上官凱云

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信息網絡傳播者鄰接權保護的構想——以網絡深層鏈接中被鏈網站利益為視角

上官凱云

[摘 要]網絡深層鏈接的技術引發(fā)了信息網絡傳播權的范圍以及深層鏈接行為的法律性質的爭議。然而，信息網絡傳播者也是深層鏈接行為下的直接受害者，目前立法上也沒有針對信息網絡傳播者的相關保護規(guī)定。鄰接權產生之初就是基于新技術而對傳播者給予一定的保護，因此，設立一個“信息網絡傳播者權”的鄰接權來對信息網絡傳播者進行保護，是合理的選擇。

[關鍵詞]信息網絡傳播者；深層鏈接；鄰接權

[作 者] 上官凱云，華東政法大學知識產權學院碩士研究生。

一、問題的提出

近年來，“今日頭條”等資源聚合型服務的出現(xiàn)引發(fā)了網絡深層鏈接行為是否侵犯著作權人利益的爭議。鏈接作為互聯(lián)網的標志之一，代表著互聯(lián)網的精神，然而，深層鏈接這一利用網絡技術抓取他人信息為自己獲利的“坐享其成”的行為是否符合互聯(lián)網的精神值得懷疑。目前關于深層鏈接的性質主要有兩種觀點，一種認為在“服務器標準”下，深層鏈接行為不侵犯信息網絡傳播權，因為設鏈人僅僅提供了一個渠道讓公眾獲得其原本就可以在被連接網站獲得的內容。[1]另一種則認為設鏈人實際導致了作品的傳播，構成了二次傳播，不能僅僅因為沒有擴大公眾就放任傳播者的行為。[2]

根據不完全統(tǒng)計，北京地區(qū)近十年來關于網絡深層鏈接的約50個案件中，90%都是傳播者以被獨占許可人的身份提起的訴訟，少量以著作權人身份起訴的案件中，該著作權人往往也同時是網絡傳播者。這足以表現(xiàn)出網絡傳播者對其自身的利益尋求法律保護的緊迫性。深層鏈接行為不僅使網絡傳播者損失了廣告收入，還要為行為人負擔額外的運營成本，這無疑是不公平的。因此，是否能夠賦予網絡傳播者一個鄰接權來保護網絡傳播者的各項利益？

二、網絡傳播者的保護現(xiàn)狀

（一）以著作權被許可人身份維權

由上文可知，目前與深層鏈接相關的案件幾乎都是網絡傳播者憑借其獲得的獨占信息網絡傳播權來進行維權。法院在處理此類案件時采取了不同的標準，主要有以下三種：一種是堅持“服務器標準”，認為設鏈行為僅提供鏈接不構成侵權；[3]第二種則通過轉移舉證責任的方式認為設鏈者不能證明自己沒有上傳作品而認定構成侵權；[4]第三種則認為設鏈行為是一種不正當競爭的行為。[5]顯然，從法院的判決存在的分歧可以發(fā)現(xiàn)，通過服務器標準來規(guī)制深層鏈接行為已然不能很好地保護著作權人和網絡傳播者的利益，而通過競爭法來規(guī)制也是隔靴搔癢。①筆者認為以著作權人的身份對深層鏈接行為提起訴訟，設鏈人與著作權人并不存在直接的競爭關系，反之是相應的網絡傳播者與設鏈人存在競爭關系。構成不正當競爭首先需要雙方具有競爭關系，因此，著作權人為原告而法院判決鏈接行為屬于不正當競爭似有不妥。

其次，這種維權方式背后的原理是借助于著作權人的權利來控制深層鏈接的行為。然而，當被鏈接方不是獨家授權的網站時，被鏈人是否能單獨起訴還有爭議，且基于防止濫訴的原則，法院目前在實踐中還是與商標專利統(tǒng)一步調，即非獨占許可人不得單獨起訴。[6]著作權人在多方許可權利后已經獲得了一定的回報，設鏈人的行為對其利益影響已經不大，完全依靠著作權人提起訴訟對被鏈網站是極為不利的。因此，有必要開辟新的方式維護被鏈接網站的利益。

