王斌林 張紅艷

（南華大學(xué)文法學(xué)院 湖南 衡陽 421001）

法學(xué)實踐的中介性對應(yīng)范疇：教義的與事實的

王斌林 張紅艷

（南華大學(xué)文法學(xué)院 湖南 衡陽 421001）

表達實踐的教義無論是太強還是太弱都不會帶來真正的實踐認(rèn)識，要讓彼此不相互歧視就必須找一個好的聯(lián)系點。這樣，法律教義與法律事實本身之間的關(guān)系問題構(gòu)成了法律實踐的一個重要范疇——中介范疇。在具體的司法實踐中，教義與事實本身的綜合，實際上是貫穿于整個實踐過程中的，這表現(xiàn)為原則闡明與事實分析之間無止境的循環(huán)，有價值的教義背后都有它的實踐力量，有內(nèi)涵的教義都與其所處的社會之間有著合乎歷史邏輯的聯(lián)系，并對社會進行合乎邏輯的解釋。

法學(xué)實踐 中介性 對應(yīng)范疇 教義的 事實的

一、法律實踐需要被分析、總結(jié)和闡述

實踐是需要被分析、總結(jié)和闡述的，這涉及到理論與實踐之間的關(guān)系方面的一個重要問題——關(guān)于實踐事實本身與實踐主體自我總結(jié)之間的關(guān)系問題。這是一個復(fù)雜問題，背后包含著主體與客體、思維與存在等多方面的命題。對于實踐主體自身固有的東西與實踐對象之間的關(guān)系，以及主體的訴求和表達與實踐本身之間的關(guān)系，不是一句簡單的理論聯(lián)系實際就能說清的。對于這個問題，馬克思是這樣入手的，他說到：“人應(yīng)該在實踐中證明自己思維的真理性，即自己思維的現(xiàn)實性和力量，自己思維的此岸性。環(huán)境的改變和人的活動或自我改變一致，只能被看作是并合理地理解為革命的實踐?！盵1]馬克思在這里實際上指出了實踐是如何表現(xiàn)與被表達的：對象的改造與實踐主體自我的改造的相結(jié)合，我們要思考的就是二者是怎樣結(jié)合的。同理，我們也可認(rèn)為法律實踐也是有關(guān)法律問題解決與法律主體改變、理論闡述與實務(wù)描述之間關(guān)系方面的命題，問題是二者如何結(jié)合以及以什么為中介來結(jié)合。法律主體的“思維的現(xiàn)實性和力量”的改變則是通過新法律原則的闡述、新法律規(guī)范的詮釋、新法律理論的產(chǎn)生等作為表達載體來體現(xiàn)。法律問題的解決又通過對生活事實的規(guī)范化作為表現(xiàn)載體來展示的。這樣，法律現(xiàn)實中問題的解決與法律主體對“自己思維的真理性”的證明是以一個相關(guān)的、有意義對應(yīng)范疇面目出現(xiàn)。這就是關(guān)于法學(xué)法律個別問題與普遍性規(guī)則、法律實務(wù)與法律理論、法律事實與法律原則之間的關(guān)系方面的命題，這幾組關(guān)系也不是二元對立的，其最終目的是為了尋找法律實踐中溝通主體與客體的中介。通過什么載體來承載表達的與被表達的、規(guī)定的與被規(guī)定的、理解的與被理解的，這樣，法律實踐與實踐主體的總結(jié)表達之間的關(guān)系就變成了法學(xué)教義與法律事實本身之間的對應(yīng)范疇關(guān)系方面的命題。

二、法律教義與法律事實本身之間的關(guān)系問題

法律實踐如要獲得完整的結(jié)果，就必須使法律教義與法律事實之間成為一種協(xié)調(diào)關(guān)系。如讓教義超越現(xiàn)實本身，則實踐本身就成了“被”規(guī)定的東西。黑格爾的法哲學(xué)思想是這方面的典型，他把包含在歷史理性中的普遍性運用于現(xiàn)實的特殊性之中，這是一個改造自己，規(guī)定客體的“實踐”過程。如伽達默爾所說：“在黑格爾對實踐性教化的這種描述中，我們已經(jīng)認(rèn)識到歷史性精神的基本規(guī)定，即自己和自己和解，在他物中認(rèn)識自己本身。這種基本規(guī)定在理論性教化的觀念里得到了完美的表現(xiàn)，因為采取理論性態(tài)度本身就已是異化，即‘處置一些非直接性的東西，一些生疏的東西，處置一些回憶、記憶和思維的東西'。這樣，理論性的教化就超出了人類直接獲知和經(jīng)驗的事務(wù)之外?！盵2]在黑格爾的“實踐”觀中，表達實踐的載體成了“超出了人類直接獲知和經(jīng)驗的事務(wù)之外”的一種“規(guī)定”，這是由于黑格爾在自身的“歷史性精神”中找到了高于法律的實現(xiàn)基礎(chǔ)的“法的意志”。由于“法的意志”對比真正事實問題具有高位性，馬克思才會說到：“由此便產(chǎn)生了一種錯覺，好像法律是以意志為基礎(chǔ)的，而且是以脫離現(xiàn)實基礎(chǔ)的自由意志為基礎(chǔ)的。同樣，法隨后也被歸結(jié)為法律?！盵3]黑格爾這里顯然只有實踐主體自我的改造而沒有對象的改造。我們現(xiàn)在的實踐觀主要也就是批判這種教義超越現(xiàn)實的狀況。

