冬子津

慈善法在中國慈善和法治史上的里程碑意義不容置疑，有五個方面需要認真對待。

慈善法作為全面規(guī)范慈善活動的基本法，在中國慈善和法治史上的里程碑意義不容置疑，在世界慈善立法史上的地位也不可替代。

慈善法頒布以來，許多解讀和評論文章對其作了積極中肯的闡述，本文僅作夕惕若厲的反思，總括起來，有五個方面需要認真對待。

業(yè)務主管單位繼續(xù)當婆婆？

登記管理機關和業(yè)務主管單位相結合的雙重管理體制，一直是中國社會組織管理的核心基礎。這一機制在社會組織主要由政府部門發(fā)起設立的時代，無可厚非，因為業(yè)務主管單位的實質是履行發(fā)起人責任。

然而，在社會組織日益由民間力量發(fā)起設立的新歷史階段，繼續(xù)堅持雙重管理體制，便成為制約社會組織（包括慈善組織）發(fā)展的制度梗阻。因為如果民間組織不能找一個黨政機關作為業(yè)務主管單位（俗稱“婆婆”），就不能合法成立，而黨政機關也不愿意平白無故去給一個民間組織當“婆婆”——那意味著更多的責任和風險。

慈善法被許多專家解讀為在雙重管理體制的桎梏中解放了慈善組織，從而繞開了 “婆婆”取得了“出生證”。但只要仔細閱讀慈善法，就會發(fā)現(xiàn)事實并非如此。

在慈善法第九條規(guī)定中，雖然沒有明確“婆婆”體制，但卻承認雙重管理體制的繼續(xù)存在，其法律邏輯體現(xiàn)在以下兩項規(guī)定中：第一，慈善法第八條第二款規(guī)定“慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式”；第二，慈善法第九條第（七）項規(guī)定，慈善組織必須符合“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。根據(jù)《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，登記成立社會團體、基金會以及民辦非企業(yè)單位（慈善法稱之為社會服務機構），業(yè)務主管單位的批準同意是前提條件。嚴格執(zhí)行慈善法，就必須嚴格執(zhí)行這些“行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”，“婆婆”問題繞不過去。

慈善法本身沒有解決慈善組織“出生證”問題，把這個問題留給了國務院。慈善法第二十條規(guī)定：“慈善組織的組織形式、登記管理的具體辦法由國務院制定?！边@意味著要求國務院制定一個配套的專門行政法規(guī)，或者對上述三個登記管理條例進行修訂。

無論采取何種規(guī)范的形式，國務院能否在慈善法9月1日實施前解決“婆婆”問題，我們拭目以待然而并不樂觀。因為，三個登記條例計劃修改了十幾年，之所以一直出不來，主要是就“雙重管理體制”的去留以及如何分類管理難以形成共識，慈善法之所以沒有通過國務院提案，與此也不無關系。盡管中央文件多次重申經(jīng)濟、科技和慈善類民間組織可以直接登記，要求社會組織與政府部門實施政社分離，盡管民政部門在基金會登記方面不斷解放思想，實施登記管理機關和業(yè)務主管單位的“二合一”政策，但雙重管理體制的思維邏輯依然存在，體制內主張保留業(yè)務主管單位的堅持依然存在。

尤其是，離開“婆婆”后如何保持社會組織管理水平，其擔憂更是實實在在?？梢赃@樣說，中國社會組織管理的基本格局，未因慈善法的出臺而改變。

涉外慈善的制度如何銜接？

慈善法沒有規(guī)定涉外慈善的內容：既回避了境外慈善組織在華開展活動的規(guī)范，也未涉及中國慈善組織走出去的問題。當前，為數(shù)眾多的外國和國際慈善組織在華開展活動，也有越來越多的中國慈善組織走出國門開展國際慈善活動。隨著全球化的進一步深入，慈善沒有國界的趨勢會日益加強。慈善法沒有規(guī)定涉外慈善，主要是由于《境外非政府組織管理法》正在醞釀制定，而其管理體制和管理思路與慈善法有較大的頡頏。

在《境外非政府組織管理法》出臺前，涉外慈善組織只能先按照現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)進行管理。比較突出的問題是需要按照《基金會管理條例》的規(guī)定，規(guī)范外國基金會在華設立代表機構的活動。《境外非政府組織管理法》出臺后，《基金會管理條例》的涉外內容，需要根據(jù)《境外非政府組織管理法》進行修改，因為慈善法沒有為此預留空間。