（二）以不正當競爭角度維權

除了著作權法的保護，網絡傳播者也會尋求反不正當競爭法上的保護來達到制止設鏈人行為的目的。如央視國際公司訴我愛卿網絡科技有限公司一案中，法院認為被告進行深層鏈接的行為實質上替代了原告的相關服務內容，分流了目標群體，減少了點擊量，損害了原告的利益，屬于反不正當競爭法理論中的“搭便車”行為，構成不正當競爭行為。[7]央視國際網絡公司訴新浪一案中，法院同樣認定，無論被告在其網站是通過鏈接還是插件播放內容，均需以登錄該網站為前提，實際上增加了訪問被告網站的機會而減少了訪問原告網站的機會，妨礙原告本應實現(xiàn)的更多的競爭利益，因此構成不正當競爭。[8]經過分析可以發(fā)現(xiàn)，當傳播的內容屬于作品時還有可能通過獨占的信息網絡傳播權來維護權益，而當所傳播的內容不構成作品時，傳播者只能從反不正當競爭法的角度來維護權益。然而，法院判決基本上都依據《反不正當競爭法》第二條來認定，而《反不正當競爭法》第二條屬于原則性條款，具有極大的不確定性，僅僅依靠該法來保護信息網絡傳播者的利益是不夠的。

三、對網絡傳播者保護的必要性

（一）網絡傳播者在運營中的付出的成本

根據互聯(lián)網信息的統(tǒng)計，截止到2014年6月30日，我國網民數量已經達到6.32億，較2011年的5.13億增長了一億多的網民，而手機網民數也達到5.27億。[9]在這樣一個網絡時代下，網站運營的成本是不可忽視的。且不論版權的購買費用，僅帶款費用視頻網站就要負擔每月幾百萬甚至上千萬成本，網站流量越大帶寬就越大，同時儲存空間的要求也使得服務器成本增加。[10]近年來各大視頻網站行業(yè)巨頭連年虧損紛紛被并購，其背后的原因與高額的運營成本也不無關系。[11]著作權法賦予錄音錄像制作者鄰接權是為了保護錄制者購買設備、聘請人員以及錄制完成后推向市場的利益預期，那么將音頻、視頻制作成網頁版本，負擔帶寬和服務器等網絡運營成本等成果也應當受到著作權法的保護。[12]網絡深層鏈接的行為無疑是建立在網絡傳播者的勞動基礎上，占用其服務器和帶款資源等為自己獲利。從勞動價值說的角度來看，當信息網絡傳播者通過特定的網絡技術，結合自身的經驗以及一定的模式使得作品能夠更廣泛的傳播，更容易被人們接受，促進了商品的價值實現(xiàn)，對于這種勞動法律應該賦予一定的保護。[13]

（二）深層鏈接損害網絡傳播者的利益

首先，目前互聯(lián)網的經營形態(tài)仍然主要是免費提供服務，同時要求用戶接受植入廣告這一“免費+廣告”的模式，這一模式被打破的話網站難以生存。[14]由于屏蔽廣告引起的訴訟近年來越來越多，①騰訊公司訴360 公司不正當競爭案、優(yōu)酷訴金山公司不正當競爭案等。這些案件均是因為屏蔽了視頻網站正常商業(yè)模式下投放的廣告從而構成不正當競爭。[15]在深層鏈接情形下，僅僅抓取被鏈網站的內容無疑會導致被鏈網站正常經營模式下投放的廣告被刪除或屏蔽，在當今互聯(lián)網“免費+廣告”這一經營模式下，對被鏈網站利益造成的影響無疑是巨大的。因此有必要賦予網絡傳播者一定的著作權保護以促進傳播。

其次，為了更好地傳播作品，傳播者可能還需要加入自己對作品的一些理解來結合相應的宣傳、版面和時間段的安排等，甚至還有更為重要的“網絡信息經驗”等資源。[16]

