謝 珺（河南理工大學(xué) 河南 焦作 454000）

大數(shù)據(jù)時代個人信息權(quán)法律保護(hù)的路徑

謝 珺（河南理工大學(xué) 河南 焦作 454000）

大數(shù)據(jù)時代，個人信息權(quán)發(fā)展出現(xiàn)了新的情況，傳統(tǒng)的的法律保護(hù)機(jī)制已不足以應(yīng)對新的問題。文章認(rèn)為大數(shù)據(jù)時代個人信息權(quán)的保護(hù)面臨著個人信息被廣泛不當(dāng)收集處理、過度分析利用、不當(dāng)儲存和處理的新挑戰(zhàn)，各國紛紛制定相關(guān)的法律制度對個人信息保護(hù)進(jìn)行規(guī)定，而目前我國現(xiàn)有的法律保護(hù)機(jī)制還很不完善。在今后的法律保護(hù)機(jī)制完善的過程中，必須盡快制定個人信息權(quán)保護(hù)的專門立法、設(shè)立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)、加強(qiáng)行業(yè)自律以及完善現(xiàn)有的法律救濟(jì)方式。

大數(shù)據(jù) 個人信息 個人信息權(quán) 法律保護(hù)

現(xiàn)代社會互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展極大的改變了人們的生活方式，信息的開發(fā)利用一方面給商業(yè)主體帶來巨大的商業(yè)價值，另一方面也給個人信息的安全帶來了巨大的風(fēng)險。一直以來，我們都非常重視個人信息權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)展和保護(hù)，但大數(shù)據(jù)技術(shù)又給這一老生常談的問題注入了新的變量。新的時代背景下個人信息、個人信息權(quán)需要清晰界定甚至重新定義，新技術(shù)的發(fā)展給個人信息權(quán)的保護(hù)帶來了一系列新情況和新挑戰(zhàn)，我們要如何面對、如何解決成為不可回避的重要問題。

一、大數(shù)據(jù)及其背景下個人信息權(quán)的定位

（一）大數(shù)據(jù)的界定

“大數(shù)據(jù)”一詞源于英文單詞“Big Data”，最初由麥肯錫全球研究所描述為“數(shù)據(jù)體超出傳統(tǒng)數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)庫可以承載、處理、計算能力的龐大數(shù)據(jù)集合”。[1]《國際科學(xué)技術(shù)發(fā)展報告（2013）》對大數(shù)據(jù)的定義為“需要快速采集、處理、分析并從中挖掘和提取價值的、海量的、多樣化的交易數(shù)據(jù)、交互數(shù)據(jù)和傳感數(shù)據(jù)”。[2]在我國，大數(shù)據(jù)尚無公認(rèn)、確切之定義。

從大數(shù)據(jù)的來源與內(nèi)容來看，通過互聯(lián)網(wǎng)終端、移動設(shè)備終端即電腦、手機(jī)、導(dǎo)航儀、可穿戴智能設(shè)備等，我們可以獲取因電商活動、社交活動、科學(xué)研究活動等產(chǎn)生的一系列個人身份信息、個人交易信息、個人檢索信息、個人地理信息、個人環(huán)境信息等。聯(lián)系到現(xiàn)實(shí)生活，大數(shù)據(jù)的內(nèi)容可以表現(xiàn)為在互聯(lián)網(wǎng)上留下的聊天記錄、交易記錄、瀏覽記錄、 網(wǎng)絡(luò)社交平臺上傳的圖片文字等等，這些信息碎片其實(shí)都是大數(shù)據(jù)的組成部分。從而我們能夠分析出大數(shù)據(jù)的基本特征有以下四點(diǎn)：第一，數(shù)據(jù)量巨大，海量的數(shù)據(jù)顛覆了我們對傳統(tǒng)數(shù)據(jù)信息的理解認(rèn)識；第二，數(shù)據(jù)種類多，包括文字、圖片、符號、視頻、音頻、各種搜索瀏覽記錄、地理位置信息等等幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)終端所產(chǎn)生的全部數(shù)據(jù)類型；第三，價值特異，相較于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫，單個數(shù)據(jù)價值量更低，但整體數(shù)據(jù)及其分析價值更高；第四，數(shù)據(jù)分析快，正是利用計算機(jī)飛速發(fā)展的技術(shù)優(yōu)勢，大數(shù)據(jù)滿足了人們對信息快速處理的時效性需求。

綜上，筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)是通過快速分析處理技術(shù)，能從中挖掘提取價值的海量化、多樣化的數(shù)據(jù)聚合。

