何永福

(西南政法大學 法學院， 重慶　401120)

?

歐洲人權法院視野下的警方線人取供研究——以艾倫訴英國為例

何永福

(西南政法大學 法學院， 重慶401120)

摘要：艾倫案的裁決反映出歐洲人權法院在處理警方線人取供問題上的基本思路，運用公正審理條款中反對自證其罪權和沉默權，認定線人以政府代理人的身份對處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人主動進行引誘所獲得的犯罪嫌疑人的有罪供述不具有可采性，應當予以排除。在刑事司法準則日益國際化的背景之下，歐洲人權法院的基本思路提供了具體界定警方線人取供合法性的標準，對我國如何界定警方線人取供具有較大的借鑒意義。

關鍵詞：線人取供；警方線人；公正審判權；沉默權；不自證其罪權

警方運用線人進行秘密取供，有利于提高偵查效率，有效打擊犯罪，但因其秘密性，極易侵犯犯罪嫌疑人的合法權益，導致冤假錯案的發(fā)生。雖然《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查?！钡搨刹榇胧┲荒苓m用于特定案件，我國偵查實務中警方廣泛運用線人進行取供，不僅在毒品犯罪案件中使用線人進行取供，而且在看守所、監(jiān)獄內(nèi)使用特情進行取供，因此，有必要對警方線人取供的合法性界限進行研究。歐洲人權法院依據(jù)《歐洲人權公約》(以下簡稱公約)第6條，對警方線人取供問題已經(jīng)通過“艾倫訴英國”①等案件形成了較為明確的判斷標準。本文擬以艾倫訴英國案為例，分析歐洲人權法院處理警方線人取供問題的基本思路及其對我國規(guī)范警方線人取供的借鑒意義。

一、案件在英國的訴訟經(jīng)過及其法律依據(jù)

1995年2月3日，英國大曼徹斯特地區(qū)的一超市經(jīng)理比斯利在辦公室被槍殺。1995年2月18日，艾倫(Richard Roy Allan)和格蘭特(Leroy Grant)因涉嫌搶劫罪被逮捕。格蘭特對搶劫商店和其他幾起深夜搶劫罪行供認不諱，艾倫則否認參與任何犯罪。大約在1995年2月20日，警方根據(jù)匿名線人關于艾倫謀殺比斯利的舉報羈押艾倫和格蘭特。警方聲稱所有用于確定殺害比斯利的兇手的常規(guī)調查方法都已經(jīng)失敗，申請并獲準在關押艾倫的拘留所探視區(qū)安裝錄音錄像設備。1995年3月8日，艾倫因涉嫌謀殺罪被逮捕。警察在審訊中告知艾倫享有沉默權，艾倫保持沉默。警方不僅對1995年3月12-28日艾倫的女性朋友J.N.S在拘留所探視艾倫的情況進行了錄音錄像，還對關在同一牢房中艾倫與格蘭特于1995年3月12-20日的談話進行了錄音錄像。1995年3月23日警方將一名與此案無關的警方長期線人H安排在艾倫的牢房中，目的是套取艾倫謀殺比斯利的犯罪證據(jù)，H與艾倫經(jīng)常聯(lián)系。1995年6月28日，警方就大曼徹斯特地區(qū)超市被搶劫一事對艾倫進行了訊問，艾倫保持沉默。后警方在H身上安裝錄音設備，以便錄制H和艾倫的談話內(nèi)容。在隨后的兩次訊問中艾倫保持沉默。1995年7月25日，H提供了59-60頁的證詞，詳細介紹了他與艾倫的談話情況，并稱艾倫已承認案發(fā)時在犯罪現(xiàn)場，但談話錄音中卻沒有這一關鍵證據(jù)的內(nèi)容，因此除H的證詞外，沒有證據(jù)顯示艾倫與比斯利被殺一案有關。1995年8月4日，H獲準保釋，對他的審判推遲到他在艾倫的審判中作證之后。1998年1月陪審團對艾倫涉嫌一項謀殺罪和一項共同搶劫罪進行審理。在案件審理中，艾倫的律師根據(jù)1984年《警察與刑事證據(jù)法》第76和78條，主張排除艾倫與格蘭特、JNS談話的錄音錄像證據(jù)及H證詞，法官駁回了這一主張，并指示陪審團謹慎評價H的證詞。1998年2月17日，陪審團以10比2的比例認定艾倫殺人罪成立，法官判處艾倫終身監(jiān)禁。艾倫隨后提出上訴，聲稱法官應該排除他與格蘭特、JNS談話的錄音錄像證據(jù)及H的證詞，且法官指示錯誤。1998年7月31日，艾倫的上訴被駁回。1999年1月18日，在律師代理下，艾倫的再次上訴也被英國上訴法院(刑事庭)駁回。1999年1月20日，艾倫根據(jù)公約第34條關于保護人權的規(guī)定和英國保護基本自由的規(guī)定向歐洲人權法院提出申訴。

