廖 浩

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德國法上重復起訴禁止制度評析

廖 浩*

德國民事訴訟法上的重復起訴禁止制度與既判力制度系出于同源，都可追溯到羅馬法上的程式訴訟時期?！熬屯辉V訟事件已有訴訟系屬發(fā)生”這一事項，在德國法上屬于消極的訴訟要件，該要件適用于多種程序，法院應以職權斟酌該事實，但不必依職權調查。德國法上重復起訴禁止的主觀范圍擴及受既判力所及之人，重復起訴禁止的客觀范圍則依二分肢訴訟標的概念而定。該制度及相關學說對我國相關規(guī)定的理解具有一定的價值。

重復起訴；消極訴訟要件；既判力主觀范圍；二分肢說

一、德國法上重復起訴禁止制度的源流

德國法上重復起訴禁止制度，可追溯至往昔古羅馬的程序訴訟時代。羅馬的程式訴訟大體上分為兩階段：法律審理階段與事實審理階段。第一階段的程序由當事人在法務官前進行，法務官將當事人的訴之聲明轉化為對承審員（judex，裁判人）所應當作出的裁判內容的指示（判令被告承擔責任抑或免除責任）；第二階段的程序則是在非職業(yè)的承審員前進行，主要是由承審員在認定事實后依法務官制作的程式書作出裁判。①程式（formula）書上記載的主要事項包括事實審理階段裁判的前提（intentio）與裁判內容（condemnatio）。承審員按照本案的訴權（actio）審理并認定原告的主張是否有理由。本案法觀點的變更（例如由契約轉為不法行為）不被容許；因此，不得將本案的訴權從共同海損之托運人訴變更為阿奎利亞法訴。Vgl.Christoph Althammer，Streitgegenstand und Interesse，2012.S.12，F(xiàn)n.8.

而在事實審理階段前，當事人通過litis contestatio（證訟或爭點決定）確定本案的訴權（actio）。①周枏：《羅馬法原論》（下），商務印書館1994年版，第897～898頁。實際上，對于被告而言，litis contestatio這一程序也可被稱為“認訴”“應訴”。而德國學者Wetzell將爭點決定翻譯為Klagebefestigung（1865年），日本學者中村宗雄教授又將這一概念譯為“訴訟確定”。參見中村宗雄：《訴と請求並に既判力》，敬文堂書店1961年版，第33～336頁。本文認為，以上各種稱謂均無不妥，都是在不同角度揭示爭點決定程序的意義。爭點決定程序能確定本案的訴訟標的與相應的訴訟程序，已完成的爭點決定阻卻同一事件的再訴。爭點決定程序在對人訴訟中發(fā)生“訴權消耗”的效果，②Vgl.Christoph Althammer，Streitgegenstand und Interesse，2012.S.209，F(xiàn)n.92.而該對人訴權所基于的債務（obligatio）亦在爭點決定手續(xù)完成時隨同訴權的消耗而消滅。不過，在對物訴訟、事實基礎訴訟（actiones in factum）以及職權事實審理（judicia，quae imperio continentur）這三類程序當中的爭點決定并不發(fā)生訴權消耗的效果；在這三類程序中，如果一方當事人重復起訴而對方當事人提出了訴訟成立的抗辯（exceptio rei in judicium deductae，這一抗辯具有實體法的性質），③中村宗雄教授將其譯為“訴訟系屬的抗辯”，亦有日本學者將其譯為“預審既決的抗辯”。參見中村宗雄：《訴と請求並に既判力》，敬文堂書店1961年版，第336頁，注4。依個人對法律審理及l(fā)itis contestatio的觀察，因在法律審理及l(fā)itis contestatio階段進行訴訟要件的審查、訴爭標的的確定、第二階段裁判人之委任，將litis contestatio視為“訴訟系屬”的時點、并將exceptio rei in judicium deductae稱為“訴訟系屬的抗辯”并無不妥。則法務官應當駁回后訴、不得再度制作程式書。值得說明的是，在程式訴訟中，是爭點決定程序，而不是事實審理階段的判決能夠發(fā)生上述的訴權消耗或訴訟成立的抗辯等效果。爭點決定所發(fā)生的上述效力，可將其理解為現(xiàn)代民事訴訟理論中的訴訟系屬效力與既判力消極作用（有別于既判力在前后兩訴為先決關系時的積極作用）的混合體。

