貨行業(yè)是個特許行業(yè)，法律規(guī)定了嚴格的審批和監(jiān)管措施，期貨交易所、期貨公司等市場主體的設(shè)立，期貨交易品種、交易規(guī)則、期貨公司業(yè)務(wù)范圍等各項業(yè)務(wù)制度和活動，均需要經(jīng)有關(guān)部門嚴格審批和監(jiān)管?，F(xiàn)貨交易通常不需要嚴格監(jiān)管。

二、交易行為的定性——非法期貨交易的認定標準

（一）非法期貨交易認定標準

結(jié)合現(xiàn)貨和期貨的本質(zhì)區(qū)別及前文對非法期貨交易的定義，可以得出非法期貨的認定標準 是未經(jīng)我國國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)的批準；二是在組織交易和交易過程中是采用期貨交易規(guī)則和途徑。三是不以取得標的物所有權(quán)為交易目的，而以投機交易為主的交易行為。

1.“未經(jīng)我國國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)的批準”是認定其違法性的基本依據(jù)。合法的期貨交易受到政府的嚴格監(jiān)管，非經(jīng)批準不得進行?！稐l例》第6條規(guī)定：“設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)審批。未經(jīng)國務(wù)院批準或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動?！钡?條規(guī)定：“期貨交易應(yīng)當(dāng)在依照本條例第六條第一款規(guī)定設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他期貨交易場所進行。禁止在前款規(guī)定的期貨交易場所之外進行期貨交易?！边@些規(guī)定都充分表明，只有經(jīng)過有權(quán)機關(guān)批準的企業(yè)和個人才有期貨從業(yè)資格。目前，經(jīng)國務(wù)院同意并有中國證券監(jiān)督管理委員會批準的可以開展期貨交易的場所只有上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所和中國金融期貨交易所。在“恒泰大通黃金投資有限公司訴王冬凌合同糾紛案”（2014）高民申字第2739號）北京市高級人民法院裁定認為“期貨交易應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他期貨交易場所進行。恒泰大通公司未經(jīng)批準設(shè)立黃金交易平臺進行黃金期貨交易，其行為違反了我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效?！?/p>

2.“不以取得標的物所有權(quán)為交易目的”是區(qū)別期貨交易與現(xiàn)貨交易的實質(zhì)要件，在實踐中的具體表現(xiàn)便是實物交割率。期貨交易中實物交割不是目的，如芝加哥商品交易所（CBOT）的小麥期貨實物交收量基本上在0.5%以下。而現(xiàn)貨交易的目的是實物和價值的交換，即使遠期合約交易，現(xiàn)貨交易的實物交收量也很大，實物交收應(yīng)該在99%以上，只有少數(shù)無法履約的，采用放棄保證金的形式。非法期貨交易雖然刻意規(guī)避“期貨”二字，突出強調(diào)其為現(xiàn)貨市場或遠期現(xiàn)貨市場，但實際上并無現(xiàn)貨交割。非法期貨交易的目的不是為了商品價值的轉(zhuǎn)移，同時不具備轉(zhuǎn)移風(fēng)險的目的，惟一的目的是在不規(guī)范的運作環(huán)境下，為少數(shù)人牟取非法利益。

3.“主要采用期貨交易的交易機制”是認定為非法期貨交易的重要依據(jù)。在國家有關(guān)機關(guān)開展的清理整頓各類交易場所歷次專項活動中，依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》（國發(fā)[2011]38號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發(fā)[2012]37號）所確定六條清理整頓的標準：不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行；不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權(quán)益按照標準化交易單位持續(xù)掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，權(quán)益持有人累計不得超過200人；不得以集中交易方式進行標準化合約交易；未經(jīng)國務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準，不得設(shè)立從事保險、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易。歸納來看，就是不得采取集中交易、標準化合約、保證金制度、當(dāng)日無負債結(jié)算制度（當(dāng)日無負債結(jié)算制度，是指交易平臺在每日交易結(jié)束后，根據(jù)當(dāng)日結(jié)算價計算客戶當(dāng)日的持倉盈虧，如有持倉虧損必須于下一交易日前補足，否則客戶在手合約會被強制平倉。）等期貨交易的基本方式進行交易。

