［日］橋爪隆著 王昭武*譯

● 域外譯文

共犯關系的消解*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

因果關系切斷說認為，共犯關系的消解的唯一判斷標準是，是否消解了自己先前的參與所給予的因果性影響。因此，在判斷是否需要采取結果避免措施之際，不是考慮著手實行之前還是著手實行之后這種形式性區(qū)別，而應關注共謀的內容是否已經(jīng)被部分現(xiàn)實化，并由此形成了容易以此為前提繼續(xù)實施犯罪的狀況。不過，即便沒有消解因果關系，倘若共謀者通過一定努力，消除了自己的參與行為的重要性，或者消除了與其他參與者之間的共同性，該共謀者就從共同正犯降格至幫助犯。另外，被其他共犯單方面地排除在共犯關系之外，這不過是意味著排除了自此之后的心理的、物理的因果性，但并不意味著切斷了先前的參與所具有的因果性影響。

共犯關系的消解；因果關系切斷說；心理因果性；物理因果性；共謀的射程

一、引言

處于共犯關系的行為人之中，部分行為人因反悔等原因中途退出，未再參與此后的犯罪行為，但其他參與者繼續(xù)完成了犯罪的，中途退出者應在什么范圍之內承擔共犯罪責呢？這就是所謂“共犯關系的消解”的問題。對此，有力觀點主張，參與者消解了自己的因果貢獻的，就不再對其后的犯罪承擔罪責（因果關系切斷說）。①本文所謂“共犯關系的消解”的問題，實際上就是一般所謂“共犯關系的脫離”的問題，作者采取這種表述，實際上也代表了作者的觀點，也就是，要成立“共犯關系的脫離”，就必須是“共犯關系的消解”，亦即消解既存的共犯關系。另外，因果關系切斷說的日文原文雖有如本文那樣表述為“因果関係遮斷説”的，但更多表述為“因果関係切斷説”（例如，西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第244頁；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第352頁；等等），考慮到中文的習慣表達，尤其是該說實質上關注的是，中途退出者是否切斷了自己的此前行為的因果影響力，因而本文將其翻譯為“因果關系切斷說”?！g者注一般認為，按照該說立場也能對最高裁判所的相關判例做出解釋。②作為因果關系切斷說的代表性觀點，參見西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第240頁以下；原田國男：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會1991年版，第181頁以下；任介辰哉：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），法曹會，第180頁以下。

不過，也并非是只要采取了因果關系切斷說，所有問題都會迎刃而解。勿寧說，圍繞因果關系切斷說的意義及其妥當與否，學界正展開激烈論爭。其中，下述三個問題尤為重要：（1）因果關系切斷說是如何具體判斷因果關系的切斷的？（2）難道不存在即便沒有切斷因果仍應該肯定“共犯關系的消解”的情形嗎？（3）在共同正犯與狹義的共犯之間，有關“共犯關系的消解”的判斷難道不應該有所不同嗎？對此，筆者個人的觀點是，作為有關“共犯關系的消解”的判斷標準，因果關系切斷說是完全能夠維持的，①關于該問題，雖然討論得不太充分，筆者也曾發(fā)表過相關觀點。參見橋爪?。骸豆仓\の限界について》，載《刑法雑誌》第53卷第2號（2014年），第176頁以下。但要切實應對上述問題，還有必要對該說的內容進一步予以深化。本文正是基于這種問題意識，想就因果關系切斷說的意義及其需要解決的課題做些探討。

另外，關于該問題，存在“共犯關系的消解”、“共犯的脫離”、“共謀關系的消解”、“共犯的中止”等各種表述，也有不少學者有意識地區(qū)分使用這些表述。但這不過是語言表述上的問題，采取任何表述都沒有關系，不過，為了避免引起誤解，在本文中，對于試圖從犯罪行為中抽身的事實行為稱之為“脫離”，而對于由該行為所引起的、在法律上不對其后的行為承擔罪責的狀況稱之為“共犯關系的消解”。②后述最高裁判所平成21年（2009年）6月30日決定也是從該視角區(qū)分使用“脫離”與“消解”（參見任介辰哉：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔平成6年度〕，法曹會1996年版，第180頁以下）。另外，學界有力觀點區(qū)別了這樣兩種情形：共犯關系依然存續(xù)狀況之下參與者“脫離”的情形，以及當初的共犯關系原本已經(jīng)“消解”，剩余共犯其后實施的是完全不同的其他犯罪的情形（例如，大塚仁：《刑法概説〔総論〕〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第348頁注31；塩見淳：《共犯関係からの離脫》，載《法學教室》第387號〔2012年〕，第94頁以下；等等）。當然完全有可能區(qū)分這兩種類型，但不管怎樣，相同的是，參與者對于自己退出之后的犯罪不承擔罪責，因而本文沒有嚴格區(qū)分二者，而是采用了本文正文中的表述。而且，在“共犯關系的消解”這一表述之下，涵蓋了共同正犯與狹義的共犯；在僅限于是否成立共同正犯的場合，本文也同時采用“共謀（關系）的消解”這一表述。

二、因果關系切斷說的基本理解

（一）概述

1.因果性的消解

有關共犯關系的消解，有力觀點曾一度倡導通過準用未遂犯規(guī)定（第43條）來解決問題。按照這種觀點，在由部分共犯引起了結果的場合，全體參與者原本都應承擔既遂的罪責，但對于那些中途放棄犯意，且為了阻止共犯的犯罪行為做出了真摯努力的參與者，就有通過準用第43條本文的規(guī)定而減輕其刑的余地。③參見大塚仁：《共同正犯関係からの離脫》，載大塚仁：《刑法論集（2）》，有斐閣1976年版，第35頁以下。同樣旨趣的觀點，參見佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第403頁以下（佐久間修認為，通過真摯的中止努力，而與既遂結果之間不具有相當因果關系）。不過，大塚仁認為，問題在于是否“切斷了”自己給予其他共同參與者之實行行為的影響（參見大塚仁：《共同正犯関係からの離脫》，載大塚仁：《刑法論集〔2〕》，有斐閣1976年版，第39頁），因而也可將該觀點評價為因果關系切斷說的萌芽。但是，雖然一旦形成了共犯關系，但在消解了該共犯關系的場合，即便剩余共犯繼續(xù)實施犯罪引起了結果，那也不過是與退出者本身毫無關系的事情，因而退出者原本就不應承擔既遂的罪責。在這種觀點看來，該有力觀點所謂“必須承擔既遂的罪責，但可以準用未遂犯的規(guī)定”的做法是不徹底的，勿寧說，有必要直接明確這屬于“原本只成立未遂犯的情形”。④指出這一點的學者，參見西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第259頁；成瀬幸典：《共犯関係からの離脫について》，載《立教法務研究》第7號（2014年），第124頁；等等。

按照因果共犯論的立場，對共犯的處罰之所以能被正當化，其理由就在于，是在與共犯自己的參與具有因果性的范圍之內予以處罰，因此，即便一旦形成了共犯關系，如果行為人消解了自己所設定的直至引起結果的因果性，其后的進程就不過是與行為人毫無關系的事態(tài)，行為人不應對此承擔共犯罪責。這是因果關系切斷說的基本構想。而且，我們一般是從是否存在（為共同正犯性奠定基礎的）正犯性的角度來區(qū)分狹義的共犯與共同正犯，為此，與結果之間存在因果關系，就屬于整個廣義的共犯的前提要件。①參見橋爪?。骸豆仓\の意義について（1）》，載《法學教室》第412號（2015年），第124頁（譯文參見［日］橋爪隆：《共謀的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學學報〔法學版〕》2016年第3期。——譯者注）。因此，與共同正犯、狹義的共犯之間的區(qū)別無關，因果關系切斷說對于共同正犯與狹義的共犯都是妥當?shù)摹?/p>