英國法認為監(jiān)聽和線人取證屬于秘密偵查措施，但在艾倫案案發(fā)當時并沒有相應的法律對監(jiān)聽和線人取證問題進行規(guī)范。1985年的通信截收法雖然對通信截收許可范圍、禁止等作出較為詳細的規(guī)定，但由于該法只適用經(jīng)公共電信系統(tǒng)傳輸?shù)耐ㄐ牛]有對監(jiān)聽和線人取證問題作出規(guī)定。當時對監(jiān)聽進行規(guī)范的是1984年內(nèi)政部實務指南。根據(jù)該指南，在警方的監(jiān)視行動中只有經(jīng)警察局長或助理警察局長批準使用錄音錄像設備。批準使用錄音錄像設備的條件為：嚴重犯罪的案件;常規(guī)的偵查方法已嘗試且失敗，或者從事物的性質來看，即使嘗試使用常規(guī)偵查方法也不可能成功;有充分的理由認為，使用該設備獲得的信息很可能導致犯罪嫌疑人被逮捕和定罪，或在適當?shù)那闆r下預防恐怖主義活動；設備的使用是可行的。在判斷案件是否能使用一個特定的監(jiān)視技術進行偵查時，授權官員應確保罪行的嚴重性與對隱私干預程度相當。該指南還規(guī)定，在上述情況下獲得的材料可以作為證據(jù)在隨后的庭審程序使用。1984年《警察與刑事證據(jù)法》第76條和第78(1)條對被告人的供述可采性作出了規(guī)定。第76條規(guī)定：被告的供述在受到取證人的壓迫下或在因取證人的行為使隨后被告作出的供述不可靠的情況下不具有可采性，除非控方已達到排除合理懷疑向法院證明該供述不是通過上述方式獲得的。第78(1)條規(guī)定：在任何程序中，法院可以綜合考慮包括獲得證據(jù)的方式、采納證據(jù)可能帶來的不利后果等因素，排除控方提出的證據(jù)。

對與偵查對象進行“會談的秘密錄音一直沒有得到任何法律控制”，英國法院并不認為這種監(jiān)視形式侵犯了隱私權，“利用隱藏式錄音機進行監(jiān)視仍然是受到限制最小的秘密取證方式”[1]57。直到2000年，英國才通過《偵查權規(guī)制法》對監(jiān)視、秘密人工情報等秘密偵查措施作出明確的規(guī)定。該法“第26條在法律上了承認了這一現(xiàn)狀：耳目是警察監(jiān)視活動的工具，因為警察為秘密目的建立了一種關系或利用了已有關系”，但并沒有涉及與偵查對象的會談，“通過以欺騙行為誘導虛假的信任感以獲取供述的那些會談并沒有得到法律控制?！盵1]57

二、案件焦點及裁判情況

1.案件的焦點

艾倫向歐洲人權法院申訴，主要指責英國的判決違反公約第6條(公正審理條款)、第8條(隱私保護條款)和第13條(有效救濟條款)。限于本文主要討論的主題，僅對與有關的涉及違反公約第6條(公正審理條款)的問題進行討論，故不涉及第8條(隱私保護條款)和第13條(有效救濟條款)的問題。

艾倫向歐洲人權法院申訴稱英國法院使用秘密錄音錄像證據(jù)和H的證詞作為有罪判決的基礎，違反了公約第6條第1款的規(guī)定。主要理由：一是秘密錄音錄像證據(jù)取得方式具有侵入性和長期性，因而具有壓迫性；二是秘密錄音錄像證據(jù)內(nèi)容不準確和不可靠性，與實際情況不符；三是警察通過H以秘密的方式來審訊艾倫，以規(guī)避沉默權規(guī)定；四是艾倫的定罪是基于H提出的證詞，艾倫在兇殺現(xiàn)場的關鍵證據(jù)僅有H證言，錄音錄像證據(jù)中并沒有對H的這部分證言加以記錄，且H是一個受到自己的審判威脅的職業(yè)罪犯。