古羅馬的程式訴訟制度被廢除后，優(yōu)士丁尼帝之后的東羅馬—拜占庭帝國所采用的非常訴訟程序只有一個階段。相應的，程式訴訟時期爭點決定的訴權消耗效力亦不復存在。因此被告需要有其他手段對抗原告在前訴系屬中提起的重復訴訟。故而原先的“訴訟成立的抗辯”轉化為訴訟法性質的訴訟系屬抗辯（exceptio litis pendentis）。④Vgl.Christoph Althammer，Streitgegenstand und Interesse，2012.S.209.另一方面，因爭點決定已不存在，同一事件不得兩次給予訴權（bis de eadem re ne sit actio）的原則只能與判決這一事實相聯(lián)接；在當時的文獻上，出現(xiàn)了基于前訴判決所主張的“既判事項之抗辯”（exceptio rei judicatae）這一概念。⑤該抗辯的效果接近于既判力的消極作用。不過，雖然程式訴訟在羅馬法上已經(jīng)廢除，但在德國普通法時期，德國學者們均注目于爭點決定程序及其效力，導致“既判事項之抗辯”就此被忽略。直到1827年，德國學者F.L.Keller發(fā)表《爭點決定與裁判》之后，才逐漸有學者投入對既判事項之抗辯的研究。在薩維尼以后，研究的重點方完全轉至既判力制度領域。①a.a.O.，S.27-28.薩維尼作為既判力實體法說的創(chuàng)立者，在前人學說的基礎上提出了“既判事項之抗辯”的積極作用。

經(jīng)由上述考察可知，重復起訴之禁止與判決的實質確定力（既判力）的消極作用系出于同源；并且，在薩維尼之前的德國普通法時期，學者們更關注重復起訴禁止制度。關于既判力，德國現(xiàn)在的通說（既判力訴訟法說）否認確定判決能直接對實體權利發(fā)生作用，而只承認既判力使后訴法院受到前訴裁判的拘束。在德國占據(jù)通說地位的見解則主張，應禁止就前訴判決所確定的訴訟標的再進行言詞辯論、證據(jù)調查及裁判，法院對于后訴應徑因訴不合法以訴訟判決駁回之；②德國聯(lián)邦最高法院判例見解，vgl.NJW 2004，1252，1253.另外，2010年版的羅森貝克教科書、2011年版的堯厄尼希教科書以及穆澤拉克民訴法注釋書也采用這種見解。就此而言，既判力要求“一事不再理”（ne bis in idem）（既判力一事不再理說）。③Vgl.Gottwald，Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung：ZPO-Band 1，4.Aufl.2013，ZPO§322 Rn.9.由此可見，在德國民事訴訟法語境當中的重復起訴禁止與“一事不再理”雖有關聯(lián)，但終究是完全不同的制度。由于在我國并不存在“因權利保護必要欠缺而駁回”之判決，故既判力“一事不再理”說更為契合我國的實際情況。

現(xiàn)行德國《民事訴訟法》第261條第3款第1項規(guī)定了重復起訴禁止制度：“訴訟系屬中該訴訟事件不能由任何當事人另使其系屬。”下文將依次梳理德國法上關于重復起訴的性質及調查方法、重復起訴的主觀與客觀構成要件的學說及實務見解。

二、德國法上重復起訴的性質、適用范圍及調查方法

（一）重復起訴的性質

重復起訴導致雙重訴訟（系屬）的發(fā)生，基于防止在訴訟中重復投入時間、精力、金錢，并避免法院就同一訴訟事件作出矛盾裁判的目的，法院即應以不合法而駁回后訴法院。德國民訴法區(qū)分系屬（anh?ngig，以訴的提起為其時點）與訴訟系屬（Rechtsh?ngigkeit，原則上以訴狀送達于被告為其時點）這兩個概念，嚴格而言，在德國是以訴訟系屬的先后，而非系屬的先后作為判斷基準。因為，在原告對被告重復提起多個訴訟的情形下，被告可以合理期待，其只需對先向其送達（因為被告最先知悉該訴訟已經(jīng)提起），而非提起的訴應訴；在前訴被告對原告提起重復訴訟，但該后訴的訴狀比前訴訴狀先送達到對方當事人的情形下，前訴被告是在不知情的狀態(tài)下提起了新訴并在起訴時選擇了管轄法院，故前訴被告更值得保護。①這是德國地方法院的見解，vgl.NZG 2004，822，823.