2.心理因果性、物理因果性

有關因果性的內容，一般將其區(qū)分為心理因果性與物理因果性。以實行行為擔當者的行為作為媒介，廣義的共犯與結果引起之間具有間接因果性。作為間接因果性的表現(xiàn)形式，最典型的是心理因果性，是指作用于實行擔當者的心理層面，讓其決意實施犯罪行為，或者強化其犯意約束其意思，由此對于實行擔當者實現(xiàn)結果這一點起到強化、促進作用的情形；另外還有物理因果性，是指雖然不伴有這種對于犯意的促進、強化作用，但諸如提供犯罪行為所必要的工具，或者創(chuàng)造、整理更容易實現(xiàn)犯罪的環(huán)境，因而從物理的角度來看，使得實行分擔者的犯罪更容易實現(xiàn)，促進了結果之發(fā)生的情形。學界也有觀點主張，只有心理因果性才屬于共犯處罰的根據(jù)。②參見町野朔：《惹起説の整備、點検》，載《內藤謙先生古稀祝賀 刑事法學の現(xiàn)代的狀況》，有斐閣1994年版，第136頁以下。按照這種觀點，會全面否定片面的共犯，而且，對于共犯關系的解消，也會認為只要解消了心理的影響力即可（另外，正如本文正文也提到的那樣，按照否定片面共同正犯的通說、判例的觀點，心理因果性屬于共同正犯不可或缺的要素）。然而，既然認為共犯的本質在于，使得實行擔當者的行為更為容易，促進、強化了結果之發(fā)生，那么，就鮮有將因果性的內容限于心理因果性的必要性。而且，例如，在通過提供兇器這一行為而激勵了實行擔當者的場合，如果以該觀點為前提，就會得出這樣的結論：如果通過提供兇器，實行擔當者在心理上受到鼓舞，其犯意也得以強化，提供兇器的幕后者就要承擔共犯之責；倘若提供兇器的行為僅僅只是使得犯罪行為在物理上更為容易，該幕后者就不成立共犯。但是，僅憑這種微妙區(qū)別就要左右對于可罰性的判斷，這種做法想必是不妥當?shù)?。③山口厚也指出了這一點。參見山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第259頁。

這樣，只要認為共犯的因果性包括心理因果性與物理因果性這兩個方面，要切斷共犯的因果性，就必須既切斷心理因果性也切斷物理因果性。④參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第368頁以下；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第352頁；等等。而且，如果認為心理因果性的本質在于，基于意思聯(lián)絡的心理上的促進或者強化，那么，提供實施犯罪所必需的信息（例如，提供開鎖密碼，傳授犯罪方法等）本身，即便對實行擔當者的心理層面施加了影響，但毋寧說，在完備犯罪所必要的前提條件這一意義上，更應該將其定位于物理因果性。⑤佐伯仁志也指出了這一點。參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第371頁注4。在此意義上，所謂心理因果性、物理因果性這種區(qū)別本身原本就未必合適。

3.施加因果性影響的時點

狹義的共犯的處罰根據(jù)是，通過教唆行為、幫助行為，對于正犯引起結果這一點施加了間接的因果性。因此，處罰根據(jù)在于實施了共犯行為，而且，是在實施共犯行為的階段判斷有無故意，但要作為狹義的共犯予以處罰，還以存在下述關系為必要：事前給予正犯的影響原樣持續(xù)，并且，該影響最終實現(xiàn)于正犯所引起的結果。例如，Y計劃實施盜竊，X出于支持Y的意思，向其提供了必要的犯罪工具，在該場合下，事前提供工具的行為無疑屬于幫助行為，但要成立盜竊罪，還以存在下述關系為必要：針對Y的因果性影響持續(xù)存在，并且實際使得Y的盜竊行為更為容易。而且，由于是在幫助行為的階段判斷有無犯罪故意，因而在提供工具之后，即便X喪失了支持Y的意思，或者誤以為Y已經(jīng)放棄了犯罪，也并不影響對于盜竊罪的幫助故意的判斷。

同樣的情況原則上也適于共同正犯，但由于共同正犯不像教唆、幫助那樣，限定了屬于處罰對象的行為，因而多少招致了混亂。若以共謀共同正犯否定說為前提，就要求分擔了實行行為，因而共同正犯的處罰對象行為就限于實行行為階段的參與。反之，如果像判例、通說那樣采取共謀共同正犯肯定說，作為共同正犯之歸責根據(jù)的參與，就不限于實行行為階段的參與，還包括事前共謀階段的參與。例如，（1）在事前擬定犯罪計劃的階段參與犯罪，并且，（2）也一同前往犯罪現(xiàn)場，發(fā)揮了某種作用，在該場合下，我們是對第（1）、（2）點參與內容進行總體評價，從而為作為共同正犯的歸責奠定基礎。①當然，要就整體參與認定成立共同正犯，以第（1）、（2）點的整體參與涵攝在同一犯罪故意之下為必要。為此，按照因果關系切斷說的立場，僅僅消解第（2）階段的影響還不夠，還必須采取措施事后切斷第（1）階段所給予的（心理上的、物理上的）因果性。也許有不少人認為，在犯罪現(xiàn)場表達脫離的意思，得到共犯的認同而離開現(xiàn)場的，對于此后的犯罪行為就不再具有心理因果性。然而，即便消解了第（2）階段的參與，但第（1）階段的參與仍然有可能持續(xù)影響實行擔當者的心理。為此，在判斷共犯關系的消解之時，對于是否消解了第（1）階段的因果貢獻，也有慎重探討之必要。②幫助犯也是如此，因為有時候可能存在事前支持與行為當時的支持（例如，望風）相互競合的情形。成瀬幸典也指出了這一點（參見成瀬幸典：《共犯関係からの離脫について》，載《立教法務研究》第7號〔2014年〕，第147頁）。

（二）著手實行之前的脫離

1.概述

按照因果關系切斷說的立場，共犯關系的消解的唯一判斷標準是，是否消解了自己所給予的因果性影響，因此，共犯關系的消解的判斷，不會因為是在實行著手之前脫離還是著手之后脫離而有所不同。不過，考慮到既往學說一般都是區(qū)別二者分別探討，而且，很多時候，具體案件中實際需要考慮的因素也有所不同，因而出于便于研究的考慮，本文也將脫離分為實行著手之前的脫離與實行著手之后的脫離，在此基礎上簡單做些探討。

對于實行著手之前的脫離，一般認為，表達脫離的意思，且得到剩余共犯的認同的，就成立共犯關系的消解。③例如，大谷實：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第471頁；等等。但是，對于這種理解，有必要進行兩點修正：第一，這不過是有關心理因果性的判斷標準，未將物理因果性的消解納入視野；第二，即便限于心理因果性，要消解因果性，也并非總是要求做出脫離的意思表示、得到剩余共犯的認同，換言之，也存在雖做出了脫離的意思表示，且得到了剩余共犯的認同，但實際并未消解因果性的情形。