不過，我們也要警惕另一種相反的極端。如教義表達太弱，這雖可貼近實踐生活本身，但卻不會有與之相應(yīng)的科學(xué)精神去傳承實踐帶來的、有價值的精華，這樣產(chǎn)生的后果是實踐對象的改造沒有相應(yīng)的實踐主體自我的改造與之相匹配。西方后注釋法學(xué)派對待羅馬法的態(tài)度就是一個典型，如耶林所說：“若科學(xué)想要成為一種能夠支配生活的力量，它就必須要與生活的諸多條件接軌，它必須要將法律帶進一個更能與生活的要求相對應(yīng)的形態(tài)中。這就是后注釋法學(xué)派時代的任務(wù)。它更貼近生活；從這個立場上看來，它可說是一種進步。然而，為了這個進步所付出的代價并不輕；由于疏離了羅馬法源，因而有相當(dāng)程度的科學(xué)性被犧牲掉了，取代了純粹羅馬法的地位的是一些引述、權(quán)威著作、自行發(fā)明的或者誤解了的規(guī)則。才再度活躍沒多久的羅馬法精神，也就是自由研究與獨立思考的精神，馬上陷入深沉的休眠?！盵4]耶林的這種評價也應(yīng)引起我們的重視，在當(dāng)今中國，法律實踐經(jīng)驗不被科學(xué)地表達或者說實踐者在實踐中缺乏自由研究與獨立思考的精神也是一個嚴(yán)重的問題①。

所以，表達實踐的教義無論是太強還是太弱都不會帶來真正的實踐認(rèn)識，要讓彼此不相互歧視就必須找一個好的聯(lián)系點。這樣，法律教義與法律事實本身之間的關(guān)系問題構(gòu)成了法律實踐的一個重要范疇——中介范疇。現(xiàn)代法哲學(xué)家考夫曼從各個視角論證了任何法律實踐實際上都是一種理論闡述與事實本身的關(guān)系范疇，他指出：“一方面將生活中的事實與規(guī)范拉近，另一方面則將規(guī)范與生活中的事實拉近。”[5](P188)考夫曼一方面繼承發(fā)展康德，讓理智世界與經(jīng)驗世界相聯(lián)系，但他沒讓超驗強過經(jīng)驗，而是是二者平等與融合，這樣，“法律理念，或者是一般的法律原則與可規(guī)則的，由立法者想?yún)⑴c的生活事實，彼此之間，應(yīng)該又相當(dāng)性的對待。法律理念一方面必須對生活的事實開放，它必須被實質(zhì)化、具體化、‘實證化'—生活的事實，另一方面必須被理念化、規(guī)范且概念化的被‘建構(gòu)'形成?！盵5](P189)考夫曼另一方面也繼承發(fā)展黑格爾，使相對立的意志與現(xiàn)實達成合一，又找到了這種結(jié)合的載體——“存有與應(yīng)然間中介”。他把黑格爾的絕對東西實現(xiàn)化，以使表達的與被表達的統(tǒng)一于實在。這樣，“立法是將法律理念及未來可能的生活事實加以相調(diào)整，這樣一種調(diào)整，這樣一種配合，這樣一種使存有與應(yīng)然間的取得相對應(yīng)，必須要有一個要件，也就是說第三者，在其中理念或者規(guī)范以及事實相合一，一個存有與應(yīng)然間中介。我們需要有一個架構(gòu)，它能夠?qū)⑻厥狻⒁话?、因素與規(guī)范等同的表現(xiàn)出，一種在宇宙性，一種在實然中的應(yīng)然。這種第三者，立法與法律發(fā)現(xiàn)程序的中介，就是‘意義'。這其中法律理念，或者是法律規(guī)范，及生活事實，必須是一致的，以致于他們可以彼此‘相對稱'。”[5](P190)因此，無論是在司法實踐過程中，還是在理論總結(jié)上，法律理念與生活事實之間必然通過有“意義”的中介讓它們彼此成為一種“相對稱”，而只有在“相對稱”之后才會有實踐的真正完整成果。