德國學者認為，“就同一訴訟事件已有訴訟系屬發(fā)生”這一事實屬于消極的訴訟要件（negative Prozessvoraussetzung）：為使本訴合法，就同一訴訟事件不得已有訴訟系屬存在。②Vgl.Becker-Eberhard，Münchener Kommentar zur ZPO，4.Auflage 2013，ZPO§ 261，Rn.42；Foerste，Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§261 Rn.9.若后訴法院未能發(fā)現(xiàn)同一訴訟事件已有訴訟系屬發(fā)生而作出本案判決并確定（判決生效，發(fā)生形式確定力），則在訴訟系屬發(fā)生在先的訴訟（前訴）中，法院應以不合法為理由駁回訴訟系屬發(fā)生在先的訴訟，因為在后發(fā)生訴訟系屬的重復訴訟（后訴）的本案判決已經(jīng)發(fā)生了既判力?；谠摷扰辛ψ饔玫慕Y果，當事人已不能再對同一訴訟標的實體法律關系或訴訟標的再作爭執(zhí)。例如，法院在離婚訴訟作出的離婚判決既已生效，則該夫妻雙方之間的婚姻關系歸于消滅，原夫妻一方不能再次起訴離婚。同理，即使離婚判決是法院在夫妻一方重復提起的（與前一個離婚訴訟并存的）后一個離婚訴訟中作出的，也是如此。所以德國聯(lián)邦最高法院指出，縱然法院作出的生效判決違反重復起訴禁止之規(guī)定，該判決也能發(fā)生既判力，其他法院應依職權注意。③Vgl.NJW 1983，514，515.

若兩個法院就同一訴訟事件分別作出本案判決，并且這兩個判決都已生效，則當事人可依德國《民事訴訟法》第580條第7款a項的規(guī)定對生效在后的判決提起回復原狀之訴（再審）以撤銷之。不過，如果回復原狀之訴未經(jīng)當事人合法提起，或德國《民事訴訟法》第586條第2款所規(guī)定的提起回復原狀之訴的不變期間已經(jīng)屆滿，則生效在先的判決之既判力優(yōu)先于生效在后的判決之既判力，④Vgl.BGH，Urteil vom 13-03-1981—V ZR 115/80（Frankfurt），I.3.a）.生效在后的判決的作出即已違反了既判力“一事不再理”的要求。這是因為，重復起訴禁止可以被視為既判力的消極作用在訴訟程序中的“前身”，前后兩訴的訴訟程序既然都因為法院作出了生效判決而終結，則此時不再適用重復起訴禁止的規(guī)定，而是應當依據(jù)兩訴判決既判力發(fā)生的時間先后判斷兩訴判決既判力的優(yōu)先與劣后的順位。另外，在回復原狀之訴的不變期間屆滿后，生效在后的判決便不能再被撤銷，該判決在形式上仍然存在，所以可被用于申請強制執(zhí)行。但在當事人基于該生效在后的判決申請強制執(zhí)行時，雖然執(zhí)行法院僅對執(zhí)行根據(jù)實施形式審查、不能拒絕執(zhí)行，但被執(zhí)行人可依德國《民事訴訟法》第767條的規(guī)定提起執(zhí)行異議之訴；⑤Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17.Aufl.（羅森貝克教科書第17版）2010，§98 Rn.29.如果該后訴判決已經(jīng)執(zhí)行完畢，則被執(zhí)行人可依德國《民法》第812條第1款第1句請求申請執(zhí)行人返還不當?shù)美＂賄gl.Gottwald，Münchener Kom mentar zur Zivilprozessordnung：ZPO-Band 1，4.Aufl.2013，ZPO§322 Rn.64.

（二）重復起訴的適用范圍

首先，德國的重復起訴禁止制度，不僅適用于通常的民事裁判程序，也適用于德國民訴法上的暫時權利保護（einstweiliger Rechtsschutz）程序。不過，暫時權利保護程序的啟動并不導致被保全的實體法上的請求權發(fā)生訴訟系屬，而只是使得當事人不能再次為保全同一實體法上的請求權而申請法院啟動暫時權利保護程序。因此當事人當然可以基于該實體法上的請求權起訴或應訴，不受重復起訴禁止的限制。其次，德國通說主張，德國《民事訴訟法》第485條及以下各條文所規(guī)定的獨立證據(jù)程序（起訴前證據(jù)保全）也適用重復起訴禁止制度。理由在于，德國《民事訴訟法》第485條第3款規(guī)定，當針對相同的證明對象（Beweisgegenstand）已有同一法院或不同法院裁定證據(jù)調查時，不許申請人對同一相對人申請啟動獨立證據(jù)程序；其立法意圖在于，排除針對同一證明主題所發(fā)生的雙重獨立證據(jù)程序，借此避免不同的證據(jù)調查程序出現(xiàn)歧義的結果，該規(guī)定亦有減輕法院負擔及訴訟經(jīng)濟方面的意義。最后，德國《民事訴訟法》第261條第3款重復起訴禁止之規(guī)定應類推適用于仲裁程序。同樣的，如果當事人就同一訴訟標的已經(jīng)在國外法院起訴或應訴，并且該訴訟的判決將來可能在德國得到承認與執(zhí)行，那么同一對當事人就不能針對同一訴訟標的在德國起訴或應訴，亦即，重復起訴禁止也適用于國際民事訴訟領域。不過，德國聯(lián)邦最高法院以及德國學者認為，倘若在國外法院所進行的訴訟程序耗時長久，以至于當事人無法合理預料該程序可以在何時結束，那么當事人所應當受到的權利保護即遭到無法合理預料的侵害，此時重復起訴禁止制度不再適用，因此當事人仍然可以在德國法院就同一糾紛起訴或應訴。