英國政府首先認為，在審判中采納警方根據(jù)英國內(nèi)政部實務指南通過秘密方式獲取的錄音錄像證據(jù)并沒有違反公約第6條。理由為：秘密監(jiān)視在英國國內(nèi)是合法的(符合內(nèi)政部規(guī)定)，沒有理由懷疑錄音錄像證據(jù)沒有準確反映所說的東西，錄音錄像證據(jù)是在沒有壓力的情況下獲取的，艾倫根據(jù)英國國內(nèi)法有機會質疑該錄音錄像證據(jù)的使用。且錄音錄像證據(jù)不是指控申請人的唯一證據(jù)，陪審團也充分認識到這個證據(jù)可能存在的缺陷。在罪行嚴重的案件，如謀殺案中，只要艾倫有機會質疑該證據(jù)，根據(jù)公共利益可以采納這些證據(jù)。其次認為，在審判中使用H的證言不違反第6條第1款。英國政府指出對證據(jù)是否可采的問題屬于英國國內(nèi)法院的職權范圍。關于H的證言可信性和可靠性的問題，法院已對陪審團進行充分解釋，陪審團能夠從H的證詞中得出合理的結論。艾倫的律師盤問H，艾倫自愿與H談話，知道或至少懷疑過他的談話會被錄音錄像，相應地可以認為艾倫放棄申訴的權利。在庭審上使用上述證據(jù)不違反公約第6條。

2.歐洲人權法院裁決情況

首先，根據(jù)公約第19條，歐洲人權法院重申其職責是確保締約國遵守公約，不涉及締約國法院錯誤適用法律或認定事實的問題，除非它們可能侵犯了公約所保護的權利和自由。公約第6條確保被告獲得公正審判權，不涉及證據(jù)可采性的問題，證據(jù)可采性是各締約國國內(nèi)的法律規(guī)定的問題。其次，在確定公約所保護的權利和自由是否受到侵犯時，歐洲人權法院必須考慮被告的權利是否得到尊重，特別是申請人是否有機會質疑證據(jù)的真實性，以及是否有機會與相關證人進行對質，在談話過程中申請人的供述是否在沒有壓迫和引誘的情況下自愿作出的。歐洲人權法院重申不自證其罪的特權或保持沉默的權利是公認的國際標準，是公正審判權的核心，其目的是給被告提供保護以防止當局的不當強制，從而避免司法不公并確保實現(xiàn)公約第6條所確立的目標。在審查一個程序是否取消了不自證其罪的特權時，法院對強制的性質和程度、程序中相關保障措施及獲得證據(jù)的使用等因素進行審查。

在上述原則的指導下，歐洲人權法院指出在警察局和監(jiān)獄對艾倫與格蘭特、J.N.S和H談話進行錄音錄像所獲得的證據(jù)和H的證言是審判中控方的主要證據(jù)。為了獲取不利艾倫的證據(jù)，H被警察安排住在艾倫的牢房中。從英國國內(nèi)法來看，通過錄音錄像所獲得的證據(jù)是合法的，而且艾倫事實上也意識到他在警察局的談話可能會被錄音錄像。法院認為對相關的證據(jù)的證明價值或可靠性的評價不是一件容易的事情，在評價證據(jù)時必須考慮申請人的行為，而英國國內(nèi)法院對申請人的行為已進行適當評價。在這種情況下，運用公正審判權去審查證據(jù)的可采性和可靠性就顯得特別重要。在英國的訴訟程序中，艾倫有機會質疑錄音錄像證據(jù)的可靠性及其作用，因此，歐洲人權法院并不認為在艾倫的審判程序中使用有關艾倫與格蘭特、J.N.S的錄音材料，違反公約第6條第1款的公正審判權。