非法期貨交易采取期貨交易的主要交易方式，但為了為了逃避整頓，會有所調(diào)整或改變，但本質(zhì)上還是期貨交易的方式。在聯(lián)泰公司黃金期貨一案中，中國證監(jiān)會出具了《關(guān)于對上海聯(lián)泰黃金制品有限公司經(jīng)營行為認定意見的函》，指出聯(lián)泰公司的主要經(jīng)營特征有四點：打電話的方式招攬公眾投資者參與交易；對象為標準化合約；交易和對沖機制；杠桿效應(yīng)。中國證監(jiān)會認為，這些特征與期貨交易特征基本相符，故認定為非法期貨交易。檢察機關(guān)在公訴時也指出，聯(lián)泰公司買賣的直接對象不是黃金實物本身，而是期貨的合約；交易的目的不是黃金實物，而是投機獲利；結(jié)算的方式不是貨到款清，而是每日結(jié)算盈虧的期貨交易結(jié)算方式；這些形式以及從交易的方式、交易的場所、交易的保障制度、交易的商品范圍等方面，都符合期貨交易的一般規(guī)定。因此認為聯(lián)泰公司的經(jīng)營行為符合期貨交易的本質(zhì)特征，僅個別形式不同于正常的期貨交易，依法認定為非法期貨交易。

在實踐中，法院在認定非法期貨交易時，可以按照以上三條標準進行認定：在交易手法上，著重審查是否采取期貨交易的基本規(guī)則，是否符合期貨的基本特征，不應(yīng)受制于章程、制度的文字有無期貨之名。即使有關(guān)合同在文字上以“現(xiàn)貨合同訂購”或“合同訂購交易”名稱代替了“期貨交易”字樣，但其規(guī)則內(nèi)容采取期貨的基本規(guī)則制度，這類交易名為現(xiàn)貨訂購交易，實為非法期貨交易，這是一種規(guī)避法律的行為。海淀區(qū)法院認為標準化合約、公開交易、集中交易、未來交付、以保證金做擔(dān)保、以對沖方式完成交易則為期貨交易。二是綜合審查全案證據(jù)及事實，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風(fēng)險利潤，是否有實物交割。如果交易平臺沒有國家主管部門批準，以現(xiàn)貨的名義開展“以保證金為基礎(chǔ)的遠期標準化合同的集中交易”，在交易過程中沒有實物交割，必然是非法期貨交易。