（三）重復起訴的調查方法

與本文前面所述的觀點不同，德國聯(lián)邦最高法院在多份判決中將其重復訴訟這一事實稱為“訴訟障礙”（Prozesshindernis）事項。②Vgl.BGH，Beschlu?vom 3.7.1997—IX ZB 116/96（Brandenburg），Aus den Gründen，III，1.不過，德國學者大多認為，法院在重復提起的訴訟中的任何階段（包括第三審上告審中）對于“同一訴訟事件已有訴訟系屬”這一事實應當是依職權斟酌，毋庸當事人主張（并且，如果法院在聽取被告的陳述后懷疑原告就同一訴訟事件可能已經(jīng)重復起訴，那么法院有義務依德國《民事訴訟法》第139條第3項提示被告主張這一事實），法院通常不受到雙方當事人的自認及證據(jù)調查申請的拘束；但當事人應當舉證證明重復訴訟是否存在，而不能由法院依職權搜集證據(jù)；依職權斟酌該事實并不等同于需要由法院依職權調查取證。①這是德國文獻與實務上的見解，vgl.NJW 1986，2195；Foerste，Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§261 Rn.9.而所謂的訴訟障礙事項則并不是由法院依職權斟酌，而是像主要事實一樣需要由當事人主張（提出抗辯、異議），所以“就同一訴訟事件已有訴訟系屬存在”這一事實應屬于消極的訴訟要件，而非德國聯(lián)邦最高法院所謂的訴訟障礙事項；德國學者據(jù)此認為，德國聯(lián)邦最高法院的上述觀點混淆了“就同一訴訟事件已有訴訟系屬存在”這一事實與“真正”的訴訟障礙事項。

不過，如果在前訴程序中，雙方當事人達成了訴訟上和解終結了前訴的訴訟系屬，但該訴訟上和解又因為違反訴訟法而無效（例如法官未遵守回避規(guī)定、當事人的訴訟行為要件不具備，或者違反關于和解的法定形式的規(guī)定），或者該訴訟上和解在實體法上無效（例如當事人欠缺行為能力、無權處分、詐欺或脅迫），那么和解所發(fā)生的訴訟系屬終結的效力消滅、曾被和解所終結的前訴程序“復活”。但是，假如雙方當事人在就同一訴訟標的所發(fā)生的后訴中并未主張并爭執(zhí)“前訴程序已經(jīng)終結”這一事實，那么前訴訴訟上和解終結前訴訴訟系屬的效力仍然可以得到“保留”，盡管該訴訟上和解的其他效力（例如變更或創(chuàng)設雙方當事人之間權利義務關系的效力）仍然因為該訴訟上和解無效而消滅。②這是德國聯(lián)邦最高法院的見解，vgl.BGH，Urteil vom 21.11.2013-VII ZR 48/ 12，Rn.14.既然雙方當事人在后訴中不主張，也不爭執(zhí)前訴訴訟上和解仍然可以具有終結前訴訴訟系屬的效力，則前訴的訴訟系屬并未因該訴訟上和解（全部地）無效而“復活”，因此雙方當事人所進行的后訴與前訴并不構成重復訴訟。換句話說，在上述情況下，德國法院不能在雙方當事人沒有主張或爭執(zhí)的情況下依職權斟酌前后兩訴是否構成重復起訴；即使依照雙方當事人為證明該訴訟上和解無效而提供的證據(jù)可以認定該訴訟上和解無效，法院也不能基于這樣的證據(jù)認為前訴訴訟系屬仍然存續(xù)并直接以發(fā)生重復起訴為由駁回后訴。只有當一方當事人在后訴中對于訴訟上和解終結前訴訴訟系屬的效力也提出了爭執(zhí)時，法院才能依據(jù)當事人所提出的證據(jù)來判斷后訴是否構成重復起訴。

(2)儲能電感H值最低要求是使電路不達到飽和狀態(tài),電感量較大,電路紋波較小,但電感量過大會導致帶負載能力下降,因此選擇繞制500 μH左右的鐵硅鋁磁環(huán)電感,可以滿足雙向功率流的設計要求,采用多股漆包線繞制,減小銅損。