三、有價值的教義蘊涵實踐的力量

在具體的司法實踐中，教義與事實本身的綜合，實際上是貫穿于整個實踐過程中的，這表現(xiàn)為原則闡明與事實分析之間無止境的循環(huán)，韋伯對此有詳細(xì)地描述：“把對判決個案有決定意義的原因歸納為一條或若干條原則，這就是‘法律原則'。這種歸納一般是受一項先前的或者同時的事實分析所制約的，即分析在法律判斷上可以加以考慮的最后哪些組成部分的事實。反過來，闡明越來越多的的‘法律原則'又對劃分事實的各種可能很重要的特征產(chǎn)生影響：闡明是建立在決疑論的基礎(chǔ)之上的，并反過來促進的發(fā)展決疑論?！盵6](P15)韋伯的意思是，在具體的法律實踐中歸納原則與個案決疑是一個永不停息的循環(huán)。這說明表達實踐與實踐本身在以實踐的“意義”為中介的前提下，彼此也成為一種“相對稱”。也正是有了這樣的“相對稱”，韋伯才能接下來在把握生活與邏輯升華的基礎(chǔ)上，對法律進行“體系化”綜合，即：“建立所有由分析所獲得的法的原則的聯(lián)系，使它們相互之間組成一個邏輯上清楚的、本身邏輯上毫無矛盾的和首先是原則上沒有缺漏的規(guī)則體系?！盵6](P16)

在法學(xué)理論創(chuàng)造上，現(xiàn)代實用主義和社會法學(xué)派在論述法律的實踐性方面可以說是相對成功的，其成功之處就在于那對這對范疇有著很好地理論表達，以至于最后對二者進行了“有意義”的勾連并形成了一個定型的現(xiàn)代性綜合體。埃利希就綜合了“活的法律”與“審判規(guī)范”（Entscheid-un gsnorm），使二者相互面向并最后達成一個“法命題”（Rechtssatz）②。波斯納則“相當(dāng)性對待”了自然法與實在法、人的利益俗性與道德直覺、抽象的道德哲學(xué)理論與具體案件要求、心智與行為、邏輯與經(jīng)驗等，最后都?xì)w結(jié)于“活動理論”③。德沃金也在描述大量案件的基礎(chǔ)上，通過闡釋法律和整合法律，最后把整體性法律定性為一種“態(tài)度”④。同樣，即便是在講究條理、哲理深奧的德國法學(xué)家的著作里，我們看到的也不是純教義了，例如，在魏德士的《法理學(xué)》中，除了一般理論介紹外，還有大量的有關(guān)法官實踐方法的方面的知識，可以說此書在綜合法學(xué)理論和法律實踐、法律價值和法律事實方面作了新的嘗試，這樣，魏德士才能把法理學(xué)的功能擴展為：經(jīng)驗功能、法學(xué)功能和規(guī)范功能。所以，有價值的教義背后都有它的實踐力量，有內(nèi)涵的教義都與其所處的社會之間有著合乎歷史邏輯的聯(lián)系，并對社會進行合乎邏輯的解釋。

綜上所述，不能很好處理這對范疇也是我們有關(guān)法律實踐的認(rèn)識方面的重要缺陷，我們雖可以很簡單地看出我們的法學(xué)教義上的問題：法學(xué)教科書、法學(xué)理論、法學(xué)概念等都嚴(yán)重脫離實際。但殊不知這不是問題的關(guān)鍵。因為不是簡單地復(fù)述聯(lián)系實際、重視經(jīng)驗就可解決這個問題，我們在強調(diào)具體問題、具體時空、具體辦法時，要想到僅僅靠“具體”是不會有實踐表達的。要知道有提升的實踐才是有價值的實際，所以不但法學(xué)教義要面對實踐，還要使實踐的經(jīng)驗系統(tǒng)化，要尋找有意義的“中介”，這也算是環(huán)境的改造和自我的改造的統(tǒng)一。在闡述法律實踐時，不要再使教義法學(xué)與實踐法學(xué)呈現(xiàn)二張皮的狀態(tài)。法律理論教義的完整與對實踐經(jīng)驗的尊重要同步進行。在人才培養(yǎng)上，要造就像波斯納、卡多佐、霍姆斯這樣能文能武的法官；在理論創(chuàng)造上，要寫出屬于我們自己經(jīng)驗的《法官如何思考》、《司法過程的意義》等。⑤

注釋：

①我們經(jīng)常批評我們的理論脫離實踐。其實，這種批評是片面的，因為真正的問題是理論與實踐沒有在一定的中介穿引下達成一個溝通機制，這其中實務(wù)界不重視理論提升與知識的獲得也難辭其咎。如卓澤淵教授早就指出：“法理學(xué)被置換被理解為常識的法學(xué)基礎(chǔ)理論，實際上被作為法學(xué)基礎(chǔ)知識而加以鄙夷。一些從事司法工作的人，甚至到了以為無須法理學(xué)，無須理解價值，只要認(rèn)識漢字就可以充當(dāng)法官的地步?！眳⒁奫德]伯恩.魏德士.丁小春，吳越譯.法理學(xué)（中文版導(dǎo)讀），法律出版社2003年版：5.