（二）本案行為的定性

在本案中，九匯公司成立形式合法投資公司，為客戶開設(shè)賬戶，提供網(wǎng)絡(luò)電子交易系統(tǒng)，實行做市商制度，以國際現(xiàn)貨白銀市場價格為基礎(chǔ)向客戶提供交易的買賣價格，在保證金買賣模式下，雙方交易的標的是將來某時點、在九匯公司的交易平臺上交割標準化合約，客戶買賣的目的并非收取白銀制品的實物，而是通過買入賣出實現(xiàn)盈利，且具有多客戶集中交易的特點。其交易方式完全符合《期貨交易管理條例》規(guī)定的非法期貨交易的特征（l）從交易目的來判斷。從被告九匯公司的保證金、風(fēng)險提示、限倉、強行平倉等制度，結(jié)合原告賬戶報表可以看出，客戶建倉時可以買空也可以賣空，也就是說被告九匯公司不斷向客戶提供買、賣雙向的價格，并按其提供的價格接受客戶的買賣要求，在原告與其所有交易中始終沒有實物交割，均是通過平倉與建倉相反的操作了結(jié)了合同義務(wù)。由此事實可知涉案交易行為之目的并非轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨白銀的所有權(quán)，而是通過價格漲跌獲得利潤。這符合期貨交易的實質(zhì)。（2）從交易特征來看，客戶只要通過被告九匯公司的審核，就可在被告九匯公司開設(shè)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺開戶，向其指定的賬號匯入一定數(shù)量的資金作為買賣的保證金即可與被告九匯公司開展交易，因此，就單獨客戶而言，其與被告九匯公司是對 的交易，因被告九匯公司以會員單位制發(fā)展客戶，被告九匯公司是同時與會員單位所發(fā)展的客戶開展了買、賣行為，實際上構(gòu)成了集中交易的結(jié)果。（3）從交易對象來看，交易品種、最小變動單位、交易時間、報價單位、最小變動、延期費、實物交收方式、實物交收時間、實物交收品級、實物交收地點合約要素是交易前就確定好的，僅價格 項未經(jīng)事先確定，客戶只能選擇相應(yīng)的合約類型進行交易，并不參與合約條款的協(xié)商與擬定，亦不能對合約內(nèi)容作出修改，具體價格是交易時被告九匯公司提供的實時價格，客戶下單買賣的實際上是以“白銀”為名稱的標準化合約。因此，本案中的白銀合約符合標準化合約的特征。（4）實行當(dāng)日無負債結(jié)算制度，九匯公司與客戶簽訂的協(xié)議書中約定了保證金制度，要求客戶須在交納保證金后才能開展交易，保證金用于保證客戶的履約能力并結(jié)算盈虧。當(dāng)日進行盈虧結(jié)算，保證金不足標的的時，將強制平倉，這表明交易采用當(dāng)日無負債結(jié)算制度。（5）交易的合法性來看。本案中，九匯公司及其會員單位并未取得國家有關(guān)主管部門，不具備真正的期貨交易市場準入資格，且不具備期貨交易的專業(yè)素質(zhì)和投資經(jīng)驗。并且其會員單位的收入主要是來自九匯公司對客戶傭金的返還，這樣在受自身利益驅(qū)動之下，其在指導(dǎo)客戶交易之時便會頻繁、惡性炒單或在開展期貨交易咨詢之時極力誤導(dǎo)客戶，以損害客戶的利益而獲取傭金，給客戶巨大的操作風(fēng)險，是一種嚴重破壞市場經(jīng)濟秩序的行為。其行為違反了我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。（6）實行保證金制度。被告九匯公司的預(yù)付款制度就是 種保證金制度，在客戶的賬戶達到定風(fēng)險率時，被告九匯公司就可以采取強制平倉機制，強行劃走原告在該賬戶中的錢款，而被告九匯公司的“現(xiàn)貨白銀”電子交易系統(tǒng)的控制器由被告其掌握并控制，由此，被告九匯公司就控制了整個交易，故原告的交易是非法交易。

從以上分析可以看出，九匯公司未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，通過非規(guī)范的“買空”、“賣空”行為炒賣白銀，涉案交易行為采用了期貨交易的規(guī)則，其所組織的現(xiàn)貨訂購交易與《電子交易規(guī)范》中規(guī)定的大宗商品電子交易存在重大區(qū)別，與《條例》所規(guī)定的期貨交易特征相近，所采取交易機制完全符合《條例》關(guān)于非法期貨交易機制的特征，與現(xiàn)貨交易存在本質(zhì)差別，且未經(jīng)期貨管理部門的批準，故該交易屬名為現(xiàn)貨訂購交易，實為非法期貨交易。

三、關(guān)于客戶與交易公司（交易平臺）、會員單位及結(jié)算銀行之間的關(guān)系認定

在非法期貨交易中，交易公司（交易平臺）之下往往有會員單位。由這些會員單位出面招攬客戶，會員單位員工作為行情分析咨詢師，為客戶提供操作建議，指導(dǎo)客戶進行操作。此外，現(xiàn)在的非法期貨交易都是通過電子平臺上操作，需要有一家或幾家銀行提供出入金端口，交易公司（交易平臺）與銀行簽訂有相關(guān)協(xié)議。這時，往往會產(chǎn)生個司題，客戶到底是和誰發(fā)生交易？客戶與交易公司（交易平臺）、會員單位、銀行之間是什么樣的法律關(guān)系？