另外，“就同一訴訟事件是否已有訴訟系屬存在”這一事項應由被告負證明責任，因為“就同一訴訟事件已有訴訟系屬存在”這一積極事實較易證明，③并且這一事實只能由被告證明，因為不可能要求原告起訴后又證明“就同一訴訟事件已有訴訟系屬存在”。而“就同一訴訟事件尚無訴訟系屬存在”這一消極事實則很難由原告證明。①Vgl.Becker-Eberhard，Münchener Kommentar zur ZPO，4.Auflage 2013，ZPO§ 261，Rn.45.

三、德國法上重復起訴的構成要件

德國法上重復起訴的構成要件，可以從主觀、客觀兩方面加以分析。所謂主觀要件，即指當事人同一；而所謂客觀要件，就是訴訟標的同一。茲分述如下：

（一）重復起訴的主觀構成要件

兩訴當事人完全相同，則兩訴在主觀（主體）層面重復。即使前訴原告在后訴中成為被告、前訴被告在后訴中成為原告，亦可構成重復起訴；亦即，當事人在訴訟中扮演何種角色并不重要。但前訴中一方當事人在后訴中如果只是作為代理人、職務上當事人或共同訴訟當事人，②德國法上的職務上當事人（Partei kraft Amtes）是指破產(chǎn)管理人、強制執(zhí)行程序中的管理人、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人等人。則不能認為兩訴當事人同一。

如前所述，重復起訴禁止與既判力制度系出于同源，是以兩者的主觀范圍相同，因而重復起訴禁止的效果亦及于受既判力擴張之人（德國《民事訴訟法》第325條）。③Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17.Aufl.2010，§98 Rn.20.所以在有效的法定訴訟擔當或任意訴訟擔當?shù)那樾危魧淼拇_定判決發(fā)生既判力擴張，④在德國的法定訴訟擔當中，前訴判決既判力未必都能擴及利益歸屬主體，其是否擴張取決于有無法的明文規(guī)定、各方主體之間利益關系、利益歸屬主體自己是否仍保留訴訟實施權等因素。則重復起訴禁止的主觀范圍亦擴張至被擔當人。而在前訴裁判可以發(fā)生對世的既判力的情形中，也會發(fā)生重復起訴禁止的主觀范圍的擴張；例如，基于德國《家事及非訟事件法》第184條第2款所規(guī)定的裁判對世效力，由一人針對多個被申請人提出的生父確認請求就違反重復起訴禁止之要求。

不過，既判力主觀范圍的擴張并不必然導致重復起訴禁止的主觀范圍也擴張。例外的情況例如，依德國《商法》第129條第1款，債權人以無限公司、兩合公司為被告訴請其履行債務，或無限公司、兩合公司對他人提起債務不存在的消極確認之訴，該訴訟的確定判決亦拘束無限公司、兩合公司的股東（亦即在這種情況下，股東僅能主張公司所能提出的抗辯）。德國通說將這種情況納入所謂“基于實體法上依存關系的既判力擴張”的類型，⑤Vgl.Musielak（Bearbeiter），Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§325 Rn.15ff.在這種既判力擴張的類型中，未成為前訴當事人（參與前訴程序）的第三人受前訴判決既判力所及的結果，只是使其不得主張前訴判決就前訴當事人之間的訴訟標的之判斷不當而已。在這種類型中，盡管發(fā)生了既判力擴張，德國學者仍認為前后兩訴當事人并不同一，因此后訴的提起不受重復起訴禁止的遮斷。①Vgl.Becker-Eberhard，Münchener Kommentar zur ZPO，4.Auflage 2013，ZPO§ 261 Rn.54.

重復起訴的客觀構成要件或重復起訴禁止的客觀范圍與既判力客觀范圍相同，亦即當前后兩訴訴訟標的同一時，應以訴不合法駁回之。不過，既判力與重復起訴禁止的作用畢竟還是有所不同。在前后兩訴構成先決關系時（例如前訴原告請求確認買賣合同效力，后訴又由同一原告基于該買賣合同請求債務人履行），前訴判決既判力在后訴中遮斷雙方當事人對買賣合同有效與否的爭執(zhí)，后訴法院應依前訴確定判決中所記載的合同有效與否的判斷作出判決，這就是既判力積極作用的體現(xiàn)。而德國聯(lián)邦最高法院認為，在上述前后兩訴同時發(fā)生訴訟系屬的情形，前后兩訴訴訟標的并不同一，因而不屬于重復起訴。②Vgl.BGH，Urteil vom 15.12.2009-XI ZR 110/09（OLG Düsseldorf），Rn.15.此時既判力的客觀范圍與重復起訴禁止的客觀范圍即存在差異。在德國，通常并不認可基于“防止矛盾裁判”這一理由而擴張重復起訴禁止的客觀范圍；為避免法院在兩訴中作出的裁判發(fā)生矛盾，可依德國《民事訴訟法》第148條（暫時）停止訴訟。③Vgl.Foerste，Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§261 Rn.12.