2.物理因果性的消解

例如，一邊提供犯罪必不可少的工具（物理因果性），同時又激勵實行擔當者，表達了支持犯罪的態(tài)度（心理因果性），在該場合下，即便憑借脫離的意思表示、剩余共犯的認同而消解了心理因果性，倘若實行擔當者利用該工具實施了（當初所計劃的）犯罪，就未能消解物理因果性，提供工具者就應承擔共犯罪責。④在實際并未使用所提供的工具的場合，由于提供者無論是心理上還是物理上都未對結果施加影響，當然不承擔共犯罪責。另外，在消解了心理因果性的場合，能否僅以還留有物理因果性為根據(jù)而認定成立共同正犯呢？這一點留待后述。在此類場合下，提供工具者要完全不承擔共犯罪責，不僅需要通過做出脫離的意思表示、得到剩余共犯的認同而消解心理因果性，還需要采取相關措施以消解物理因果性，例如，收回所提供的工具，或者通過其他方法使之無法使用該工具。而且，在提供了犯罪必不可少的信息的場合下，如果難以采取使之忘記該信息的手段（催眠術？），就要求采取措施，排除其利用該信息實現(xiàn)犯罪的可能性。例如，將存放機密資料的會議室的開門密碼告訴了（具有竊取目的的）實行擔當者的，如果采取了諸如通報警衛(wèi)等使之難以進入會議室的措施，就可以認為，消解了實行擔當者利用自己所提供的信息實現(xiàn)犯罪的危險性，從而有認定消解了因果性的余地。

3.心理因果性的消解

對心理因果性的消解而言，要成立共犯關系的消解，根據(jù)自己所給予的心理性影響的內容、程度，要求采取的措施也會有所不同。首先就教唆犯而言，既然心理因果性的內容是，作用于正犯的意思讓其產(chǎn)生犯罪的決意，那么，至少來說，如果不讓正犯一旦反悔，想必是不能肯定因果性的消解的。反之，在心理性幫助的場合，因果性的內容是，通過表達支持正犯實施犯罪的態(tài)度，為正犯增加勇氣，促進、強化其犯意，因此，如果向正犯表達了自己不再支持其犯罪行為的意思，且正犯也已經(jīng)認識到了該意思，那么，就有可能認定心理因果性的消解。

在共謀共同正犯的場合，根據(jù)其施加的心理性影響的內容，也可以準照教唆或者幫助的要求來處理。例如，諸如暴力團組長指示屬下組員實施犯罪的情形那樣，在通過事前謀議而給予實行擔當者實施犯罪的動機的場合，就有必要與教唆犯一樣，使得實行擔當者一度放棄犯意。在該場合下，即便組長表達了脫離的意思，組員也對此表示了認同，倘若組員繼續(xù)完成了所指示的犯罪，就應該說，是難以肯定心理因果性之消解的。關于這一點，松江地判昭和51年（1976年）11月2日刑月8卷11=12號495頁判定，“倘若試圖脫離者是共謀者團體的頭領，處于有可能統(tǒng)領、支配其他共謀者的地位，那么，如果脫離者不恢復至未曾有過共謀關系的狀態(tài)，就應該說，不能謂之為完成了共謀關系的消解”。如果“恢復至未曾有過共謀關系的狀態(tài)”這一判決的旨趣是，創(chuàng)造出共犯犯意的參與者必須消解自己所創(chuàng)造出來的犯意，那么，就應該予以支持。①對于入戶搶劫的首謀者，旭川地判平成15年（2003年）11月14日（判例集未刊登）也判定，“有必要采取相當措施，消解共謀，恢復至未曾有過共謀關系的狀況”。有關該判決，參見小池健治：《判批》，載《研修》第670號（2004年），第27頁以下。

反之，針對那些已經(jīng)確定犯意的參與者，在給予了諸如強化其犯意等心理上的促進效果的場合，毋寧說，能夠準照幫助犯進行處理。當然，既然是被評價為共同正犯，其心理性影響的程度會更強，為消解所必要的措施也會相應地更為嚴格，但在本文看來，如果參與者表達了自己不再繼續(xù)參與犯罪的意思，對方也已經(jīng)認識到該意思，還是應該肯定消解了心理因果性。在該場合下，沒有必要嚴格要求得到剩余共犯的“認同”。②關于這一點，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第389頁；長岡哲次：《中止犯と共犯からの離脫》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新実例刑法（総論）》，青林書院2001年版，第391頁；等等。這是因為，如果剩余共犯已經(jīng)正確地認識到，脫離者不再繼續(xù)參與犯罪這一事實，即便剩余共犯不認同該事實，想的是“絕對不允許出現(xiàn)這種自說自話的事情”，但不管怎樣，既然剩余共犯的理解是，已經(jīng)不能再期待脫離者會繼續(xù)參與，就能夠認定心理因果性的消解。③今井猛嘉也指出了這一點。參見今井猛嘉：《共犯関係からの離脫》，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第118頁。

進一步而言，對于脫離的意思表示，即便脫離者是以諸如不參與犯罪計劃的謀議，或者自行離開犯罪現(xiàn)場等行為，默示地表達了脫離的意思，如果剩余共犯理解了其意思，（只要脫離者不是處于首謀地位）也應該認定心理因果性的消解。例如，盡管暴力團干部就襲擊敵對組織的方法向被告做了詳細指示，但被告找理由離開犯罪現(xiàn)場，而且，在與相關人員通電話時，始終是以曖昧表述應對，此后還與相關人員斷絕來往直至銷聲匿跡，對于該案，大阪地判平成2年（1990年）4月24日判タ764號264頁判定，被告已經(jīng)通過其言行向其他共犯傳達了其放棄犯罪的意思，因而應成立共犯關系的消解。④對于參與搶劫計劃的某人痛改前非自行離開犯罪現(xiàn)場的案件，福岡高判昭和28年（1953年）1月12日高刑集6卷1號1頁認為，被告通過“默示的意思表示”表達了脫離的意思，并以此為理由判定共犯關系的消解。不過，該案的被告在犯罪中處于主導地位，僅憑自行離開犯罪現(xiàn)場這一點，能否認定消解了共犯關系，對此尚有疑問。參見西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第252頁；原田國男：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會1991年版，第189頁；等等。

（三）著手實行之后的脫離

消解由自己的參與所形成的因果性影響這一標準本身，對于著手實行之后的脫離也并無不同。不過，這里重要的是，事態(tài)發(fā)展至實行的著手階段之后，結果發(fā)生的具體危險性已經(jīng)被現(xiàn)實化。例如，在基于搶劫的共謀已經(jīng)著手對被害人實施暴力、脅迫的場合，事前的共謀就不再止于單純的心理影響的程度，而是作為暴力、脅迫行為這種客觀的事實而被現(xiàn)實化。并且，這種客觀的事實本身還會提升搶劫行為發(fā)展至完成階段的危險性，而且還具有使得實行擔當者的犯意更加牢固的影響力。①原田國男也指出了這一點。參見原田國男：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會1991年版，第184頁。

這樣，在著手實行之后，由于部分共謀內容已經(jīng)轉化為客觀的事實，因而要消除由共謀所形成的因果影響力，就有必要排除以這種客觀狀況為前提而繼續(xù)實施犯罪的可能性。學界一般認為，著手實行之后的脫離的要件是，除了（1）做出脫離的意思表示，并得到剩余共犯的認同之外，②如前所述，“認同”是過高要求，只要存在認識即可。還要求（2）采取防止結果發(fā)生的措施。第（1）點要件、第（2）點要件似乎分別對應的是心理因果性的消解、物理因果性的消解，但嚴格來說，并不存在這種對應關系。通過實行的著手，此前的心理性影響、物理性影響正在發(fā)展至客觀的事實，第（2）點要件的目的正在于切斷這種因果性，因此，在第（2）點要件之下，不管是心理因果性還是物理因果性，在參與者的事前參與內容已經(jīng)被客觀化、現(xiàn)實化的場合，就要求予以全部消解。