非法期貨交易與正規(guī)期貨交易不同，交易公司（交易平臺）是做市商。做市商制度是由法人充當(dāng)做市商，不斷地向投資者提供買賣價格，并按其提供的價格接受投資者的買賣要求，以其自有資金和證券與投資者進行交易。在做市商市場，交易是在投資者和做市商之間完成的。會員單位雖然和交易公司（交易平臺）是不同的公司法人，業(yè)務(wù)范圍雖然也不同，會員單位的業(yè)務(wù)范圍為招攬客戶、指導(dǎo)客戶交易，交易公司（交易平臺）的經(jīng)營范圍為對客戶交易進行結(jié)算和擔(dān)保，但會員單位是交易公司（交易平臺）之下的會員，交易公司（交易平臺）、會員單位的業(yè)務(wù)范圍是其所組織交易的兩個階段，交易公司（交易平臺）負責(zé)確定交易品種合約，提供交易的場所、接收保證金、日常結(jié)算，會員單位組織交易并通過交易系統(tǒng)撮合成交，一個交易的完成必須要經(jīng)過這兩個階段，交易公司（交易平臺）、會員單位的行為對于交易的參與者來說是不可分割的一個整體。再者、會員單位是依靠交易公司（交易平臺）按比例返還的傭金獲得利益。因此，客戶與交易公司（交易平臺）、會員單位之間形成的是同一個法律關(guān)系，即期貨交易合同法律關(guān)系。

有觀點認為，認為客戶與交易公司（交易平臺）、會員單位之間是期貨經(jīng)紀合同關(guān)系及保證金合同關(guān)系。本文認為，這種觀點是錯誤的，也為以往的法院判決所不認可。最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十四條“因期貨經(jīng)紀合同無效給客戶造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效行為與損失之間的因果關(guān)系確定責(zé)任的承擔(dān)。一方的損失系對方行為所致，應(yīng)當(dāng)由對方賠償損失；雙方有過錯的，根據(jù)過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！钡谑鍡l第一款“不具有主體資格的經(jīng)營機構(gòu)因從事期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)而導(dǎo)致期貨經(jīng)紀合同無效，該機構(gòu)按客戶的交易指令入市交易的，收取的傭金應(yīng)當(dāng)返還給客戶，交易結(jié)果由客戶承擔(dān)?！痹撍痉ń忉尩囊?guī)定所指的期貨經(jīng)紀合同無效，是指沒有合法期貨經(jīng)紀主體資格的當(dāng)事人在合法的期貨交易市場進行期貨經(jīng)紀行為而導(dǎo)致的期貨經(jīng)紀合同無效。而非法期貨合同，是指現(xiàn)不具備合法資格的當(dāng)事人從事的期貨交易業(yè)務(wù)并未在合法市場入市交易。非法期貨交易的主體和交易場所均不合法，期貨經(jīng)紀合同無效只是主體不合法，交易場所還是屬于正規(guī)、合法的交易場所。

在本案中，被告九匯公司在風(fēng)險管控辦法中規(guī)定投資者賬戶實行一戶一碼制，且該賬戶是由被告九匯公司統(tǒng)一編排，并接受被告九匯公司監(jiān)管。根據(jù)E商貿(mào)通服務(wù)協(xié)議，被告九匯公司可對該賬戶中資金進行凍結(jié)。這說明原告的42×××13會員結(jié)算賬戶是由被告九匯公司為原告開設(shè)的，并受其監(jiān)管。在該公司官網(wǎng)上的“風(fēng)險告知書”，第一條明確提出“客戶一旦簽署本告知書，就代表其與湖北九匯貴金屬經(jīng)營有限公司進行貴金屬交易業(yè)務(wù)的風(fēng)險已進行了充分的認知及了解?！睆脑摳嬷獣锌梢郧宄刈C明原告以被告九匯公司為買賣對手方。至于在交易系統(tǒng)中存在的會員單位，僅是為了區(qū)分客戶的來源。同時根據(jù)被告九匯公司的《風(fēng)險控制管理辦法》第十六條規(guī)定投資預(yù)付款匯總監(jiān)管賬戶，摜存管銀行為九匯貴金屬開設(shè)的用于存放投資者資金的結(jié)算賬戶。入金，是指投資商將資金存入九匯貴金屬在存管銀行開立的投資預(yù)付款匯總監(jiān)管賬戶的過程。出金，是指根據(jù)投資者要求，將資金從九匯貴金屬的指商將預(yù)付款匯總監(jiān)管賬戶劃轉(zhuǎn)至投資者結(jié)算賬戶的過程。第十七條規(guī)定：九匯貴金屬對投資者的預(yù)付款以及貨款分別設(shè)立明細賬戶，按時登記核算投資者出入資金、盈虧、投資手續(xù)費等往來賬目的變動情況。資金轉(zhuǎn)出程序1.投資者向九匯貴金屬發(fā)出指令；2.九匯貴金屬確認該投資者已經(jīng)付清全部費用后，資金轉(zhuǎn)出；3.轉(zhuǎn)出資金不能超過當(dāng)日可出資金的數(shù)額?？蛻粼诰艆R公司電子交易系統(tǒng)中的交易對手為九匯公司，且交易資金也受到九匯公司的管控。