雖然沉默權和不自證其罪權主要用來以防止締約國當局通過脅迫的手段或者壓迫的方式獲得被告的口供，但沉默權和不自證其罪權的適用范圍并不僅限于強迫或以某種方式直接壓倒被告意志的行為。歐洲人權法院曾經(jīng)指出，公正審判權的核心是保護犯罪嫌疑人在審訊中自由選擇是否保持沉默的權利。如果犯罪嫌疑人選擇沉默，而締約國當局使用欺騙的方法引誘犯罪嫌疑人作出自白，若沒有使用欺騙方法，在審訊中偵查機關是不可能獲得犯罪嫌疑人的自白，并在隨后的審判中使用犯罪嫌疑人的自白作為證據(jù)，則這種取供方式侵犯犯罪嫌疑人的保持沉默的選擇權。保持沉默的權利是否受到侵害以致達到違反了公約第6條，主要取決于個案的具體情況。加拿大最高法院的赫伯特案、布羅伊爾斯案、劉案②與本案的情況相似，可以為本案的處理提供指導。加拿大的《權利和自由憲章》第7條規(guī)定了沉默權。在上述三個案件中，加拿大最高法院表達了這樣一種觀點：作為政府代理人的線人促使被告作出自白的，侵犯了被告的沉默權。線人是否是政府的代理人取決于如果沒有政府干涉，被告與線人的交談是否會發(fā)生及發(fā)生的方式。產(chǎn)生爭議的證據(jù)是否受線人引誘，取決于線人與被告的談話在功能上是否等同于訊問及線人與被告的關系。在本案中，歐洲人權法院注意到，在訊問中，艾倫根據(jù)律師的建議始終保持沉默。作為警方的長期線人H被安排與艾倫住在同一牢房中，后來又在同一所監(jiān)獄，目的是從艾倫處獲得艾倫涉嫌犯罪的證據(jù)。在艾倫的審判程序中證據(jù)顯示警察已對H進行過訓練，并指示他盡全力給艾倫施加壓力以獲得不利于艾倫的證據(jù)。H供詞稱是艾倫向H作出了供述，在艾倫的審判程序中，這些證據(jù)成為主要的或決定性證據(jù)，這些證據(jù)不是艾倫自愿供述的而是H持續(xù)的提問所引誘出來的。H在警察的提議下將H與艾倫的談話內(nèi)容引向討論謀殺案，在這種情況下H對艾倫的提問在功能上等同審訊，但與正式警察訊問相比，艾倫被剝奪了律師在場權、沉默權的程序保障。雖然艾倫與H沒有特殊的關系，也不存在直接的強迫事實，但歐洲人權法院還是認定艾倫可能受到的心理壓力影響了艾倫向H作出的供述的自愿性：艾倫是一宗謀殺案的犯罪嫌疑人，處在羈押狀態(tài)，承受警方審訊的直接壓力，更容易受到同一牢房相處幾個星期的H說服的影響。在這種情況下，可以認定通過H獲取的證據(jù)違背了申請人的意志方式，在審判中使用這些證據(jù)侵犯了申請人的沉默權和不自證其罪權。因此，歐洲人權法院裁定使用H的證詞違反了公約第6條第1款的規(guī)定。

三、歐洲人權法院在處理警方線人取供問題上的基本思路

首先，構建了審理警方線人取供的一般原則。運用公約第6條中不自證其罪權和沉默權對警方線人取供行為進行規(guī)制。由于公約的條款具有高度概括性，只對一些實體和程序的基本權作出了規(guī)定，為了彌補公約規(guī)定的不足，歐洲人權法院通過個案的具體審理，對公約的條款加以解釋適用，使公約的內(nèi)容具體化。公約第6條并沒有明文規(guī)定不自證其罪權和沉默權，歐洲人權法院正是通過芬克訴法國③、約翰·默里訴英國④判例，認為訊問時不自證其罪權和沉默權是屬于公約第6條所保障的公正審判權的核心內(nèi)容?！按撕箢愃脐愂龅牟门幸呀?jīng)成為家常便飯，該院不斷重申此一意旨，并且，適用范圍也從約翰·默里案的警訊緘默權逐次擴張到其它的訊問情形及相當于訊問的情境?！盵2]297本案中，歐洲人權法院就是運用公約第6條中不自證其罪權和沉默權對線人H取得的不利于艾倫的證詞是否具有可采性和可靠性進行審查，以保護申請人的合法權益。