（二）個人信息與個人信息權(quán)的界定

個人信息的概念最早于聯(lián)合國 1964 年“國際人權(quán)會議”中“信息保護(hù)”的描述提出。1981年，歐洲理事會通過了《保護(hù)個人信息自動化處理公約》，認(rèn)為個人信息是指已識別或可識別的與個人相關(guān)的任何信息。1998 年英國制定的《數(shù)據(jù)保護(hù)法案》中將“個人信息”界定為有關(guān)自然人的數(shù)據(jù)組合。通過這些信息或者將這些信息與使用者占有的其他信息相結(jié)合，可以辨識該人。在我國，2016年11月7日通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》首次在法律當(dāng)中對個人信息進(jìn)行了規(guī)定，“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的，能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等”。從國內(nèi)外現(xiàn)有的立法情況來看，關(guān)于個人信息主要可以從如下兩個層面達(dá)成共識：第一，個人信息具有人身屬性，主體只能是自然人；第二，個人信息具有識別性，通過該信息內(nèi)容能特定指向某一主體。

由于個人信息對信息主體具有識別功能，經(jīng)反向分析能直接追蹤展示特定人的身份、生理特征、行動軌跡、工作背景、家庭生活、主觀傾向等信息，且關(guān)系到信息主體的整體社會評價，工作和生活的安寧，這些都是信息主體的精神利益。隨著商業(yè)社會的發(fā)展，個人信息包含的經(jīng)濟(jì)價值日益顯著，商家可以通過對個人信息的開發(fā)與利用獲得高額利潤。正是基于個人信息兼具精神利用與物質(zhì)利益雙重屬性，當(dāng)前我國學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為個人信息權(quán)是一項(xiàng)具體的人格權(quán)[3]，筆者同意這一觀點(diǎn)，并認(rèn)為這種權(quán)利的核心內(nèi)容應(yīng)在于對個人信息的控制實(shí)現(xiàn)上，具體來說，個人信息權(quán)應(yīng)包括信息主體對信息的決定權(quán)、查詢權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)、保密權(quán)、收益權(quán)和救濟(jì)權(quán)等。

二、大數(shù)據(jù)時代個人信息權(quán)保護(hù)的新挑戰(zhàn)

個人信息權(quán)，這種對個人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利，在大數(shù)據(jù)背景下法律保護(hù)的難度加大，使該項(xiàng)權(quán)利在新的時代面臨新的挑戰(zhàn)。

（一）個人信息不當(dāng)收集情況普遍，侵犯信息主體對信息的決定權(quán)、保密權(quán)

在傳統(tǒng)數(shù)據(jù)時代，一般只有公務(wù)機(jī)關(guān)才有收集大量數(shù)據(jù)的能力，而在大數(shù)據(jù)時代，非公務(wù)機(jī)關(guān)成為數(shù)據(jù)收集的強(qiáng)大主體。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商業(yè)主體的盈利模式發(fā)生很大改變，通過收集占有大量數(shù)據(jù)進(jìn)行精確分析，定向化投放廣告，提供個性化服務(wù)達(dá)到精準(zhǔn)化營銷來獲得高額利潤。而商業(yè)公司在收集這些基礎(chǔ)數(shù)據(jù)時，往往是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和客戶信息的提供強(qiáng)制捆綁，在這種“愛給不給，慢走不送”的真實(shí)環(huán)境下，信息主體的決定權(quán)處于尷尬窘境。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使信息的收集方式相對于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)時代具有很大差異。既往的商業(yè)活動中，一些商家也需要采集客戶信息，但通常都是在客戶知情的前提下獲取，而現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商家，多通過個人在網(wǎng)頁上、電商交易平臺、社交平臺等形成的瀏覽信息、交易信息等，在用戶不知情的情況下取得利用。碎片化信息、非結(jié)構(gòu)化信息在大數(shù)據(jù)時代變得簡單易取、價值放大，但其獲取過程隱蔽性更強(qiáng)，被收集主體往往沒有察覺，更談不上主觀意志的體現(xiàn)。

由于個人信息權(quán)的法律界定模糊，互聯(lián)網(wǎng)商家盡可能誘使用戶提供詳細(xì)的個人信息，很多已經(jīng)超出了實(shí)際商業(yè)經(jīng)營所需。[4]哪些數(shù)據(jù)可以采集，哪些數(shù)據(jù)不能采集，在法無明文規(guī)定的情況下，運(yùn)營商明知其行為未必正當(dāng)，但為了追求更高的商業(yè)利潤，對用戶于個人信息的決定和保密需求視而不見。