有這樣一個案例：被告X、Y經(jīng)過共謀闖入A家，Y用刀頂住A，命令A把所有的錢都交出來，X當時也持刀威脅。A的妻子說，“我們家是教師，沒錢”，“只有學校的公款7千日元左右”。對此，X說，“那種錢不要”，并且，對于A妻從衣柜拿出的900日元，繼續(xù)說，“這種錢也不要！我們就是因為沒錢才來的，如果你們家也沒錢的話，就不要了，你就只當我們拿走了，去給孩子買點衣服什么的”，然后又催促Y說，“走吧！”說完便自己先出去了。Y雖然一時把900日元放回蒲團上，但隨后又將錢拿走。Y從A家出來之后，對X說，“你這種菩薩心腸要不得！900日元我拿來了，像你這樣可搞不到錢?！弊詈?，X與Y一同將搶來的900日元用于游玩。對于該案事實，③上述事實并非是二審判決所認定的事實，不過是辯護人在上告書中所主張的事實。最判昭和24年（1949年）12月17日刑集3卷12號2028頁認為，“即便如辯方所言，被告離開了該人之家，但對于屬于其共謀者的一審被告Y強取錢款的行為，只要被告沒有阻止而是放任，就不能如辯方所言僅認定被告成立中止犯”，進而判定被告X成立搶劫罪的共同正犯。④該案稱之為“九百日元案”，共犯關系的脫離理論正是肇始于此。詳見王昭武：《共犯關系的脫離研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》第32卷（2013年）。——譯者注對于該判決，有力觀點的理解是，共謀的心理性影響已經(jīng)因X的反悔及其針對Y的勸說行為而消滅，應認定X成立共犯關系的消解。⑤例如，平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第386頁；西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第266頁；等等。按照這種理解，X在搶劫未遂的限度之內承擔共同正犯的罪責，倘若進一步滿足了中止未遂的要件，還能根據(jù)《刑法》第43條但書減免其刑。誠然，通過“那種錢不要”這種表述以及離開現(xiàn)場的行為，明確地表達了脫離的意思，而且也向Y充分地傳達了脫離的意愿，因而滿足了上述第（1）個要件。不過，問題在于是否滿足了第（2）個要件。當時的情況是，X、Y的脅迫行為已經(jīng)壓制了A及其家人的反抗，并且，900日元現(xiàn)金就放在眼前。這樣，既然已經(jīng)形成了可以發(fā)展至強取財物的客觀狀況，只要不能評價為，通過X的言行消解了A的畏懼害怕狀況，⑥西田典之認為，在本案中，能認定已經(jīng)消解了A的畏懼害怕狀況。參見西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第266頁。就應該認為，Y利用共謀所形成的狀況，繼續(xù)實施了犯罪行為，因而應否定共犯關系的消解。⑦原田國男也表達了同樣的意思。參見原田國男：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會1991年版，第190頁。

三、對判例的理解

有關共犯關系的消解，對兩個最高裁判所判例的理解很重要。這兩個都是非常有名的判例，這里想再做些探討。

（一）最決平成元年（1989年）6月26日刑集43卷6號567頁

被告X與Y一同深夜在酒館喝酒，因對被害人A的態(tài)度感到憤怒，與A發(fā)生爭執(zhí)，遂強行將其帶至Y的住所。X、Y二人在Y的住所質問A的態(tài)度，由于A一直采取反抗態(tài)度，兩人被激怒，在長達1個小時乃至1個半小時的時間內，用竹刀、木刀數(shù)次毆打A的面部、背部（第一暴力）。其后，X離開Y的住所，當時只是說了句“我走了”，既未要求Y不再毆打，也未要求Y將A送往醫(yī)院。走后沒多久，Y再次為A的言行所激怒，繼續(xù)實施暴力，用木刀捅A的面部（第二暴力），A最終因骨折引起的頸部壓迫而窒息死亡。但該案無法查明，屬于A之死因的傷害究竟是由X回去之前的X、Y二人的暴力（第一暴力）所引起，還是由此后Y個人的暴力（第二暴力）所引起。對于該事實，最高裁判所認為，“在被告回去的時點，盡管Y繼續(xù)實施制裁的危險并未消滅，被告卻沒有采取特別防止措施以消滅此危險，而不過是自行離開現(xiàn)場任由事態(tài)發(fā)展，因此，不能說X與Y之間的當初的共謀關系已經(jīng)消解，認定Y此后的暴力是基于上述共謀而實施是適當?shù)摹保M而判定（即便A的死亡結果是由第二暴力所造成）X應承擔傷害致死罪的罪責。①最高裁判所的本決定是有關死因不明的案件的判斷。如果是由第一暴力造成了死因，X當然應承擔傷害致死罪的共同正犯的罪責，因而問題在于，即便是由第二暴力造成了死因，能否認定X成立該罪。最高裁判所正是從這一視角，判斷是否成立共犯關系的消解（對參與了第一暴力與第二暴力的Y而言，即便究竟是由哪一暴力造成了死因這一點并不明確，其仍然成立傷害致死罪）。

本決定重視的是，在X回去的時點，“Y繼續(xù)實施制裁的危險”并未被消滅。具體而言，可以說，通過與X一同實施第一暴力，Y針對A實施暴力的犯意得以強化，形成了很容易因某種契機而繼續(xù)實施暴力的心理狀況。并且，X、Y一同強行將A帶至Y的住所，由第一暴力致A重傷，創(chuàng)造了A難以抵抗的狀況，因而客觀上形成了容易繼續(xù)實施暴力的狀況?？梢哉f，這種“Y繼續(xù)實施制裁的危險”正是基于X、Y的共謀而創(chuàng)造，因此，就要求X“采取特別防止措施以消滅此危險”。這樣，本決定重視的是基于共謀而創(chuàng)造的繼續(xù)實施犯罪的危險性，要求的是采取措施防止基于此共謀的犯罪行為，在這一點上，可以將其理解為，這屬于更接近于因果關系切斷說的觀點。

對于“消滅此危險”的措施的具體內容，本決定并未明確提出，但鑒于該判決判定，X“并未告知自己不再繼續(xù)對A實施制裁的旨趣，對于Y，也未要求其此后停止對A實施暴力，或者拜托其讓A睡覺休息，或者帶A去醫(yī)院，而是就此離開了現(xiàn)場”，我們可以由此推知，如果X采取了這些措施，就有認定成立共犯關系的消解的可能性。如果這種推測是正確的話，對于該判例的態(tài)度，就可以這樣理解：即便沒有完全消解因共謀所形成的心理的、物理的因果性，倘若相當程度上減少了再次實施暴力的危險性，就有認定共犯關系的消解的余地。②關于這一點，參見原田國男：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會1991年版，第185頁。