其次，構建了警方線人取供合法性標準。具體來說，在警方線人取供是否屬于非法取供的問題上構建了以下標準：

第一標準是判斷犯罪嫌疑人是否受到心理強制而自白。犯罪嫌疑人是否受到心理強制主要審查兩點：一是犯罪嫌疑人是否處于被羈押狀態(tài)；二是線人是否積極主動引誘犯罪嫌疑人自白，進而影響犯罪嫌疑人的自由陳述的意志。只有符合上述兩點，線人的取供行為才能認為是非法取供行為。若犯罪嫌疑人處于非羈押狀態(tài)，即使受到線人主動引誘而作出自白，該線人取供行為不在不自證其罪和沉默權的規(guī)制范圍內(nèi)，無法適用不自證其罪和沉默權對該取證行為的合法性進行判斷，因該取證行為所獲得的自白通常具有可采性。在別克夫訴俄羅斯⑤一案中，別克夫命令一名隨從V去謀殺別克夫前生意伙伴S。V沒有執(zhí)行該命令，向俄羅斯聯(lián)邦安全部門告發(fā)別克夫，并上交了別克夫給V的槍。俄羅斯聯(lián)邦安全部門隨后對比克夫涉嫌共同謀殺開展了刑事偵查。為了獲得比克夫意圖謀殺S的證據(jù)，安全部門和警察決定進行秘密偵查。警方假裝在S家中發(fā)現(xiàn)兩具尸體，并向媒體公布受害人為S及其生意合伙人I。根據(jù)警方的指示，V到別克夫的住宅去見別克夫。V攜帶了一個隱藏的無線電轉發(fā)設備，在外面的警官通過該設備可以收到并記錄轉發(fā)信號。別克夫在客廳中接見了V，V根據(jù)警方的指示告訴別克夫其已執(zhí)行暗殺的方式，并交給別克夫一些從S和I獲得的物品以證明V已成功謀殺S。警方獲得了V和別克夫之間長十六分鐘的談話錄音。次日警方搜查了別克夫的住宅并逮捕了別克夫。莫斯科一個地區(qū)法院判決別克夫共同謀殺罪成立。別克夫不服該判決上訴，莫斯科城市法院駁回上訴、維持原判，別克夫又上訴，俄羅斯最高法院改變了別克夫的罪名但量刑不變。別克夫不服俄羅斯最高法院的判決向歐洲人權法院申訴，稱該判決違反了歐洲人權公約第5條第3款、第6條、第8條的規(guī)定。歐洲人權法院認為：(1)俄羅斯當局沒有提供相關和足夠的理由證明對別克夫的延長羈押是合理的，違反公約第5條第3款；(2)使用無線電轉發(fā)的設備在干預程序和性質上等同于電話監(jiān)聽，而俄羅斯的法律沒有對這種監(jiān)控技術作出明確和詳細的規(guī)定，因而違反公約第8條；(3)別克夫接見V時，沒有被羈押擁有人身自由，且V是別克夫的下屬，因而認定別克夫在不存在任何壓力的狀態(tài)下自愿與V進行交談，同時別克夫的錄音證據(jù)在法院評價的整個證據(jù)體系中只起到有限的作用，因此，裁定本案沒有違反公約第6條。若犯罪嫌疑人處于被羈押狀態(tài)，線人沒有積極主動地實施相關行為，只是被動地參與犯罪嫌疑的人談話，犯罪嫌疑人作出自白的，則可以認定該線人取供行為不是非法取證行為。線人只是利用與犯罪嫌疑人的信任關系獲得犯罪嫌疑人的自白，并沒有對犯罪嫌疑人施加心理強制，犯罪嫌疑人的自我決定權沒有受到限制，其自由陳述的意志沒有受到影響，因而線人取供的行為不是非法取證行為。

第二個標準是線人與國家偵查機關的關系。在滿足第一標準的情況下，只有線人是國家偵查機關的代理人，才能認定該線人為警方線人，該線人的取供行為視為偵查機關的取供行為。認定線人為國家偵查機關代理人的標準為國家偵查機關在偵查中因委托、指使關系而對線人行為處于優(yōu)勢的支配關系。線人與警方合作，并受警方指揮的，則該線人是國家偵查機關的代理人。“無論何種委托或指使關系，合作約定都必然有其范圍，因此也會產(chǎn)生超過范圍的過剩行為問題。當線民超過委托范圍而自發(fā)地或純粹基于私人動機侵犯他人權利，甚或犯罪者，除非是國家追訴機關所能預見或是與委托行為本質上不可分離的行為，否則，就不再具有此處的國家性?！盵2]154-174在希多克(Stocke)訴德國⑥一案中，因沒有遵守取保候審的條件被法院命令收押。為了逃避逮捕，希多克先逃到瑞士后逃到法國。一位德國警察的線人柯斯特(Koster，為刑事訴訟的追訴對象)，向警方提出他能幫助警方找到希多克，并要求見檢察官。隨后，檢察官、警方、柯斯特舉行會議討論此事，柯斯特從一開始就想知道他的幫助是否有報酬。檢察官告知柯斯特：(1)其所在的部門沒有經(jīng)費，無法給予柯斯特因幫助追查罪犯的報酬，但柯斯特協(xié)助可以減輕在其自身刑事案件中的處罰；(2)所有的活動必須合法進行，且要以獲知希多克的停留地點(以便引渡)或者促成其自愿性回國為目的。1978年11月7日早上，柯斯特通知德國警方希多克可能在下午到達薩爾布呂肯(Saarbrücken，德國薩爾州的首府)機場。同日柯斯特與希多克在法國斯特拉斯堡會面，柯斯特佯稱有一個重要人物不能來但在盧森堡等他們，他包了一駕飛機帶希多克去盧森堡。起飛前柯斯特秘密地告訴一名飛機駕駛員在薩爾布呂肯機場降落。在飛機上一名駕駛員明確告知希多克該飛機將飛越德國領空。當日20時50分飛機降落在薩爾布呂肯機場，希多克立即被德國警方逮捕并關進拘留所。對柯斯特的此項計劃，德國警方事先并不知情，希多克控告柯斯特妨害自由，但德國法院最后認定該項罪名不成立，柯斯特從德國警方得到包含包機費在內(nèi)的部分金錢補償。希多克不服德國法院判決，向歐洲人權法院申訴，稱該判決違反歐洲人權公約第5條第1款和第6條第1款。本案中，申請人希多克因柯斯特的欺騙而被德國警方逮捕并追訴，歐洲人權法院認為申請人因受柯斯特的欺騙而上包機，雖然柯斯特與德國當局存在合作關系，但沒有證據(jù)證實與本案有關的任何一位德國檢察官或警員知道或授權實施包機計劃，柯斯特與德國當局的合作關系并沒有達到在國外從事非法活動的程度，因此歐洲人權法院判決本案并未違反歐洲人權公約第5條和第6第的規(guī)定。