在本案中，根據(jù)客戶、九匯公司與銀行三方簽訂的E商貿(mào)通協(xié)議，銀行不參與到客戶與九匯公司的電子交易當(dāng)中，只是收取了入金的手續(xù)費，不存在非法獲利的行為?？蛻襞c銀行之間應(yīng)為金融服務(wù)關(guān)系。

四、關(guān)于交易行為違法性的認定機關(guān)

非法期貨交易的專業(yè)性較強，行為性質(zhì)的認定過程較為復(fù)雜，對于是否需要有關(guān)的行政主管部門就案件行為性質(zhì)出具定性意見，有觀點認為，依據(jù)《條例》第五條“國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)對期貨市場實行集中統(tǒng) 的監(jiān)督管理”的規(guī)定，認定非法期貨的有權(quán)機關(guān)是中國證監(jiān)會，除此之外，包括司法機關(guān)均無權(quán)認定。還有觀點認為，應(yīng)由專業(yè)部門作權(quán)威鑒定。司法實踐中的通說則認為，法院有權(quán)直接根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)進行認定，行政主管部門的認定意見并非必要證據(jù)，更非前置程序。

（一）行政機關(guān)是否有職權(quán)進行認定？

針對期貨交易的管理，1998年國務(wù)院《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》（國辦發(fā)（1998）131號）確認中國證監(jiān)會是全國證券、期貨市場的主管部門。2005年《證券法》第7條規(guī)定“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)需要可以設(shè)立派出機構(gòu)，按照授權(quán)履行監(jiān)督管理職責(zé)。”2007年《期貨交易管理條例》第5條亦規(guī)定“國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)對期貨市場實行集中統(tǒng)監(jiān)督管理。國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)派出機構(gòu)依照本條例的有關(guān)規(guī)定和國務(wù)院期貨管理機構(gòu)的授權(quán)，履行監(jiān)督管理職責(zé)?！庇纱丝梢?，根據(jù)我國法律和行政法規(guī)的規(guī)定，國務(wù)院內(nèi)設(shè)有專門的職權(quán)部門負責(zé)集中統(tǒng)一監(jiān)督管理全國的證券市場和期貨市場，作為我國期貨市場法定主管部門的證監(jiān)會，依據(jù)行政法理論有權(quán)就行為人經(jīng)營行為是否為期貨交易、是否經(jīng)過行政主管部門核準、是否超出許可經(jīng)營范圍以及具體的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額等專有問題進行認定。行政機關(guān)就行為人經(jīng)營行為違法性的認定對司法機關(guān)認定案件基本事實具有直接的證據(jù)效力，但采信時該證據(jù)也需經(jīng)過質(zhì)證。

（二）司法機關(guān)是否有權(quán)直接認定非法期貨交易？

針對非法期貨交易的認定應(yīng)適用行政前置程序的觀點，本文認為，是否需要適用行政前置程序應(yīng)由法律明確規(guī)定，只有在法律法規(guī)有明確規(guī)定行政程序前置的情況下，才需要對民事訴訟程序的發(fā)起時間進行限制。根據(jù)《民事訴訟法》第一百十一條的規(guī)定，起訴只要符合第一百零八條規(guī)定的條件，法院必須受理。相關(guān)期貨交易管理的法律、法規(guī)和有關(guān)訴訟法都沒有規(guī)定審理非法期貨交易案件時需要先由行政機關(guān)進行認定，因此，審理此類案件不適用行政前置程序。法院可以在審理時，就相關(guān)專業(yè)問題征詢有關(guān)機關(guān)的專業(yè)意見，作為辦案參考。但這并不是必經(jīng)程序，有關(guān)機關(guān)的專業(yè)意見也不是定案的前提。法院審理案件，應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)，以法律為準繩，獨立行使審判權(quán)。案件行為的定性是一個法律適用的過程，是司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)的重要內(nèi)容，這一過程不受任何單位和個人的非法干擾。