（二）最決平成21年（2009年）6月30日刑集63卷5號475頁

被告此前也曾與本案其他共犯一同實施過搶劫，被邀約參與本案犯罪，在案發(fā)前一天，與其他共犯一同到被害人住宅附近踩點之后，與其他7名共犯就侵入住宅、搶劫達成共謀：一旦被害人住宅燈光熄滅，2名共犯便進入室內，從屋內打開入口的門鎖，確保入口能讓包括被告在內的其他共犯再一同進入室內實施搶劫。案發(fā)當日，2名共犯從屋外進到被害人室內，從屋內打開了通向房間的大門門鎖，確保了其他共犯進入室內的入口。不過，在已經(jīng)進入室內的2名共犯著手實施搶劫之前，負責望風的共犯看到有不少人聚集在現(xiàn)場附近，擔心犯罪被發(fā)現(xiàn)，遂給室內的共犯打電話，“有人聚在一起。還是早點放棄出來的好！”，但得到的回答是“再稍微等會”，于是便單方面地告知對方，“很危險，沒法等。我們先走”，然后直接掛斷電話，乘上停在附近待命的汽車。當時，被告與另外1名共犯在車內待命，隨時準備實施搶劫行為。在負責望風的共犯進入車內之后，被告等3人經(jīng)過商議，決定一同逃走，于是由被告駕車逃離了犯罪現(xiàn)場。已經(jīng)進入室內的2名共犯走出被害人住宅之后，得知被告等3人已經(jīng)離開現(xiàn)場，但仍與留在現(xiàn)場附近的其他3名共犯一起按照原定計劃實施了搶劫。最高裁判所以上述案件事實為前提認為，“能夠認定，被告并未特別采取措施以防止此后的犯罪行為，而只是與負責望風的共犯等人一起離開了待命的地方，剩下的共犯照樣實施了搶劫”，由此進一步判定，“被告的脫離發(fā)生在著手實施搶劫之前，即便被告也是知道了負責望風的共犯的電話內容之后才脫離，同時也能認定剩下的共犯此后知道了被告的脫離這種情況，仍不能謂之為消解了當初的共謀關系，（因此）認定剩下的共犯的搶劫是基于當初的共謀而實施，這是妥當?shù)摹薄?/p>

本案的問題是，是否成立著手搶劫之前的脫離。盡管被告本人并未向剩余共犯明示表達脫離的意思，但能夠評價為，通過離開犯罪現(xiàn)場的行為已經(jīng)默示地表達了脫離的意思，實行擔當者也是在知曉被告等人已經(jīng)離開現(xiàn)場的基礎上，以此為前提而繼續(xù)實施了犯罪，因而要認定剩余共犯對于被告的脫離存在認識、認同，也不是沒有可能。然而，與最高裁判所平成元年（1989年）的決定一樣，本決定也是以“并未特別采取措施以防止此后的犯罪行為”而不過是自己自行脫離了犯罪為由，否定成立共犯關系的消解。這樣，本決定在提出“即便是著手實行之前的脫離，有時候也會要求采取防止結果發(fā)生之措施”這一點上，具有重要意義。①作者之所以強調這一點的意義，是因為學界普遍是根據(jù)著手實行前后來界定脫離標準，且一般認為，著手實行之前脫離的，只要表達脫離的意思，且得到剩余共犯的認同，就成立共犯關系的消解，而無需采取防止結果的措施。但作者主張的觀點是，無論是在著手實行之前還是在著手實行之后，共犯關系的消解的判斷并無不同，也就是，即便是著手實行之前的脫離，也可能與著手實行之后一樣，要求采取措施防止結果的發(fā)生?！g者注

如前所述，按照因果關系切斷說的立場，無論是在著手實行之前還是在著手實行之后，共犯關系的消解的判斷完全沒有什么不同，②關于這一點，參見任介辰哉：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），法曹會1996年版，第180頁。因此，對于是否需要采取犯罪防止措施，不是根據(jù)著手實行之前還是著手實行之后來形式性地進行區(qū)分，而應該從實質的角度進行個別判斷。并且，在本案中，重要的是，部分共謀內容已經(jīng)被現(xiàn)實化、客觀化，形成了容易以此為前提繼續(xù)實施犯罪的狀況。③也有學者指出了這一點，參見島田聡一郎：《共犯からの離脫·再考》，載《研修》第741號（2010年），第5頁；西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第287頁；等等。也就是，實行擔當者已經(jīng)基于犯罪計劃侵入被害人住宅，且確保了便于其他共犯進入的入口，因而已經(jīng)形成了容易利用這一點而完成搶劫的狀況，實際上，其他共犯也正是利用這種狀況完成了搶劫。這樣，在部分共謀內容已經(jīng)現(xiàn)實化這一意義上，可以說，本案實質上類似于著手實行之后的脫離。④也有觀點指出了這一點，參見中川深雪：《判批》，載《警察學論集》第62卷第11號（2009年），第190頁以下；豊田兼彥：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第27號（2011年），第84頁；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第488頁；等等。因此，就本案而言，要消解因果性影響，也要求采取措施防止其他共犯利用上述狀況繼續(xù)實施犯罪。⑤有關這一點，參見三村三緒：《共犯からの離脫》，載池田修、杉田宗久編：《新実例刑法 総論》，青林書院2014年版，第403頁。因此，如果被告沒有參與犯罪計劃的擬定，不過是在不知道行動方案的情況下，被要求負責望風，那么，就有不要求采取結果避免措施的余地。參見宮崎香織：《判批》，載《研修》第735號（2009年），第34頁注8。

這樣看來，在判斷作為共犯關系的消解的要件是否需要采取結果避免措施之際，不是考慮著手實行之前還是著手實行之后這種形式性區(qū)別，更為重要的是，部分共謀內容是否已經(jīng)現(xiàn)實化，從而形成了容易以此為前提繼續(xù)實施犯罪的狀況。為此，例如，出于毒殺被害人的意圖，基于共謀向被害人郵遞了有毒葡萄酒的，盡管在投遞的時點不能認定實行的著手，但要在投遞之后認定共犯關系的消解，當然要求采取諸如收回有毒葡萄酒等結果防止措施。又如，在通過非法拘禁被害人以實現(xiàn)強奸、敲詐勒索、傷害等犯罪的場合，在因拘禁行為而使得被害人難以反抗的階段，既然已經(jīng)創(chuàng)造出了實施此后犯罪所必需的前提條件，要消解（有關強奸、敲詐勒索等犯罪的）共犯關系，就要求采取諸如解放被害人等結果避免措施。在該場合下，非法拘禁罪與共犯內部所企圖實施的強奸等犯罪，并不像非法侵入住宅罪那樣處于牽連犯的關系，但這并非什么重要的區(qū)別。

四、消解的界限

（一）問題之所在

對于因果關系切斷說，批判意見提出，要事后消解已經(jīng)一旦給予的因果性影響極其困難，因而如果嚴格要求消解因果關系，其結果就必然是，極大限制共犯關系的消解的成立范圍。①提出這種批判者，參見松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第316頁；山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第960頁；等等。例如，對于上述最高裁判所平成21年（2009年）決定的案件，要全面消解基于共謀的因果性，想必需要采取的措施是，勸說實行擔當者讓其放棄搶劫的犯意，或者將實行擔當者帶出被害人住宅等。但反過來說，如果要求采取如此徹底的措施，原本就不可能繼續(xù)實施搶劫行為，也基本上不可能實現(xiàn)共犯關系的消解的情形，即“由其他參與者繼續(xù)實施了犯罪，但對于被告應認定共犯關系的消解的情形”。②有關這一點，參見嶋矢貴之：《共犯の諸問題》，載《法律時報》第85卷第1號（2013年），第29頁注10。正是出于這種問題意識，最近，有力觀點在指出因果關系切斷說的局限的基礎上提出，即便未能完全消解因果性，但仍有從規(guī)范性的視角認定共犯關系的消解的余地。例如，鹽見淳教授提出，重要的不在于是否實際消解了因果性，而在于指向脫離的行為能否謂之為“處于行為人的立場能夠做到的，通常情況下足以消滅行為人所造成的危險”的措施（脫離行為的切實性）。③參見塩見淳：《共犯関係からの離脫》，載《法學教室》第387號（2012年），第94頁以下。另見葛原力三：《判批》，載《平成21年度重要判例解説》（《ジュリスト》第1398號），有斐閣2010年版，第180頁。