既然重復起訴的客觀構成要件的存否取決于前后兩訴訴訟標的是否同一，則德國法上的訴訟標的概念本身亦須解明。在訴訟標的論方面，二分肢說是現(xiàn)今德國絕對的通說；④Vgl.Musielak，a.a.O.，Einleitung，Rn.69.德國聯(lián)邦最高法院在20世紀五六十年代尚未完全采納此說，但自20世紀80年代以來則徹底轉向此說。按照二分肢說，訴訟標的由兩個等值的要素——訴之聲明與支撐該訴之聲明的生活事實構成。而已故的施瓦普教授所倡導的一分肢說則以原告的訴之聲明特定訴訟標的，請求的原因事實僅被用于解釋訴之聲明（是否同一），兩者并非等值的要素。⑤Vgl.Rosenberg/Schwab，Zivilprozessrecht，13（羅森貝克教科書第13版）.Aufl. 1981，§96.對此，反對一分肢說的學者認為，一分肢說亦無法脫離請求基礎（原因事實）特定訴訟標的，（因而）將原因事實納入訴之聲明內部的一分肢說，與二分肢說僅有形式上的差異，并無實質上的區(qū)別。⑥Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17.Aufl.2010，§92 Rn.13.另外，按照一分肢說，在出賣人主張基于買賣合同的價金債權與基于該價金債權而發(fā)生的票據(jù)債權時，或者在債權人基于借貸關系與其基于債務人對該借貸債務的“債務承認”（德國《民法》第781條）而請求給付時，均構成同一訴訟標的；但此種處理并不正當，因為盡管債權人只能請求一次給付，但基于票據(jù)債權或債務承認的請求在實體法及訴訟法上具有獨立性，可以被單獨地讓與第三人，從而在第三人與債權人分別訴請給付時，仍構成不同的訴訟標的。①a.a.O.，Rn.15.德國聯(lián)邦最高法院雖然也曾強調訴之聲明對于訴訟標的識別的重要性，但仍堅持訴訟標的應結合訴之聲明及生活事實這兩者共同特定。②a.a.O.，Rn.13；NJW 1992，1172，1173；NJW 2001，157，158.至于流動的或者相對的訴訟標的論（前者系堯厄尼希教授提倡，后者則是由Baumg?rtel、Roth等加以主張），有德國學者認為，訴訟系屬及既判力客觀范圍的制度目的趨近，因而不必設置多個訴訟標的之概念并依據(jù)這些不同的訴訟標的之概念分別判斷是否構成重復起訴，或者后訴是否受前訴既判力客觀范圍遮斷。

依據(jù)二分肢說訴訟標的概念判斷是否構成重復起訴時，重復起訴禁止的客觀范圍較為狹窄。依德國通說及聯(lián)邦最高法院的見解，以下情形均不構成重復起訴：（1）在同一對當事人之間，原告首先起訴請求確認被告對其負有給付義務，繼而該前訴原告再次起訴請求被告履行該給付。此時因兩訴的權利保護目的（確認、給付）不同，兩訴的訴之聲明不同，訴訟標的不同，故不構成重復起訴。但原告嗣后提起的給付之訴應優(yōu)先于其首先提起的積極確認之訴，因為法院在給付之訴中所作出的原告勝訴判決（給付判決）的判決效力與前訴確認之訴的確認判決相比，要多出一個執(zhí)行力，而且法院在給付之訴中作出的判決也能確認原告所主張的實體法上的請求權之存否。是故在原告嗣后提起的給付之訴已經(jīng)不能單方撤回時，原告在先提起的積極確認之訴將喪失確認利益；前訴法院應以不合法駁回該前訴（積極確認之訴）。③Vgl.BGH，Urteil vom 4.7.2013-VII ZR 52/12，Rn.11；Foerste，Musielak/ Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§256 Rn.16a.（2）在同一對當事人之間，債務人首先起訴請求確認其對債權人不負有給付義務（消極確認之訴），繼而債權人（前訴被告）起訴請求債務人（前訴原告）履行該給付。德國聯(lián)邦最高法院認為，法院在后訴中可能判決債務人對債權人給付，因而后訴給付之訴的目的超出前訴消極確認之訴的目的（前訴目的僅為請求確認），故不構成重復起訴。但是在相反的情形（在同一對當事人之間，債權人首先起訴請求債務人履行給付、嗣后債務人起訴請求法院判決確認其對債權人不負有該給付義務），前訴的給付請求自身也包含著積極確認的請求（確認該給付義務存在），并且前訴中將來的判決既判力與后訴中將來的判決既判力會發(fā)生矛盾，因此仍構成重復起訴。①Vgl.NJW 1989，2064，2065.基于同樣的理由，在同一對當事人之間，債權人首先起訴請求確認債務人對其負有給付義務，債務人嗣后起訴請求法院判決確認其對債權人不負有該給付義務時，亦構成重復起訴。②Vgl.Foerste，Musielak/Voit，ZPO，12.Auflage 2015，ZPO§256 Rn.37.