最后是構建警方線人取證獲取的自白的可采性標準。證據(jù)取得不合法，并不代表必須排除該證據(jù)。歐洲人權公約對非法獲得的證據(jù)是否排除沒有作出明確的規(guī)定，歐洲人權法院通過公約的條款進行解釋來構建規(guī)范性保護機制。對審前階段取得的證據(jù)可采性的問題，公約主要通過第6條中不自證其罪及沉默權、第3條(禁止使用酷刑、不人道或有辱人格的方法訊問刑事犯罪嫌疑人)、第6條第3款審前階段的律師幫助權、第8條中隱私權來進行規(guī)范。在明確保護規(guī)范的基礎上，歐洲人權法院主要通過兩步分析法來處理非法證據(jù)排除問題：第一步主要分析審前階段取得的證據(jù)是否違反了公約的規(guī)定，對涉及的公共利益、打擊有組織犯罪的需要、國家安全利益、犯罪嫌疑人的利益等因素進行綜合判斷；第二步是進一步審查使用違反公約規(guī)定取得的證據(jù)是否違反公約第6條，對違反規(guī)范的嚴重性、獲得的證據(jù)的證明力(有時還考慮被偵查的犯罪的嚴重性、懲罰犯罪的公共利益)等因素進行綜合判斷。在判例法中，第二步又分三種情形，第一種情形是非法獲得的證據(jù)對公正審判造成低的風險，如侵犯隱私權取得的證據(jù)；第二種情形是非法獲得的證據(jù)對公正審判造成較高的風險，如違反公約第3條沒有達到酷刑程度獲得的非法證據(jù)；第三種情形是非法獲得的證據(jù)對公正審判造成如此高的風險以致必須絕對禁止使用該證據(jù)，如通過酷刑獲得的證據(jù)。在前兩種情況下，歐洲人權法院綜合所有情況進行判斷是否排除非法證據(jù)，具體來說其判斷標準為：首先是被告有足夠的機會對證據(jù)獲得和使用的方式提出質疑；其次是被告享有知情權，在審判中獲得律師的幫助并能在對席辯論中對該證據(jù)提出有力的質疑；最后審查事實裁判者在裁決中是否說明了采納非法獲得的證據(jù)的理由，及有罪裁決是否僅憑非法獲得的證據(jù)[3]371-402。警方線人非法取供獲得的自白的可采性問題只涉及前兩種情形，并不會達到絕對的程序，須由歐洲人權法院采用綜合平衡原則對其可采性進行認定。在黑格斯(Heglas)訴捷克共和國⑦一案中，一名被害人受到攻擊且手提包被搶。警察逮捕A.M.并將其關入拘留所。根據(jù)捷克共和國刑事訴訟法的規(guī)定，捷克共和國地區(qū)法院法官命令對申請人的手機通話進行監(jiān)聽和錄音。A.M.的女朋友A.B.被安排去會見申請人，警方在A.B.的衣服下隱藏一個竊聽設備，在錄制的談話中，申請人承認與A.M.一起參與搶劫。警方基于錄音是符合法律規(guī)定且獲得了A.B.的同意的理由，駁回了申請人要求在案卷宗中排除談話錄音的申請。捷克共和國城市法院以搶劫罪判決申請人和A.M.有期徒刑九年。捷克共和國法院判決基于多方面的證言和書證，但其中一個最關鍵的書證是兩個被告的手機通話清單，A.B.與申請人談話的翻譯內(nèi)容被認為是至關重要的證據(jù)但不是唯一不利于申請人和A.M.的證據(jù)。為了回應申請人認為這個證據(jù)是不合法的觀點，捷克共和國法院認為A.B.同意安裝竊聽設備，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，任何有助于發(fā)現(xiàn)案件事實的東西都可以作為證據(jù)使用。捷克共和國憲法法院雖然認為錄音證據(jù)不應當在刑事訴訟程序中使用，但這個判決并不因此而違憲，駁回了申訴人的申請。申訴人后向歐洲人權法院申訴，歐洲人權法院認為，在刑事訴訟中將電話清單作為證據(jù)使用侵犯了申請人的隱私權，盡管對電話談話的監(jiān)聽和錄制已獲得了捷克共和國地區(qū)法院的授權，但相關的條款當時并沒有生效，這種干涉不符合法律規(guī)定，因此違反了第8條規(guī)定。通過對抗制程序申請人被判有罪，被指責的錄音和清單是法院判決關鍵性的基礎，但不是有罪判決的唯一證據(jù)。根據(jù)使用證據(jù)的公共利益、偵查嚴重犯罪的方法等情況，歐洲人權法院認為錄音和清單的作用并不違反公約第6條的規(guī)定。