上述學說的問題意識無疑具有充分的理由，但也并不是說，因為這樣，所以因果關系切斷說已無法維持。所謂共犯的因果性，并非只是事實的因果關系，從危險的實現(xiàn)這一角度來看，還包括一定的規(guī)范性內容。因此，即便無法否定被告的參與與（由其他共犯導致的）結果引起之間存在事實上的關聯(lián)，但在下述場合，就有將實行擔當者此后（即在脫離者退出之后）的犯罪評價為不屬于“共謀危險的實現(xiàn)”（即“實現(xiàn)了共謀的危險”）的余地：（1）被告為防止結果發(fā)生所采取的措施作為一種新的阻礙因素而介入，為此，要像當初所共謀的那樣實現(xiàn)犯罪，已經(jīng)變得非常困難；（2）通過被告的反悔、撤銷犯意等，已經(jīng)大幅降低了其在共謀階段的影響力，已經(jīng)根本不能評價為，該影響力支配或者誘發(fā)了實行分擔者的意思決定。例如，就前述最高裁判所平成21年（2009年）決定的案件而言，如果被告給已經(jīng)進入被害人住宅的共犯打電話，以諸如“若不出來，我馬上報警”這種果敢態(tài)度逼迫共犯放棄犯意，通常情況下，我們很難想象，其他共犯會無視被告的警告而繼續(xù)實施犯罪，因此，即便其他共犯接到電話后仍然不管不顧地實施了犯罪，也可以認為，這并非是當初的“共謀危險的實現(xiàn)”，因而有認定共犯關系之切斷的余地。④西田典之也持這種觀點。參見西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第270頁。另外，松原芳博也認為，如果首謀者采取了通常情況下足以讓其他共犯回心轉意的方法，要求其他共犯中止犯罪，但其他共犯無視這一點而是強行實現(xiàn)了犯罪的，那么，就有否定當初的共謀與實行犯罪之間的相當因果關系的余地（參見松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第392頁）。

這樣，有關因果性的內容，如果我們一并從規(guī)范的視角進行考察，那么，學界近年來出現(xiàn)的上述問題意識，也完全可以在因果性判斷的框架之內進行評價。⑤重視因果關系切斷說的這種規(guī)范的性質的學者，參見井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第505頁；前田雅英：《刑法総論講義〔第5版〕》，東京大學出版會2011年版，第545頁；伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第386頁；照沼亮介：《共犯からの離脫》，載松原芳博編：《刑法の判例〔総論〕》，成文堂2011年版，第268頁；成瀬幸典：《共犯関係からの離脫について》，載《立教法務研究》第7號（2014年），第148頁以下；等等。不過，雖說是規(guī)范的判斷，但也不是任何考慮均可納入危險實現(xiàn)的判斷構造之中，包括圍繞共同正犯正犯性的判斷的問題在內。下面嘗試從幾個角度進行考察。

（二）正犯性的消解

因果關系切斷說著眼于作為廣義共犯的成立要件之一的因果關系，主張在因果關系存續(xù)的限度之內肯定共犯的可罰性。不過，要成立共同正犯，僅有與結果之間的因果關系還不夠，還需要存在為共同正犯的正犯性奠定基礎的情況。并且，作為為正犯性奠定基礎的情況，想必應該要求存在因果貢獻的重要性、參與者之間的共同性。①參見橋爪隆：《共謀の意義について（2）》，載《法學教室》第413號（2015年），第97頁（譯文參見［日］橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學學報〔法學版〕》2016年第3期?！g者注）。也就是，將行為人作為共同正犯予以處罰這一點要得以正當化，就需要能夠認定，其做出了重要的因果貢獻，而且與其他共犯之間具有共同性。因此，即便沒有消解因果關系，倘若通過一定的工作，喪失了參與的重要性，或者喪失了參與者之間的共同性，那么，在該場合下，即便有可能作為廣義的共犯予以處罰，但由于已經(jīng)喪失了共同正犯的“正犯性”，參與者就從共同正犯降格至幫助犯。尤其是在“通過意思聯(lián)絡而給予心理因果性”這一狀況為參與的重要性、共同性提供根據(jù)的場合，如果消解了心理因果性，即便還殘存有物理因果性，想必也應該否定共同正犯之成立，而在幫助犯的限度之內予以處罰。②作為承認這種可能性的觀點，參見山中敬一：《共謀関係からの離脫》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第569頁；松原芳博：《共謀共同正犯論の現(xiàn)在》，載《法曹時報》第63卷第7號（2011年版），第30頁以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第389頁以下；成瀬幸典：《共犯関係からの離脫について》，載《立教法務研究》第7號（2014年），第141頁；等等。另外，原田國男也暗示了這種可能性。參見原田國男：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會1991年版，第187頁。而且，這種做法也與否定片面的共同正犯的判例、通說觀點之間具有整合性。

例如，就最高裁判所平成元年（1989年）決定的案件而言，如果X反復勸說Y不要再實施暴力，但Y并未將X的勸說放在心上，在X回家之后，因為某種刺激而又重新開始實施暴力，那么，雖然未能完全消解X的第一暴力所產(chǎn)生的因果性影響，但仍有做“這種心理因果性的重要性已經(jīng)喪失”這種理解的余地，因此，就可以這樣理解：對于第二暴力，X僅在幫助犯的限度之內承擔罪責。另外，從罪數(shù)關系上來看，在肯定存在共同正犯與幫助犯之競合的場合，由于是同一參與行為在傷害罪的限度之內被評價為共同正犯，并且，有關傷害致死罪又被評價為幫助犯，因而，傷害罪的共同正犯與傷害致死罪的幫助犯就應該屬于包括的一罪。③作為已經(jīng)探討該問題的觀點，參見斎藤信治：《刑法総論〔第6版〕》，有斐閣2008年版，第297頁。就本文所設想的案件而言，由于幫助犯是必要性地減輕其刑，因而應優(yōu)先成立處斷刑更重的傷害罪的共同正犯。進一步而言，如果是既遂犯的幫助與未遂犯的共同正犯的競合，由于未遂犯是任意性減輕，因而也應優(yōu)先成立未遂犯的共同正犯（不過，如果是成立中止未遂，則兩者之間的輕重關系與適用關系就會發(fā)生逆轉）。如果司法實務部門也采取這種復雜的處理方式，那么，想必只要起始便認定共同正犯的成立，在此基礎上，再在量刑判斷上適當考慮心理因果性的消解即可。

（三）與共謀的射程之間的關系

雖就實施某種犯罪達成了共謀，但實行擔當者在其后卻實施了完全不同于共謀內容的犯罪，在該場合下，由于基于當初的共謀的心理因果性并沒有影響到實行擔當者所引起的結果，因而，僅參與了共謀的參與者就不承擔共同正犯的罪責。這就是所謂“共謀的射程”的問題?！肮仓\的射程”與“共犯關系的消解”探討的都是針對結果引起的因果性的問題，兩者之間存在共同的部分。對于二者，我們可以進行如下整理：在“共犯關系的消解”的情形下，由于針對其他參與者的因果性影響依然存續(xù)，因而以積極切斷這種因果性影響的脫離行為為必要；否定“共謀的射程”的情形是，其他參與者基于獨立的意思決定實施了“另外的犯罪事實”，基于當初的共謀的因果性由此就被外在因素所消滅。④參見橋爪?。骸豆仓\の射程と共犯の錯誤》，載《法學教室》第359號（2010年），第22頁（譯文參見［日］橋爪?。骸豆仓\的射程與共犯的錯誤》，王昭武譯，載《蘇州大學學報〔法學版〕》2014年第2期?！g者注）