另外，在不同的《歐洲管轄及執(zhí)行公約》締約國的當事人之間所發(fā)生的多個訴訟，按照歐洲法院的觀點，其重復起訴禁止的客觀范圍比德國更廣。擴張的情形例如：前訴原告基于合同起訴請求履行，嗣后前訴被告提起確認合同關系（先決關系）不存在的消極確認之訴；或者，債務人先提起確認債務不存在或在一定額度以上不存在的消極確認之訴，嗣后債權人提起給付之訴。倘若按照德國法上的二分肢說訴訟標的概念，這兩種情形的訴訟標的并不相同，因為這兩種情形中兩訴的訴之聲明及權利保護目的（原告請求給付、確認抑或形成，對應于三種訴的類型）均不同。但歐洲法院認為，兩訴的核心（Kernpunkt）相同，因而構成重復起訴。此說擴張了重復起訴禁止的客觀范圍，德國學者稱之為“核心說（理論）”。③Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17.Aufl.2010，§98 Rn.25.因而在歐洲管轄及執(zhí)行公約的適用范圍內發(fā)生的多個訴訟中，應適用“核心說”而非德國的二分肢說訴訟標的概念判斷是否構成重復起訴。

四、德國重復起訴禁止制度對我國的借鑒意義

我國最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第247條規(guī)定：“當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”該規(guī)定同時包含了相當于德國的重復起訴禁止制度與既判力制度，但又并未像德國法那樣明確地規(guī)定既判力的主客觀范圍，因此需要結合既判力主客觀范圍的理論確定何種情形構成重復起訴。

在當事人這一構成要件中，由于我國對于既判力主觀范圍并沒有明確且系統(tǒng)的立法規(guī)定與司法解釋，所以，在面對實務中的具體個案時需要運用既判力主觀范圍的理論對其加以補充，而不宜認為只有在雙方當事人完全相同時才構成重復起訴。德國既判力主觀范圍的相關規(guī)定及其解釋，均可供我國參考。需要留意的是，關于特定繼受，《民訴法解釋》第249條、第250條規(guī)定了以當事人恒定、判決的效力的擴張為主，訴訟承擔與參加訴訟為輔的處理模式。按照上述規(guī)定，在訴訟中受讓當事人民事權利義務關系的案外人受到出讓人在前訴中的判決的拘束，因此該案外人不得在出讓人的前訴中對出讓人的相對方當事人提起與前訴訴訟標的同一的新訴，否則構成重復起訴。

根據(jù)《民訴法解釋》第247條的規(guī)定，重復起訴的構成要件，是當事人、訴訟標的及訴訟請求相同，而非德國法中的當事人及訴訟標的相同。這種差異來自于對訴訟標的概念本身的理解與設定。二分肢說將給付、確認與形成這三種權利保護目的（因權利保護目的不同而將訴分為三大類）納入訴訟標的概念的內部（亦即訴之聲明內部），因此不將訴訟請求作為判斷基準之一。而《民訴法解釋》第247條將訴訟標的與訴訟請求并列，可知我國并未將訴訟請求作為訴訟標的的一部分，顯然沒有采用二分肢訴訟標的概念作為識別是否構成重復起訴的因素之一。因而，對于“權利人重復起訴主張競合的請求權”這一問題，將來或許需要在訴訟標的論層面乃至于實體法層面謀求解決。對此，本文認為，作為解決該問題的路徑之一，不妨考慮采用二分肢訴訟標的理論。不過，因為二分肢說與我國的訴訟標的理論存在較大的差異，我國多數(shù)學者尚未采用二分肢訴訟標的概念，所以作為替代方案，也不妨將競合的各個實體請求權當作實質上的一個請求權。何況，在我國實體法所規(guī)定的請求權發(fā)生競合的情形，各請求權的構成要件事實往往并不像德、日民法的規(guī)定那樣繁多，在訴訟中的證明責任的分配也并不復雜，另外各請求權在訴訟時效上也沒有很大的不同，因此采用請求權基礎（規(guī)范）競合說、將競合的各請求權作為實質的一個請求權看待比較適宜。從而，各個請求權只構成一個訴訟標的，在當事人同一的情形下，當事人依據(jù)競合的請求權提起的多個訴訟構成重復起訴。