對此，司法實踐中的觀點是一致的，2009年，江蘇高級人民法院在審理啟東市帝華繭絲綢棉業(yè)有限公司訴嘉興中國繭絲綢市場交易結(jié)算有限責(zé)任公司、中國繭絲綢交易市場 案時，認為“目前無任何法律法規(guī)對非法期貨交易的認定應(yīng)由行政機關(guān)先行認定進行規(guī)定，故本案不適用行政前置程序。”浙江杭州市兩級法院在審理黃某等人非法經(jīng)營案時，也認為“行政部門未作出性質(zhì)認定的，不影響該類案件的審判?！边@兩個案例刊登在最高人民法院公開出版的報刊上，也間接表明了最高人民法院的立場。上海市高級法院與上海市檢察院曾就實踐中期貨案件法律適用難度較大的問題進行研討，并在會議紀要中強調(diào)，行政主管部門對刑事個案中非法證券、期貨的性質(zhì)認定不是必經(jīng)程序，其認定意見也不是刑事訴訟的必要證據(jù)。

作為行業(yè)主管機關(guān)的中國證監(jiān)會，也表明“證監(jiān)會出具性質(zhì)認定意見，本質(zhì)上是應(yīng)有權(quán)機關(guān)的請求，對其查處違法證券期貨活動提供的專業(yè)支持。證監(jiān)會出具的意見，僅供有權(quán)機關(guān)參考，不能代替其依法作出的認定結(jié)論。一項交易活動是否違法，須由有權(quán)機關(guān)在調(diào)查核實的基礎(chǔ)上，依法作出判斷?！薄蹲C監(jiān)會關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認定有關(guān)工作的通知》（證監(jiān)辦發(fā)（2013）111號）規(guī)定，各證監(jiān)局要積極配合地方人民政府對商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的查處工作，根據(jù)地方人民政府的工作需要，依法對商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動進行認定。該通知只是規(guī)定各證監(jiān)會有效承接地方公安、司法、工商等部門移送的認定和協(xié)作請求，并未規(guī)定對非法期貨的認定為行政前置程序。這說明證監(jiān)會也不認同行政前置的觀點。

五、關(guān)于非法期貨交易行為效力

（一）關(guān)于涉案交易行為的效力問題

一旦交易性質(zhì)認定為非法期貨交易，涉案交易行為的效力問題也就迎刃而解了。《合同法》第52條第一款第（五）項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于<適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定“合同法第五十二條第一款第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第13條規(guī)定“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定期貨經(jīng)紀合同無效（一）沒有從事期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)的主體資格而從事期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)的；（二）不具備從事期貨交易主體資格的客戶從事期貨交易的；（三）違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的?！薄稐l例》第4條規(guī)定“期貨交易應(yīng)當(dāng)在依照本條例第六條第一款規(guī)定設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他期貨交易所進行。禁止在前款規(guī)定的期貨交易所之外進行期貨交易?！钡?條規(guī)定“設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)審批。未經(jīng)國務(wù)院批準或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動?！薄稐l例》第四條、第六條的規(guī)定屬于效力強制性規(guī)定。依據(jù)以上規(guī)定，非法期貨交易合同無效。

本案中，九匯公司未經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準取得期貨交易資格是客觀事實。雖然經(jīng)湖北省宜昌市工商行政管理局登記設(shè)立，也取得湖北省人民政府批準該公司從事白銀投資及經(jīng)營管理、白銀現(xiàn)貨電子交易服務(wù)、市場咨詢服務(wù)等批復(fù)，但也明確規(guī)定規(guī)定該公司應(yīng)按照《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》的要求，不得將任何權(quán)益拆分均等份額公開發(fā)行，不得采取集中交易方式進行交易，不得將權(quán)益按照標準化交易單位持續(xù)掛牌交易，權(quán)益持有人累計不得超過200人，不得以集中交易方式進行標準化合約交易。九匯公司在明知自己沒有合法期貨交易資格的情況下，依然組織開展非法期貨交易，屬于未取得期貨業(yè)務(wù)主體資質(zhì)擅自進行期貨業(yè)務(wù)，違反了法律的強制性規(guī)定，故客戶九匯公司貴金屬行情分析交易系統(tǒng)中的開戶和全部交易自始至終無效。