（二）個人信息的過度分析、利用，侵犯信息主體對信息的查詢、更正、刪除權(quán)

用戶個人信息轉(zhuǎn)移給運(yùn)營商后，其分析處理過程通常是在不透明的情況下完成的。當(dāng)運(yùn)營商以用戶意想不到的方式處理個人信息數(shù)據(jù)后，用戶除了被動接受卻無法消除。例如，在網(wǎng)絡(luò)購物的時候，用戶的瀏覽信息被商家獲得，商家會分析用戶對某些特定商品的興趣并向其精準(zhǔn)投放廣告，這種所謂“個性化定制服務(wù)”其實(shí)對用戶來說是“被定制”、“被服務(wù)”。

在大數(shù)據(jù)時代，個人信息的巨大價值不再單純源于其首次分析利用的結(jié)果，更多的源于它的二次開發(fā)利用甚至再次利用。在信息被深度分析和多次利用過程中，任何使用個人信息的主體，都要重新獲得信息主體的許可，這是一個成本極高的行為，運(yùn)營商常常借口其不可實(shí)現(xiàn)而拒絕用戶的知情要求和信息的更正、刪除要求。[5]

（三）個人信息的不當(dāng)儲存和處理，侵犯信息主體對信息的保密權(quán)、收益權(quán)

個人信息被秘密采集的同時，還有一項(xiàng)更嚴(yán)峻的事實(shí)：大量個人信息被秘密共享甚至交易。運(yùn)營商采集的個人信息在網(wǎng)絡(luò)上被當(dāng)成資源共享或商品交易成為一種廣泛現(xiàn)象，但現(xiàn)行法律對這些行為沒有明確規(guī)定，個人信息主體在這其中未被給予表達(dá)意見和做出決定的權(quán)利，運(yùn)營商也鮮有將個人信息主體視為利益共同體進(jìn)行利潤分配的做法。[6]

大數(shù)據(jù)時代下的個人信息儲存安全形勢嚴(yán)峻，數(shù)據(jù)庫的外部入侵風(fēng)險大，黑客攻擊等行為，使個人信息數(shù)據(jù)泄露的事件頻發(fā)，更加值得注意的是，當(dāng)發(fā)生數(shù)據(jù)泄露風(fēng)險時，運(yùn)營商常常拒絕向用戶通報相關(guān)情況，使個人信息主體無法在第一時間采取措施來減少損失、降低影響程度。

三、完善大數(shù)據(jù)時代我國個人信息權(quán)法律保護(hù)的路徑

（一）制訂系統(tǒng)的專門立法

大數(shù)據(jù)時代個人信息權(quán)保護(hù)的專門性立法問題一直是理論界實(shí)踐界關(guān)注的熱點(diǎn)問題，關(guān)于《個人信息保護(hù)法》的專家稿多年前已有討論，[7]近年來多次全國人大的會議上都有代表進(jìn)行提案，專門立法急切進(jìn)入實(shí)質(zhì)性制定階段。雖然專門性立法并不是個人信息權(quán)保護(hù)的唯一路徑，但結(jié)合我國屬大陸法系的傳統(tǒng)國家背景和行業(yè)自律尚不發(fā)達(dá)的現(xiàn)實(shí)情況，一部專門性立法的制定出臺勢在必行，該法的重點(diǎn)應(yīng)在于科學(xué)統(tǒng)一的規(guī)定個人信息權(quán)保護(hù)過程中的基本問題。這些問題將通過統(tǒng)一立法的方式得到解決。

1．對“個人信息”和“個人信息權(quán)”進(jìn)行科學(xué)全面的界定

傳統(tǒng)的個人信息定義，無論從中外現(xiàn)行的法律規(guī)范還是理論研究，大家多把“可識別性”信息作為主要定義基礎(chǔ)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但在大數(shù)據(jù)時代，技術(shù)的發(fā)展模糊了個人信息識別的邊界，大數(shù)據(jù)通過對海量多樣化的信息進(jìn)行快速分析處理后，即可達(dá)到識別效果，大數(shù)據(jù)技術(shù)正在把所有信息都變?yōu)榭勺R別性信息。[8]將來的《個人信息保護(hù)法》的首要任務(wù)就是科學(xué)界定“個人信息”的范圍。定義過窄不能體現(xiàn)大數(shù)據(jù)時代的要求，定義過寬又會與他人自由形成沖突。筆者認(rèn)為在現(xiàn)行“識別性”概括標(biāo)準(zhǔn)和“列舉性”法律規(guī)則相結(jié)合的基礎(chǔ)上，從信息識別的后果作為考慮因素對《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的定義進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，即“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的，能夠單獨(dú)或者結(jié)合其他信息識別自然人的個人身份，以及自然人因該識別而導(dǎo)致權(quán)利受到侵害的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等”。在此定義的基礎(chǔ)上，司法實(shí)踐中要準(zhǔn)確界定個人信息的邊界，還需充分發(fā)揮法律解釋和法官自由裁量權(quán)的作用。