例如，X、Y、Z三人制定了侵入A宅共同實施搶劫的犯罪計劃，并試圖付諸實施，但由于出現(xiàn)某種障礙而放棄了當天的犯罪。X反復強調，應該另選合適機會重新對A宅實施入室搶劫，而不得另外闖入其他人的住宅。但Y、Z認為，在A宅之外的其他人的住宅完成搶劫是完全有可能的，沒必要嚴格遵從X的指示。于是，Y、Z另外商議對B宅實施入室搶劫，并實際付諸了實施。在該場合下，盡管X并未采取消解共犯關系的具體措施，但仍然有這樣理解的余地：Y、Z二人已經(jīng)從與X的共謀中脫離出來，是另外基于二人獨立的意思決定而實施了針對B宅的搶劫。如果以這種理解為前提，那么，針對A宅的搶劫與針對B宅的搶劫就應該被評價為“另外的犯罪事實”，X并未就針對B的搶劫達成共謀，因而X對此不承擔共同正犯的罪責。

反之，如果案情是，X、Y、Z三人已經(jīng)來到A宅門口，但X突然改變主意，對Y、Z說，“還是不要搶劫的好，我回去！”然后便離開了犯罪現(xiàn)場。Y、Z雖然對X突然改變主意頗感困惑，但二人在現(xiàn)場附近經(jīng)過重新商議，仍然決意如當初計劃的那樣實施搶劫，并且，實際進入A宅實施了搶劫。那么，該案應如何處理呢？雖然是將X排除在外實施了本案犯罪，但如果沒有發(fā)生能使得犯罪內容喪失同一性的改變，還是應該認為，當初的共謀的射程仍然及于本案犯罪。這樣的話，就要求X采取措施，以消解共犯關系。在本案3名共犯中，如果X處于從屬性地位，那么，即便只是改變主意離開犯罪現(xiàn)場，有時候也能夠認定共犯關系的消解；倘若X在犯罪計劃的策劃過程中發(fā)揮了重要作用，那么，僅此尚不足以消解因果關系，X仍應承擔搶劫罪的共同正犯的罪責。

這樣，是大致有可能界分“共謀的射程”與“共犯關系的消解”的問題領域的。但不管是哪個問題領域，是否存在心理因果性都是很重要的，因此，也許存在應該通過并用這兩種視角而否定共犯關系的情形。例如，X為脫離做了一定工作，并且，Y、Z實施了超出當初的共謀內容的犯罪的，即便通過各自的視角個別判斷，尚不足以否定處罰，但通過并用這兩個視角進行整體評價，就有可能以當初的共謀的因果性未及于結果為理由，否定共同正犯的成立。①島田聰一郎指出，即便參與者沒有完全撤回自己的影響，但對于與共謀內容屬于“另外的犯罪事實”的情況，則有不作為共犯而承擔罪責的可能性。參見島田聡一郎：《共犯からの離脫·再考》，載《研修》第741號（2010年），第11頁以下。

另外，共謀的射程完全是有關共謀的心理因果性的問題，因而對于物理因果性的存在與否，還需要另外探討。例如，假如共謀的射程未及于結果，但實行擔當者使用了共謀者所提供的兇器的，對于結果之引起，該共謀者施加的完全是物理因果性，因此，這一點與共犯關系的消解的情形下僅僅消解了心理因果性的情況一樣，完全屬于是否成立幫助犯的問題。

（四）被排除在犯罪行為之外的情形

達成了共謀的參與者之中，部分參與者違反其他參與者的意思，單方面地將這些參與者排除在共犯關系之外的，應如何處理呢？例如，P、Q、R三人在P的主導之下達成實施搶劫的共謀，也為此進行了周密的準備之后，Q、R二人不愿事后分贓給P，經(jīng)過意思溝通，在著手實施搶劫行為之后，二人毆打P并致其昏迷，然后，Q、R二人按照原定計劃完成了搶劫，在這種情形下，P是否應承擔搶劫罪（既遂）的共同正犯的罪責呢？當然，如果將P排除在外的搶劫行為是與起初共謀的計劃完全不同性質的行為，就有否定當初的共謀的射程及于該搶劫行為的余地；倘若雖將P排除在外，但基本上仍然實現(xiàn)的是當初所計劃的犯罪，就難以否定是基于當初的共謀的影響而實現(xiàn)了搶劫這一事實。的確，在該案中，Q、R二人是在實施搶劫的階段，做出了不再需要P的參與這一判斷，從而將P排除在外，因而可以說，P在犯罪現(xiàn)場的貢獻已基本上不存在。但是，如前所述，我們在判斷因果關系的消解之時，有必要探討事前的貢獻是否有持續(xù)施加影響的可能性。如果是基于以P為中心而策劃的犯罪計劃，P、Q、R三人已經(jīng)開始實施了部分搶劫行為，Q、R二人是以此為前提而繼續(xù)實施犯罪，那么，就不得不說，P的因果性影響也是及于P昏迷之后的犯罪的。

名古屋高判平成14年（2002年）8月29日判時1831號158頁就是涉及此問題的判決。大致案情是，在X的主導之下，被告與X、Y一同就對A實施暴力達成共謀，并強行將A帶至某停車場共同對其實施了暴力（第1暴力）。一旦中止了暴力行為之后，被告放棄犯意，并將A扶到凳子上詢問情況，X看見后非常生氣，與被告發(fā)生口角，并突然將被告打昏在地，然后置其于不顧，與Y一道又將A帶至其他地方予以拘禁，并繼續(xù)對其實施暴力（第2暴力）。對于該案，作為二審的日本名古屋高等裁判所認為，“在上述事實關系之下，以X為中心、包括被告在內的共犯關系，已經(jīng)因針對被告的暴力以及置被告于不顧這種X自身的行為而單方面消解，此后的第二暴力可以認為是，排除被告的意思與參與，僅由X、Y所實施的暴力。因此，原判決（一審）認為在發(fā)生了被告昏迷這一事態(tài)之后，（由于X是出于與當初的共謀內容相同的動機、目的而實施了第二暴力）被告與X等人之間的心理性、物理性的相互利用相互補充的關系繼續(xù)存在，進而判定沒有消解當初的共犯關系，不成立共犯脫離，被告應對第二暴力等承擔罪責，這完全是對事實的錯誤認定。”①不過，對于無法確定究竟是由第一暴力還是由第二暴力所造成的傷害結果，本判決根據(jù)有關“同時傷害的特例”的規(guī)定（日本刑法第207條），判定被告也應就此承擔罪責，因而就第二暴力認定共犯關系的消解的判斷，對于本案的解決究竟有何實際意義，是值得懷疑的。對于該判決，學界大多是正面評價。②例如，豊田兼彥：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第27號（2011年），第86頁；島田聡一郎：《共犯からの離脫·再考》，載《研修》第741號（2010年），第12頁。然而，如前所述，被其他共犯單方面地排除在共犯關系之外，這不過是意味著排除了自此之后的心理的、物理的因果性，但并不意味著切斷了此前參與所具有的因果性影響。并且，在本案中，被告經(jīng)過與X、Y的共謀，一同對A實施了第一暴力，也由此強化了X、Y的犯意，并且，也形成了被害人A無法抵抗的狀態(tài)，即容易被繼續(xù)實施暴力的狀態(tài)。如果是基于這種狀況而實施了第二暴力，本文以為，X的因果性影響也及于第二暴力，難以將共犯關系的消解這一結論予以正當化。③小林憲太郎也指出了這一點。參見小林憲太郎：《判批》，載《判例評論》第546號（《判例時報》第1858號）（2004年），第40頁。若以本判決的結論為前提，那么，被告一邊照顧被害人A，同時又對X、Y說，“這種事我不做了，我走了”，并就此離開現(xiàn)場的，由于在被告并沒有參與此后的暴力行為這一點上與本判決的案情并無不同，勢必也要成立共犯關系的消解，但學界一般并不承認這種結論，而且這種結論也有別于判例立場。