（三）網絡傳播者促進文化傳播

隨著網絡的普及，信息的傳播越來越依賴互聯(lián)網。例如，從網絡出版行業(yè)來看，預計到2020年，電子圖書的銷售額將達到全球出版總銷售額的50%。[17]網絡出版憑借其主體多樣性、高效性以及便捷性正在逐步占領出版市場。[18]且在網絡時代下，將傳統(tǒng)的文化與科技相結合，豐富了文化的表現(xiàn)形式，[19]使人們獲取信息的機會提高，大大促進了文化的傳播。從視頻網站行業(yè)來看，新媒體技術拓展和延伸了互動性也為多元文化交流對接提供了機遇。[20]目前，網絡出版的盈利方式主要依靠廣告，[21]視頻網站也依賴廣告生存。如果不賦予網絡傳播者一定的著作權保護，僅依靠廣告的收入是不足以彌補維權費用的。反之，賦予傳播者鄰接權保護能夠極大地促進網絡傳播者對信息進行更好地傳播，積極維權，有利于公眾獲取更多的信息，進而更好地創(chuàng)造作品，形成良性循環(huán)，這也符合著作權法的立法目的。

四、以鄰接權保護網絡傳播者的構想

鄰接權是指那些不構成作品的特定文化產品的創(chuàng)造者對該文化產品所享有的排他性權利。[22]鄰接權的制度產生之初就是為了適應技術的創(chuàng)新帶來的新問題②19世紀末的錄音錄像技術以及廣播電視技術的產生直接導致鄰接權的產生與發(fā)展（《羅馬公約和錄音制品公約指南》）。，如果能夠將作品制作成數字制品并加以傳播的行為賦予鄰接權保護，必然會激發(fā)傳播者維權的積極性，提高整個網絡傳播業(yè)的服務。[23]

（一）構建“信息網絡傳播者權”符合鄰接權制度的宗旨

鄰接權保護的是一些不能通過著作權保護，卻又與著作權類似的利益。[24]回顧鄰接權的發(fā)展歷史，為保護表演者對作品獨特的理解和展現(xiàn)而賦予表演者鄰接權，為防止唱片錄像盜版產生了錄音錄像制作者權，為保護廣播組織播放的內容被他人截取信號轉播而賦予廣播組織轉播權，等等。在網絡這一新的傳播途徑下，給予網絡傳播者鄰接權保護是必要也是合理的。

有學者認為，信息網絡傳播者不可能像紙張時代的出版者，模擬信號時代的錄音錄像制作者和廣播時代的電臺一樣擁有對作品傳播足夠大的控制力，因此不可能為其建立一個鄰接權。[25]這一觀點顯然沒有足夠認識到網絡對作品傳播產生的影響，網絡技術所帶來的傳播交互性、綜合性以及高速性已經突破了傳統(tǒng)的傳播方式[26]，傳播者與作品之間已經不僅僅是許可使用的關系。傳播者要維護服務器以保障用戶流暢的體驗，為了更好地傳播作品而進行的編排分類等，其所付出的勞動不亞于廣播組織制作廣播信號和錄音錄像制作者制作錄音制品的程度，若不對網絡傳播者提供一定的法律保護，將會影響網絡傳播者傳播作品的動力，將不利于創(chuàng)新。

（二）現(xiàn)有鄰接權制度中已有類似的權利

可能有人會質疑網絡傳播行為通過信息網絡傳播權予以控制就足矣，但是同理可以發(fā)現(xiàn)，廣播行為已經有廣播權予以控制，為何立法者還要賦予廣播組織一個鄰接權呢？廣播組織所播放的節(jié)目往往是以付費為前提的，為避免他人不勞而獲賦予廣播組織轉播權以控制他人的轉播行為，背后除了保護版權支出以外，更重要的是為了保護和促進廣播組織購買設備制作成廣播信號播放。網絡傳播者與廣播組織者的地位類似，其傳播的內容通常也需要經過許可。正如前文所述，網絡傳播者除了版權費用之外還負擔著巨大的帶寬、服務器等運營成本，但是當網絡傳播者傳播的內容被他人截取時，卻沒有如同轉播權一樣的鄰接權來進行規(guī)制，現(xiàn)有的鄰接權制度也無法解決這一現(xiàn)象，這對傳播者的積極性是有很大打擊的。因此，賦予網絡傳播者鄰接權保護是符合法律的發(fā)展規(guī)律的。

（三）信息網絡傳播者鄰接權保護的內容

首先，網絡傳播者對通過計算機利用一定技術包括版面設計、廣告宣傳以及內容排列等構建的網絡傳播平臺享有權利，通過該平臺傳播的內容受到鄰接權保護。與其他鄰接權保護的客體類似，這一鄰接權的構想是考慮到網絡傳播者在傳播過程中所付出的包括轉碼、帶寬和服務器以及宣傳等成本，通過法律手段保護和促進這一傳播方式。