四、歐洲人權法院處理線人取供問題的基本思路對我國的借鑒意義

在我國偵查實務中，不僅在毒品犯罪等偵查活動中運用線人進行偵查，而且在看守所等場所中也使用獄偵特情進行取供?！耙陨綎|為例，2004年，看守所部門使用獄內(nèi)特情共挖出犯罪線索14000多條，破獲刑事案件3094件，其中殺人案件45件，抓獲犯罪嫌疑人864人，發(fā)現(xiàn)在逃人員38人，追繳贓物贓款折合人民幣760多萬元，取得了打擊刑事犯罪的重大成果?！盵4]37在偵查中運用警方線人取供，有利于提高發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人及收集案件線索和犯罪證據(jù)的效率，降低偵查的難度和強度，但由于其隱蔽性強，很容易侵犯公民權利。雖然《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！备鶕?jù)立法者的解釋，“這種方法主要用于偵查毒品犯罪、有組織犯罪等”[5]188，因而無法涵蓋實踐中所有秘密偵查行為。由于法律規(guī)定缺失，理論上研究不夠深入，不能為實踐提供有益的指導，從而導致實踐中對警方線人取供的方式獲得的自白是否具有證據(jù)能力把握不準，容易造成了冤假錯案。如2013年張高平、張輝強奸冤案，浙江高院“經(jīng)再審庭審查明，本案中存在從同監(jiān)犯獲取及印證原審被告人有罪供述等偵查程序和行為不規(guī)范、不合法的情形，再審法庭已依法適用非法證據(jù)排除規(guī)則，對上述證據(jù)等予以排除，不能作為定案依據(jù)?！盵6]為規(guī)范警方線人取供行為，加強人權保障，切實防止冤假錯案，我們應借鑒歐洲人法院處理線人取供問題的有益經(jīng)驗，對我國警方線人取供問題進行規(guī)制。

1.進一步明確秘密偵查或監(jiān)聽等強制性偵查措施的正當性基礎

警方線人取供時，經(jīng)常會運用錄音錄像設備或無線電轉發(fā)設備對線人與偵查對象的談話進行錄音錄像或轉發(fā)給警方，因此應對錄音錄像或無線電轉發(fā)的行為性質進行界定，并明確其正當性基礎。歐洲人權法院認為對警方線人與偵查對象之間談話進行錄音錄像或無線電轉發(fā)的行為性質是一種監(jiān)聽行為，監(jiān)聽需要由法律明確規(guī)定的機關進行授權才能實施。在艾倫案中，對艾倫與女性朋友、獄友之間的談話進行錄音的行為，雖然符合英國內(nèi)政部實務指南，但是歐洲人權法院認為英國內(nèi)政部實務指南不是法律規(guī)定，監(jiān)聽是沒有依照法律規(guī)定進行的干預行為，缺乏正當性基礎，因而不符合公約第8條第2款規(guī)定“當局不得干預公民隱私權的行使，除非是依照法律規(guī)定的干預以及基于在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經(jīng)濟福利的利益考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護健康或者道德，為了保護他人的權利與自由而有必要進行干預的”的要求，認定該行為侵犯艾倫的隱私權。我國《刑事訴訟法》第148條至第150條對包括監(jiān)聽、秘密錄像在內(nèi)的技術偵查措施進行了規(guī)定，明確了技術偵查措施的范圍、程序及執(zhí)行主體。但一方面技術偵查措施的啟動條件為根據(jù)偵查犯罪的需要，不符合法治國家強制措施中比例原則的要求，其正當性受到質疑；另一方面，我國刑事訴訟法僅規(guī)定經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)就可以實施技術偵查措施，卻沒有對嚴格的手續(xù)作出明確規(guī)定，而根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》，技術偵查措施由設區(qū)的市一級以上公安機關負責人批準，這不符合法治國家由中立的人員對強制措施作出決定的要求。未來，我們應根據(jù)我國的司法現(xiàn)狀，逐步按照比例原則和中立原則對技術偵查措施作出細化規(guī)定。