②我們對埃利希學(xué)說的興趣一般在于其“活法”理論中的“活”字，其實埃利希學(xué)說在整體取向上是有從具體（活法）到抽象（審判規(guī)范）的完整結(jié)構(gòu)的，其理論最終的匯集成果就是“法命題”。對于“法命題”，日本法學(xué)家六本佳平總結(jié)到：“作為普遍的妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，是由制定法和法律書以權(quán)威的方式言明的法規(guī)定?！眳⒁姾吻谌A.西方法學(xué)史.中國政法大學(xué)出版社1999年版：466.

③波斯納的實用主義不是一般地反對傳統(tǒng)理論中的“大詞法學(xué)”與“宏大敘事”，他首先要改變的是“主觀與客觀、心智與軀體、感覺與實在、形式與實質(zhì)”之間的二元對立思維法，取而代之的是把對立關(guān)系轉(zhuǎn)化為“創(chuàng)造性關(guān)系”，在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)理論的轉(zhuǎn)型，如他所說：“不再關(guān)注觀察的主體與客體（無論是自然實體還是社會實體）之間的被動的沉思關(guān)系，而是關(guān)注努力奮斗著的人類與那些煩擾人類但人類又正在努力征服的問題之間的積極的創(chuàng)造性關(guān)系。這并不一定就使實用主義對科學(xué)不友好，遠(yuǎn)非如此；但是實用主義轉(zhuǎn)移了科學(xué)哲學(xué)的著重點，從通過觀察發(fā)現(xiàn)自然規(guī)律，轉(zhuǎn)移到以人類預(yù)測和控制自己的自然和社會環(huán)境的欲望為基礎(chǔ)系統(tǒng)表述有關(guān)自然（包括人和社會）的理論上來了?！眳⒁姡勖溃莶ㄋ辜{.蘇力譯.法理學(xué)問題.中國政法大學(xué)出版社2002年版：578-579頁。

④一般我們把德沃金歸納于新自然法學(xué)派。其實，以實踐觀（主要是法律解釋實踐）視之，道德原則只是建構(gòu)整體性法律的中介。通過連接法律的回顧性要素與前瞻性要素、政治的因素與法律的因素等，法律的道德感也就集合成了法律的“態(tài)度”。這方面分析參見參見［英］韋恩.莫里森.李桂林等譯.法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代.武漢大學(xué)出版社2003年版：460-475。

⑤其實，一些刑法學(xué)家在這方面作了較好地嘗試，如在北京海淀檢察院掛職的一些法學(xué)教師編寫了《刑法分解集成》、《新舊刑法比較研究》、《主訴檢察官辦案責(zé)任制的理論與實踐》等著作。

［1］馬克思恩格斯選集（第1卷）［M］.北京：人民出版社，1995：59

［2］［德］漢斯—格奧爾格.洪漢鼎譯.伽達默爾詮釋學(xué)I：真理與方法［M］.北京：商務(wù)印書館2004：25.

［3］馬克思恩格斯全集（第3卷）［M］.北京：人民出版社，1960：71.

［4］［德］魯?shù)婪?馮.耶林.李君韜譯.法學(xué)是一門科學(xué)嗎？［M］.北京：法律出版社，2010：55-56.

［5］［德］考夫曼.劉義幸譯.法律哲學(xué)［M］.北京：法律出版社，2004.

［6］［德］韋伯.林榮遠(yuǎn)譯.經(jīng)濟與社會.上卷［M］.北京：商務(wù)印書館，2008.

D90

A

1007-9106（2016）11-0116-03

*本文為湖南省2014年教育科學(xué)“十二五”規(guī)劃課題“法學(xué)雙師多態(tài)教學(xué)法開發(fā)性研究”資助（編號：XJK014BGD071）；南華大學(xué)教改課題“法學(xué)教育與法科學(xué)生培養(yǎng)之關(guān)聯(lián)問題研究”（編號：2008GJY34）。

王斌林（1965—），男，南華大學(xué)文法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事民商法學(xué)研究；張紅艷（1968—），女，南華大學(xué)馬克思主義學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事民商法學(xué)研究。