（二）關(guān)于客戶參與非法期貨交易損失的承擔(dān)問題

根據(jù)《合同法》第五十六條“無效的合同或者被告撤銷的合同自始至終沒有法律的約束力”及第五十八“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。在過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”之規(guī)定，合同無效的，應(yīng)根據(jù)雙方過錯責(zé)任分別承擔(dān)責(zé)任。第3條規(guī)定“人民法院審理期貨侵權(quán)糾紛和無效的期貨交易合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方當(dāng)事人是否有過錯，以及過錯的性質(zhì)、大小，過錯和損失之間的因果關(guān)系，確定過錯方承擔(dān)的民事責(zé)任?！?/p>

在本案中，九匯公司作為非法期貨業(yè)務(wù)的設(shè)計者和組織者，在交易過程中處于主導(dǎo)地位，伙同其會員單位才有誘騙、欺詐的方式招攬不具備專業(yè)知識的客戶進行非法期貨交易，應(yīng)對交易行為的無效負有全部責(zé)任。作為無專業(yè)知識的客戶處于從屬地位，受誘騙而來，不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。雖然本案中客戶簽署的《風(fēng)險揭示書》、《風(fēng)險提示書》中，約定客戶自愿承擔(dān)此造成的風(fēng)險，以及由此帶來的一切可能損失。但根據(jù)《合同法》第52條第一款第（五）項、最高人民法院《關(guān)于<適用中華人民共和國合同法>若干司題的解釋（二）》第14條規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第2條“人民法院審理期貨合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)嚴格按照當(dāng)事人在合同中的約定確定違約方承擔(dān)的責(zé)任，當(dāng)事人的約定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外?！钡囊?guī)定，九匯公司制定的所有交易、結(jié)算規(guī)則均是與非法期貨交易所配套的規(guī)則，因非法期貨交易屬于法律所禁止的行為，其所制定的所有規(guī)則均屬違法的規(guī)則，所約定的內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定，依法應(yīng)認定為無效，所約定的責(zé)任承擔(dān)方式也無效。因此，本案中，九匯公司應(yīng)該承擔(dān)返還違法收取的客戶所有的手續(xù)費、傭金和全部的獲利。

六、完善對非法期貨交易的法律規(guī)制的建議

當(dāng)前，對非法期貨交易的規(guī)制，有關(guān)部門在不同層面都采取了一定措施，但成效不大，還存在不少問題。首先是法律規(guī)定不明確。我國目前已經(jīng)形成了包括《條例》、相關(guān)司法解釋、部門規(guī)章和規(guī)范性文件、期貨交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則和期貨行業(yè)協(xié)會的行業(yè)規(guī)則的法規(guī)制度體系，但法律層面上的《期貨法》一直未出臺。作為目前最高規(guī)范的《條例》規(guī)定了期貨交易、期貨合約等相關(guān)概念，也在第4條、第6條作出了不得作為的強制性規(guī)定，一直沒有對非法期貨交易進行定義或界定?！稐l例》草案第103條規(guī)定“非法期貨交易是指未經(jīng)中國證監(jiān)會批準，采用標準化合約和賣空、平倉對沖、集中撮合以及履約保證等交易機制，允許公眾投資者將其作為一種金融投資工具而參與的交易行為?！钡?guī)定最終未能面世。2007年《條例》第89條第一款規(guī)定兩項變相期貨認定標準，但該條所界定的變相期貨交易標準存在羅列式的規(guī)定在邏輯上不能周延，沒有性質(zhì)概括式的規(guī)定加以補充，既容易被規(guī)避，又容易被僵化理解或運用。這直接導(dǎo)致了非法期貨猖獗。其次，在執(zhí)法層面存在執(zhí)法不嚴違法不究。對非法期貨交易行為的監(jiān)管、認定和行政處罰等環(huán)節(jié)，由于多頭管理，各政府部門間工作銜接、配合不利，目前在這方面存在的問題尤為嚴重。作為期貨行業(yè)主管部門的證監(jiān)會對實踐中數(shù)量最多、非法期貨交易問題最突出的以大宗商品交易市場為代表的各類現(xiàn)貨交易市場沒有管轄權(quán)，這些市場屬于商務(wù)部門管理，黃金、白銀等貴金屬交易的管理權(quán)屬于中國人民銀行，這導(dǎo)致商務(wù)部、央行等部門管理相關(guān)行業(yè)，但并不對非法期貨交易行為進行認定或處罰，證監(jiān)會不監(jiān)管相關(guān)行業(yè)，只根據(jù)其他部門要求，被動地提供咨詢，出具認定書。同時，一些地方執(zhí)法部門出于地方保護主義，維護本地區(qū)企業(yè)的利益，對違法行為查處不力，甚至進行包庇，對些嚴重構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為也視而不見，不受理或拖延受理受害人的舉報。由于立法和行政執(zhí)法方面存在的上述問題，有關(guān)非法期貨交易的糾紛發(fā)生后，受害者往往陷入投訴無門的困境，最終，大量的糾紛演化為民事甚至刑事訴訟，使司法環(huán)節(jié)承受了很大的壓力，各地司法機關(guān)對法律的理解和適用也存在分歧。