其次，信息網絡傳播者通過該平臺傳播的內容包括作品和其他內容，傳播作品時應當經過著作權人的許可，第三人以深層鏈接、加框鏈接等不直接通過原傳播網頁獲取內容的傳播，需通過網絡傳播者和著作權人的雙重許可。

五、結語

網絡的誕生和發(fā)展帶來了傳播技術的革新，網絡傳播者在這一過程中扮演著重要的角色。人們獲取信息的方式越來越依賴于互聯(lián)網，網絡傳播者通過與著作權人簽約獲取內容進行傳播，這種形式已經與傳統(tǒng)的出版者、錄音錄像制作者和廣播組織者非常接近，應該同樣賦予其一定的鄰接權以維護自身的權益。

【參考文獻】

[1]王遷.網絡環(huán)境下的著作權保護[M].法律出版社2011：40.

[2]崔國斌.加框鏈接的著作權法規(guī)制[J].政治與法律，2014（5）：75.

[3]上海激動網絡股份有限公司訴武漢市廣播影視（武漢市中院（2012）鄂武漢中知初字第3號）[A].

[4]央視國際網絡有限公司訴百度公司案（北京市一中院（2013）一中民終字第3142號）[A].

[5]央視國際網絡有限公司訴北京我愛聊網絡科技有限公司（北京市海淀區(qū)法院（2013）海民初字第21470號）[A].

[6]上海市第一中級人民法院課題組.知識產權被許可人的訴權研究[J].東方法學，2011（6）：42-43.

[7]央視國際網絡公司訴北京我愛卿網絡科技有限公司案（上海（2014）一中民終字第3199號）[A].

[8]央視國際網絡公司訴新浪互聯(lián)網信息服務公司案（北京（2013）海民初字第3145號）[A].

[9]中國互聯(lián)網絡信息中心.第34次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告[R/OL].http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/jcsj/.

[10]趙大威.中國視頻網站盈利模式探析[J].經營管理者，2013（31）：214.

[11]張江健.視頻網站因版權帶寬投入巨大，廣告盈利模式單一而長期虧損，未來該當如何破局？[EB/OL].http:// news.ittime.com.cn/news/news_2174.shtml.

[12]李宗輝.試論網絡鄰接權的構建基礎與權利構成[J].網絡法律評論，2011（12）：209.

[13]岳琨.信息網絡傳播者的鄰接權保護[J].商界，2009 （7）：301.

[14]黃武雙.網絡技術創(chuàng)新——用戶權益維護與不正當競爭的邊界[J].中國工商，2014：2.

[15]張今.不正當競爭行為的類型及其認定[J].北京政法職業(yè)學院學報，2014（2）：7.

[16]岳琨.信息網絡傳播者的鄰接權保護[J].中國商界，2009（7）：302.

[17]張守榮.從國內外現(xiàn)狀看網絡出版的發(fā)展趨勢[J].出版與印刷，2008（3）：17.

[18]張雪峰.網絡出版的發(fā)展與傳統(tǒng)出版的轉型[J].編輯之友，2010（2）：39.

[19]龔晨.淺談數字出版對我國文化軟實力的影響及發(fā)展思路[J].出版發(fā)行研究，2013（12）：59.

[20]孫宜君，王建磊.論新媒體對文化傳播力的影響與提升[J].新聞與傳播研究，2012（1）：47.

[21]傅春曉.我國網絡出版的版權保護現(xiàn)狀與對策研究[D].北京：北京印刷學院，2014.

[22]王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版，2014：197.

[23]李宗輝.網絡鄰接權的構建基礎與權利構成[J].網絡法律評論，2011（12）：212.

[24]吳偉光.著作權法研究——國際條約、中國立法與司法實踐[M].北京：清華大學出版社，2013：319.

[25]董皓，張樊.論鄰接權制度的正當性基礎——兼論“信息網絡傳播者權”的虛無[J].科技與法律，2007（6）：44.

[26]駱電.作品傳播者論[M].北京：法律出版社，2010：39.