個人信息權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵也亟待《個人信息保護(hù)法》予以明確。個人信息權(quán)的人格權(quán)屬性要在專門立法中予以體現(xiàn)；個人信息權(quán)的權(quán)利客體的規(guī)定應(yīng)將對信息及信息處理的知情、同意、刪除、獲得報酬等核心利益予以體現(xiàn)，具體化為信息的決定權(quán)、查詢權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)、保密權(quán)、收益權(quán)和救濟(jì)權(quán)；個人信息權(quán)的權(quán)利主體在大數(shù)據(jù)時代背景下產(chǎn)生出新的特點(diǎn)，基于對源個人信息的深度分析會產(chǎn)生出新的信息，那么這些新信息作為加工處理的結(jié)果，它們的權(quán)利主體是否等同于源個人信息的主體是有待商榷的，《個人信息保護(hù)法》必須界定一個恰當(dāng)?shù)臋?quán)利主體范圍。

2．規(guī)定個人信息保護(hù)的具體方法和制度，著重體現(xiàn)大數(shù)據(jù)時代下特殊保護(hù)的要求

傳統(tǒng)的個人信息保護(hù)手段，例如告知與同意、信息的限制性采集、信息的匿名化分析處理，信息風(fēng)險的預(yù)防與告知、信息價值的共享等，應(yīng)在《個人信息保護(hù)法》中系統(tǒng)規(guī)定，除此之外，結(jié)合大數(shù)據(jù)時代信息的二次化傳播與利用，新型的個人信息保護(hù)機(jī)制也需建立。

筆者認(rèn)為要對二次傳播與利用的信息保護(hù)進(jìn)行有效的規(guī)制，防止對個人信息權(quán)的破壞，應(yīng)該設(shè)立一種以使用者為核心的民事責(zé)任制度。首先，關(guān)于責(zé)任主體的界定。責(zé)任主體應(yīng)為信息的實(shí)際使用者。因?yàn)樾畔⒌氖状瓮馐褂貌⒉荒苣緸榈诙问褂玫脑S可。二次傳播通常是在隱蔽甚至失控的環(huán)境下發(fā)生的，對實(shí)際使用者課以這樣的責(zé)任可以促使他們盡到相應(yīng)的審查義務(wù)。當(dāng)然，有時信息惡意傳播利用的過錯在于首次使用方，此時要求他們承擔(dān)不真正的連帶責(zé)任即可，以此促使他們完善個人信息使用程序，預(yù)防損害的發(fā)生。其次，關(guān)于具體的構(gòu)成要件。結(jié)合大數(shù)據(jù)時代信息二次傳播利用隱蔽性、專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)作如下設(shè)定：第一，主觀方面，采取過錯推定的歸責(zé)原則；第二，客觀行為方面，采用海量多樣化信息數(shù)據(jù)快速分析的方法；第三、損害方面，只要造成信息主體人格權(quán)受到侵害即可；第四，因果關(guān)系方面，實(shí)行舉證責(zé)任倒置。最后，在具體責(zé)任的承擔(dān)形式上，筆者認(rèn)為可以適當(dāng)增加損害賠償?shù)臄?shù)額，甚至在一定情況下，如信息使用者主觀惡意極大時，可引入懲罰性賠償機(jī)制。

（二）成立專門的個人信息監(jiān)管機(jī)構(gòu)