德、日等國法院及通說將重復起訴禁止的客觀范圍限定在訴訟標的上。這一點與我國的情況有所不同。因為我國法院更重視避免裁判的矛盾（第三人撤銷訴訟制度的出現(xiàn)即為明證），并且我國民事判決中的事實認定可以發(fā)生預決效力，所以將來在司法實務中可能會擴張重復起訴禁止的客觀范圍。將來司法實務中禁止重復起訴的客觀范圍最廣可能擴及發(fā)生預決效力的事實；由此，同一對當事人以前訴訴訟標的法律關系的先決問題作為訴訟標的再進行后訴（例如前訴為所有物返還訴訟、后訴為前訴原告對前訴被告提起的所有權確認之訴的這種情況），或許會被我國法院認為構成重復起訴。總之，在具體的實務操作中，不同的法院對于重復起訴禁止的客觀范圍可能會形成大小不同的多種觀點。在重復起訴禁止的范圍較小時，為避免裁判發(fā)生矛盾，可以中止訴訟；在重復起訴禁止的范圍被擴大時，則可以通過移送、合并審理或強制反訴的方式來避免裁判矛盾的發(fā)生。

至于《民訴法解釋》第247條中“后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”之規(guī)定，其本來主要是為處理給付之訴與確認之訴發(fā)生重復的情形。但是，由于我國實務上采用案由制度，大多數(shù)確認之訴無法被提起，因此將來我國實務上所需要處理的問題，可能并不像德國那樣繁多復雜。在涉及消極確認之訴的重復起訴的情形，需要留意對方當事人為中斷訴訟時效而必須提起積極確認之訴的需求，對于這種情形不宜一概認為構成重復起訴。

此外，根據(jù)《民訴法解釋》第247條的規(guī)定，當事人重復起訴的，訴不合法，法院應當裁定不予受理或駁回起訴。筆者認為，在適用本款規(guī)定時，可適度參酌德國的相關理論、留意訴訟經(jīng)濟方面的問題。亦即如果后訴法院未能發(fā)現(xiàn)就同一訴訟事件已有訴訟而作出判決并且該判決已生效，則在前訴法院所進行的訴訟程序反而喪失意義，此時應裁定駁回前訴；如此方符合訴訟經(jīng)濟的要求。倘若兩個法院就同一訴訟事件分別作出判決且這兩個判決均已生效，亦不成問題。我國《民事訴訟法》第200條雖未規(guī)定此種情形可申請再審，但仍可由法院或檢察院啟動再審程序。即使法院或檢察院并未啟動再審程序，仍可依據(jù)“就同一訴訟事件不得有確定判決”之法理認為生效在前的判決的效力（既判力）優(yōu)先于生效在后的判決的效力。如果當事人基于該生效在后的判決申請法院強制執(zhí)行時，因執(zhí)行法院對執(zhí)行根據(jù)僅進行形式審查，故執(zhí)行法院仍應啟動執(zhí)行程序，但該執(zhí)行程序構成不當執(zhí)行。被執(zhí)行人的合法權益不因我國欠缺執(zhí)行異議之訴制度而受到不利影響，因為在后訴判決全部或部分地執(zhí)行后，債務人仍可依民法不當?shù)美颠€的規(guī)定請求返還執(zhí)行標的物。

最后，重復起訴這一事實作為消極訴訟要件，是法院作出實體判決的障礙事實；并且重復起訴涉及國家的公益（司法資源）與被告的程序利益（被告無須在原告的多個訴訟中應訴），因此法院應當在訴訟的任何階段自行依據(jù)當事人所提供的證據(jù)判斷是否存在重復起訴，不問此時程序已經(jīng)進行到哪個審級，法院也不受當事人的自認的拘束。不過，如前所述，依職權斟酌該事實并不等同于需要由法院依職權調查取證，“消極訴訟要件是否存在”這一事實真?zhèn)尾幻鲿r，應由主張該消極事實存在的一方當事人負擔證明責任。

*作者系重慶大學法學院講師，法學博士。本文系重慶大學中央高?；緲I(yè)務費資助項目（批準號：0903005203319）的研究成果。