針對這些問題，本文建議：一是完善相關(guān)立法，盡快出臺《期貨法》，明確非法期貨交易的本質(zhì)特征，突出非法期貨交易“未經(jīng)合法批準從事期貨交易”“不以轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)為目的”“主要采取期貨交易的交易規(guī)則”的特點。有關(guān)行業(yè)主管部門，針對頻頻爆出非法期貨交易的黃金、白銀等貴金屬交易和原油、白糖等大宗商品交易，盡快制定、出臺具有可操作性的行業(yè)規(guī)范明確界定相關(guān)商品交易的組織形式、交易機制、審批程序、交易流程、資金存管、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任等內(nèi)容，堵塞漏洞，同時也促進相關(guān)行業(yè)健康發(fā)展。二是加大行政執(zhí)法力度，確保違法必究、執(zhí)法必嚴。各地執(zhí)法機關(guān)從經(jīng)濟發(fā)展的長遠和大局出發(fā)，打破地方保護主義，針對本轄區(qū)的非法期貨交易案件嚴格執(zhí)法，積極回應(yīng)受害人的舉報，屬于違法行為的，嚴肅查處，依法給予行政處罰；觸犯刑法的，依法移交司法機關(guān)。三是司法機關(guān)嚴格按照法律法規(guī)的具體規(guī)定和法律原則的精神認定非法期貨行為。建議最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋或發(fā)布指導(dǎo)性案例，對法律的適用的標準和尺度進行統(tǒng)一。對在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)的違反有關(guān)法律法規(guī)、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任的線索，有關(guān)法院應(yīng)通過司法建議或其他途徑向有關(guān)機關(guān)進行反饋。

七、結(jié)語

我國法律規(guī)定，只有經(jīng)過法定部門批準的企業(yè)才能開展期貨交易。非法期貨交易未經(jīng)國家主管部門的批準，脫離期貨交易的嚴格管理，以現(xiàn)貨的名義采用期貨交易的主要交易機制。這些非法期貨交易，在市場開辦、主體資格、交易規(guī)則、信息披露和風(fēng)險防范等方面缺乏正規(guī)市場的規(guī)制，脫離期貨監(jiān)管機構(gòu)的統(tǒng)一監(jiān)管，內(nèi)幕交易、黑箱操作不斷，存在著巨大的風(fēng)險，往往給投資人造成具的損失，也造成嚴重的經(jīng)濟、社會風(fēng)險，直接影響經(jīng)濟金融安全和社會穩(wěn)定，已經(jīng)成為市場經(jīng)濟的一顆毒瘤，必須予以嚴厲打擊。人民法院在審理此類案件時，關(guān)鍵在于認定是否屬于非法期貨交易。在認定非法期貨交易時，不應(yīng)受制其合同采取的“現(xiàn)貨交易”等名稱，應(yīng)綜合交易的全過程全面審查按照是否取得國家有關(guān)部門批準從事期貨交易、是否交割實物、是否采取期貨交易的基本規(guī)則等標準進行認定。凡是符合這三條標準，為規(guī)避法律而以其他名稱非法從事期貨交易的非法經(jīng)營行為，應(yīng)認定為無效交易行為，并由責(zé)任方承擔(dān)返還投資人全部價款等民事責(zé)任。