鑒于多頭監(jiān)管所帶來的諸多問題，我們有必要建立一個專門的個人信息監(jiān)管機(jī)構(gòu)。個人信息監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以分中央和地方兩級，中央機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、規(guī)劃、監(jiān)督全國的個人信息保護(hù)工作并負(fù)責(zé)與其他相關(guān)執(zhí)法部門進(jìn)行協(xié)調(diào)。地方個人信息監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)其行政區(qū)劃內(nèi)的個人信息保護(hù)工作實(shí)施、審批與監(jiān)管，接收中央機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)并向其負(fù)責(zé)。[9]在監(jiān)管過程中，建立事前、事中和事后監(jiān)管機(jī)制。事前監(jiān)管機(jī)制重點(diǎn)在于構(gòu)建個人信息登記許可制度，要求信息使用主體在收集利用個人信息之前必須取得相關(guān)資質(zhì)，明確個人信息收集的使用范圍、方法和期限以及安全保障措施等；事中監(jiān)督的重點(diǎn)在于強(qiáng)化技術(shù)手段，通過實(shí)時監(jiān)控、信息屏蔽、攔截、過濾和臨時管制等方法及時制止侵犯個人信息權(quán)的行為；事后監(jiān)管機(jī)制重點(diǎn)在于規(guī)范個人信息的使用，加大對泄露或?yàn)E用個人信息行為的處罰力度，以《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定為基礎(chǔ)，完善侵害個人信息權(quán)的行政處罰制度，結(jié)合懲罰性賠償和相關(guān)刑事責(zé)任追究的制度，使信息使用者不斷提高風(fēng)險意識，實(shí)現(xiàn)對個人信息權(quán)的雙重保障。

（三）建立有效的行業(yè)自律機(jī)制

美國良好的行業(yè)自律運(yùn)行機(jī)制值得我們學(xué)習(xí)。首先，我們要完善我國行業(yè)自律規(guī)范。行業(yè)自律性規(guī)范應(yīng)從本行業(yè)的實(shí)際情況出發(fā)制訂，減少原則性、概括性甚至的宣誓性的規(guī)范方式，盡可能制訂可操作的、可實(shí)施的具體條款，注意與立法部門所立法律法規(guī)的協(xié)調(diào)一致，在一定情況下可以有條件的將部分行業(yè)自律條款作為裁判的依據(jù)。[10]其次，我們要加強(qiáng)行業(yè)自律的管理和監(jiān)督。可以設(shè)立行業(yè)專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和第三方評測機(jī)構(gòu)，通過專門機(jī)構(gòu)推行個人信息保護(hù)認(rèn)證、定期進(jìn)行行業(yè)檢查，對違反行業(yè)規(guī)范、破壞行業(yè)整體利益的企業(yè)堅決予以制裁。通過自律能力的提高、自律效果的增強(qiáng)，我國的行業(yè)自律機(jī)制的立法保護(hù)得到了有力補(bǔ)充，與國家專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)雙管齊下，加強(qiáng)了對個人信息權(quán)的全面保護(hù)。

（四）優(yōu)化相關(guān)的法律救濟(jì)措施

在大數(shù)據(jù)時代背景下個人信息權(quán)的侵害發(fā)生之后，現(xiàn)有的民事法律和民事訴訟法律的規(guī)定可能不足以充分應(yīng)對，必須經(jīng)行合理優(yōu)化。首先，要擴(kuò)大被告的主體。大數(shù)據(jù)技術(shù)使信息在多次傳播和利用之后有時難以確定侵權(quán)主體，我們可以將實(shí)際使用者列為被告的同時，把信息采集者、分析者均列為共同被告。其次，對采用大數(shù)據(jù)技術(shù)方式引發(fā)的侵權(quán)糾紛實(shí)行證明責(zé)任倒置，一般組織機(jī)構(gòu)作為被告的，采用過錯推定原則，政府為被告的甚至可以實(shí)行無過錯原則。再次，可以設(shè)立專門的行業(yè)證據(jù)保全機(jī)構(gòu)。針對個人信息主體和個人信息使用的管理者對于信息不對稱、技術(shù)差距大的情況，我們可以通過行業(yè)的力量例如個人信息通報平臺、評測平臺，來改善個人取證能力不足的現(xiàn)狀。最后，完善現(xiàn)有的群體性訴訟機(jī)制。大數(shù)據(jù)時代個人信息侵害往往涉及群體巨大，所處地域廣泛分散，此時參加訴訟的效益、效率成本考慮較以往時期更為重要，在我國現(xiàn)有的代理人訴訟基礎(chǔ)上，我們可以借鑒國外的集團(tuán)訴訟、示范性訴訟、團(tuán)體訴訟的并行方式方法，最大程度的將被侵害的信息主體從訴訟中解放出來，將訴訟交給專業(yè)的機(jī)構(gòu)和人士代行，降低個人的維權(quán)成本，提高權(quán)利救濟(jì)的能力。

【責(zé)任編輯：劉曉遠(yuǎn)】

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1008-8784(2016)04-129-5

2016-05-07

河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人格權(quán)保護(hù)立法問題研究”（項(xiàng)目編號：2013cfx014）的研究成果。作者簡介：謝 珺（1977—），男，河南焦作人，漢族，碩士，河南理工大學(xué)文法學(xué)院副教授，研究方向：民商法。