（五）消除因果性影響的參與

按照因果關系切斷說的立場，是否消解了自己的參與所造成的因果性影響具有決定性意義，至于參與者脫離當時是否傾注了真摯的努力并不重要。例如，行為人提供槍支之后，極力勸說實行擔當者返還槍支，但實行擔當者對其勸說不以為然，使用該槍支實施了殺傷行為的，行為人仍然要作為共犯對此承擔罪責。值得注意的是，如果我們的感覺是，倘若做出了真摯的努力就應肯定共犯關系的消解，那么，這就是將因果關系的切斷與中止未遂的成立與否混為一談。④作為中止未遂的成立要件，是否以做出真摯努力為必要也存在爭議，本文對此問題暫且不論。

那么，在上述最高裁判所平成21年（2009年）決定的案件中，倘若案情是，為了制止已經(jīng)潛入室內的共犯實施搶劫，在搶劫的著手之前，被告報警的，又應該如何處理呢？具體想就下述兩種情形做些探討：（1）警方的出警未能來得及，結果完成了當初所計劃的搶劫；（2）雖已經(jīng)著手實施搶劫，但警察趕到現(xiàn)場抓獲了其他共犯，搶劫由此止于未遂。首先，在第（1）種情形下，盡管被告做出了努力，但由于基于當初的共謀，搶劫達到了既遂，因而因果關系并未被切斷，被告似乎要承擔搶劫罪的共同正犯的罪責。進一步而言，如果這樣理解的話，在第（2）種情形下，就搶劫未遂這一結果而言，可以說基于共謀的因果性完全及于此未遂結果，因而也不得不與第（1）種情形做相同考察。因此，對于第（2）種情形，被告應承擔搶劫未遂的共同正犯的罪責，報警而中止了犯罪這一點，可以評價為中止未遂而減免其刑。

不過，尤其是在第（2）種情形下，對通過報警而成功阻止了搶劫的被告而言，也完全有可能存在這樣的評價：即便能因中止未遂而得以減免其刑，但認定其成立搶劫未遂還是過于嚴厲。有鑒于此，作為一種想法，下面這種解決方式也是有可能的：即便被告所給予的因果性影響本身并沒有被消解，但從另外的角度來看，如果被告實施了阻礙犯罪繼續(xù)的行為，那么，促進犯罪的危險性與阻止犯罪的可能性相互作用，打消彼此的影響力，最終由此降低了指向促進犯罪這一方向的因果性作用的危險性，從而能否定實現(xiàn)了共謀的危險。①豊田兼彥認為，“在采取了得以評價為‘抵消了’（相互抵消）自己所給予的因果貢獻這一態(tài)度的場合”，就可以承認消解，想必也是這種旨趣（參見豊田兼彥：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第27號〔2011年〕，第86頁）。支持這種觀點的學者，參見島田聡一郎：《判批》，載《判例評論》第641號（《判例時報》第2148號），第33頁。另外，松宮孝明要求“做出足以抵消自己所創(chuàng)造的‘犯罪能量’的真摯的阻止努力”，想必也應該是同樣旨趣（松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第316頁）。也就是，被告雖未消解共謀所產(chǎn)生的正向的影響力，但如果替代消解的是，朝著阻礙犯罪實現(xiàn)的方向進行了努力，那么，就屬于加減為零的情況，應認定共犯關系的消解。②另外，在通過拘禁被害人勒索贖金的案件中，負責提供拘禁場所以及充當收受贖金的角色的被告，在收受贖金之時被逮捕，其后，聽從偵查機關的勸告，協(xié)助偵查機關，提供了相關消息。對于該案，東京地判平成12年（2000年）7月4日判時1769號158頁認為，“可以評價為，被告在被警方逮捕之后，聽從警方的勸說協(xié)助警方的偵查，由此面向此后的行為，消除了由自己的加功而給予本案犯罪的影響”，進而判定，對于被告被逮捕之后由其他共犯實施的拘禁、勒贖行為，否定存在共犯關系。對于本案，也有這樣理解的余地：由于存在與被告所施加的心理的、物理的因果性本身內容不同的減少危險的行為，從而肯定了共犯關系的消解（不過，在本案中，由于被告能對逮捕之后的犯罪施加的影響極其有限，因而本案屬于即便沒有協(xié)助警方的偵查，最終也會認定共犯關系的消解的案件）。對于本判決，參見島田聡一郎：《判批》，載《判例評論》第534號（《判例時報》第1821號）（2003年），第36頁以下。按照這種觀點，第（2）種情形自不必說，即便是第（1）種情形，由于在給予了足以阻礙犯罪之完成的影響這一點上并無不同，因此，即便最終結果是未能阻止犯罪，也許被告仍有免除搶劫罪未遂的共同正犯罪責的余地。③與此相反，小池健治則認為，限于警察實際阻止了犯罪的場合，才有認定消解了共謀之影響的余地。參見小池健治：《判批》，載《研修》第670號（2004年），第40頁。

這樣，即便未實施消解自己的因果性影響的行為，而是代之以實施了一般會阻礙犯罪的行為，就認定共犯關系的消解，應該說，這是一種極富誘惑力的構想。④關于這一點，詳見嶋矢貴之：《共犯の諸問題》，載《法律時報》第85卷第1號（2013年），第29頁以下。不過，因果關系切斷說的基本理解畢竟是消解具體的影響力，因而無視因果性的“質”，而僅從促進因素或者阻礙因素這種量的角度來把握因果性，這種做法能否被正當化，仍有進一步慎重探討的余地。⑤林幹人認為，犯罪防止措施本身并不是決定性的，而不過是判斷是否存在因果性的因素之一。參見林幹人：《判例刑法》，東京大學出版會2011年版，第149頁。至少在判斷是否實現(xiàn)了單獨正犯的危險之際，基本上不會考慮這種視角。⑥例如，作為單獨犯，郵寄了有毒葡萄酒之后，即便改變主意采取了結果防止措施，但只要有毒葡萄酒被送達被害人處，結果造成被害人死亡，在這種情形下，要否定成立殺人罪，這是難以想象的。如果實行行為的具體的危險正在被現(xiàn)實化，就足以進行結果歸責。

（責任編輯：錢葉六）

Elimination of Complicity

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

The cut-off causal relationship theory refers the only judgement standard of complicity’s elimination to whether the accomplice eliminates the causal influence of his former behavior or not. Therefore，when judging whether the accomplice should take prevention actions，the formal difference between before initiating a crime and after is not a concern. We should focus on whether the content of collusion has been partly realized. It could thus form the situation of continuing to im plem ent the crim e under this prem ise. However，if the accom plice endeavors to elim inate the importance of his participative behavior or the communality with other accomplice，the accomplice could become aider rather than joint offender，even though the causal relationship is not elim inated. Besides，being unilaterally left out of com plicity by other accom plice just m eans that the m ental and physical causal relationship has been elim inated. It，however，does not m ean that the causality has been cut-off between the influence and his form er behavior.

Elimination of Complicity；The Cut-off Causal Relationship Theory；Mental Causation；Physical Causation；Range of Collusion

D914

A

2095-7076(2016)04-0121-13

*本文原載于日本《法學教室》2015年第3號（總第414號）。

**日本東京大學大學院法學政治學研究科教授。

***蘇州大學王健法學院教授。