2.對可歸責于國家的線人取供行為作出明確規(guī)定

首先是對線人非法取供行為進行界定，明確線人只有對犯罪嫌疑人施加心理強制造成其自由決定的空間嚴重限制進而影響到其陳述的意志自由時線人的行為才是非法取證行為。其次是實施取供行為的線人與國家偵查機關的關系進行規(guī)定，明確實施取供行為的線人若是由于國家偵查機關的委托或受國家偵查機關的指揮而對犯罪嫌疑人進行欺騙取供的，則該線人為國家偵查機關的代理人，線人的非法取供行為應當視為偵查機關的非法取供行為，理應受到包括《刑事訴訟法》在內(nèi)法律的規(guī)制。如果偵查機關刻意規(guī)避法律的規(guī)定，運用線人取得犯罪嫌疑人的自白，則該線人取供行為構成偵查機關的非法取供的行為。

3.對可歸責于國家的線人取供行為獲得的自白的證據(jù)能力作出規(guī)定

《刑事訴訟法》第50條禁止以欺騙的方式收集證據(jù)，第54條卻沒有規(guī)定以欺騙的方式收集的證據(jù)是否應當排除，而實務中不僅允許運用欺騙性方法進行訊問，而且其獲得的證據(jù)也通常具有證據(jù)能力。警方線人取供具有一定的欺騙性，但現(xiàn)行法律并未對線人取供問題進行明確規(guī)定。為保障人權，應對警方線人取供行為獲得的自白的證據(jù)能力進行規(guī)定。通過審查違反規(guī)范的嚴重性、獲得的證據(jù)的證明力、犯罪的嚴重性、公共利益、被告的防御權保障等方面來綜合判斷通過警方線人獲得的犯罪嫌疑人的自白是否具有證據(jù)能力。若“秘密取證獲得的不利被告的證詞不具有證據(jù)能力，但將該證據(jù)作為線索，定位收集信息的偵查手法，可在偵查階段引導辦案方向，也可作為進一步偵查的發(fā)動根據(jù)，去合法取得相關證據(jù)”[7]203。

注釋：

①Allan v. the United Kingdom，No. 48539/99，05/02/2003。

②R v. Hebert，[1990] 2 S.c.R. 151 ；R. v. Broyles，[1991] 3 S.c.R. 595 ；R. v. Liew，[1999] 3 R.C.S.277。

③Funke v. France，No. 10828/84，25 /2/1993。

④John Murray v.the United Kingdom，No. 18731/91，8/2/1996。

⑤Bykov v. Russia，No. 4378/02，10 /3/ 2009。

⑥Stocké v. Germany，No. 11755/85，19/03/1991。

⑦Heglas v. the Czech Republic， No.59350/02， 01/03/2007。

參考文獻：

[1]麥高偉，杰弗里·威爾遜．英國刑事司法程序[M]．姚永吉，等，譯．北京：法律出版社，2003．

[2]林鈺雄．刑事程序與國際人權[M]．臺北：元照出版有限公司，2007．

[3]Stephen C Thaman． Exclusionary rules in comparative law[M]． Dordrecht:Springer press，2013．

[4]張震，陳雪成，吳紀奎．看守所獄內(nèi)特情問題[J]．中國刑事警察，2007(1)．

[5]全國人大常委會法制工作委員會刑法室．關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定——條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M]．北京:北京大學出版社，2012．

[6]陳洋根．張輝、張高平冤案 省高院將做好國家賠償工作[EB/OL]．http://www.zj.xinhuanet.com/newscenter/focus/2013-03/28/c_115186228.htm．

[7]顏厥安，林鈺雄．人權之跨國性司法實踐——歐洲人權裁判研究(一)[M]．臺北：元照出版有限公司，2007．

[責任編輯：馬建平]

中圖分類號：D 925

文獻標識碼：A

文章編號：1672-6219(2016)01-0074-07

作者簡介：何永福，男，西南政法大學法學院博士研究生，珠海市人民檢察院檢察官。

收稿日期：2015-07-23