最符合當下邏輯的設想是，福特基金會、蓋茨基金會等外國慈善組織在國內的代表機構，都將會從《基金會管理條例》中剝離出來，不再作為基金會類型的慈善組織進行規(guī)范，而是作為境外非政府組織進行集中管理，對這些機構與國內慈善組織開展活動，也需要厘清各類法律關系和政策措施。

因此，盡管有了慈善法，對于原來按照慈善組織進行管理的涉外基金會，卻不能納入慈善法進行管理，這需要在管理體制上實現(xiàn)有機鏈接，以實現(xiàn)慈善與境外非政府組織管理的必要結合和微妙平衡。在國內管理體制和管理政策的銜接方面，也需要克服邏輯擰巴，避免“心雖在朝謁，力與愿矛盾”。

慈善財產(chǎn)投資如何規(guī)范？

慈善法第五十四條規(guī)定了慈善財產(chǎn)的投資管理原則，這些原則的主要內容采擷于《基金會管理條例》。

慈善組織為實現(xiàn)財產(chǎn)保值、增值進行投資的，應當遵循合法、安全、有效的原則，投資取得的收益應當全部用于慈善目的。其中，合法是前提，安全是底線，有效是目標，用于慈善目的是原則。至于投資決策的程序要求以及利益沖突等禁止性規(guī)定，也都是題中應有之義。

但是，慈善法直接授權國務院民政部門就“前款規(guī)定事項”制定具體辦法，筆者認為這個“且聽下回分解”從規(guī)范有效性上講是蛇足。

主要理由是：首先，慈善法第五十四條明確了慈善財產(chǎn)的投資管理原則和利益沖突的禁止性規(guī)定，而就慈善財產(chǎn)的投資管理而言，立法也只能寫到這個程度，即倡導式的原則規(guī)定和紅線式的禁止規(guī)定。對慈善法的原則規(guī)定和禁止規(guī)定，國務院民政部門基本沒有演繹和闡釋的空間，因為權力機關無法細化的原則，作為行政機關的民政部更無法解釋，民政部也無權擴大慈善法的禁止性規(guī)定，更沒有能力指教慈善組織如何進行安全有效的投資。

其次，慈善組織財產(chǎn)的保值、增值，主要集中在非公募基金會等具有家底基金（endowment）的慈善組織，公募基金會等慈善組織的年度支出要求決定了其可資投資財產(chǎn)的有限性。像蓋茨基金會、福特基金會、南都公益基金會等組織，都有非常專業(yè)的投資組合能力和策略，有的投資機制甚至是獨立于基金會行為的發(fā)起人運作，他們會像愛護自己的眼睛一樣愛護慈善財產(chǎn)，其保值、增值的方式，完全是遵循市場規(guī)則的運作，不會懈怠，不會亂來，也無必要接受行政機關的指導。

再次，慈善法第五十四條第二款雖為授權規(guī)定，但對民政部而言卻構成法定義務。這令人擔心民政部為了完成這項法定義務，不得不形成對慈善投資行為的過度管制或者干預。

法定年度支出比例會跑偏嗎？

慈善組織的法定年度支出比例（MAE：包括年度最低支出比例和管理費用的最高支出比例）并非世界各國立法的通例。美國對慈善組織的管理費用支出沒有法定要求，對公共慈善機構（Public Charity，與private foundation相對）慈善資產(chǎn)的年度最低支出比例也沒有法定要求，僅對獨立基金會（private foundation）慈善資產(chǎn)的年度最低支出比例設有強制性規(guī)定，即不得低于上一年度基金余額的5%。

這個比例的設定有兩個方面的考慮：第一，基金會作為慈善公器，享受各種稅收優(yōu)惠，不能囤居財富而不用于慈善活動；第二，5%的比例主要是考慮到了家底基金（endowment）投資增值能力的有限性，避免基金會財富早早用盡耗光。

國務院《基金會管理條例》借鑒了美國基金會的上述管理措施，但對MAE的規(guī)定作了進一步拓展，即：公募基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年總收入的70%；非公募基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年基金余額的8%。基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當年總支出的10%。

對于《基金會管理條例》的上述規(guī)定比例，慈善業(yè)界和理論界多有詬病，在行動中則嚴格執(zhí)行，盡管有的基金會不得不采用合法規(guī)避的辦法來實現(xiàn)法定要求（最常見的是由發(fā)起人在基金會財務之外來補充行政支出的不足）。慈善法第六十條關于MAE的規(guī)定，回應了慈善業(yè)界和理論界對此問題的關切，旨在增加規(guī)范的彈性，平抑存在的分歧。但仔細推敲，慈善法第六十條有三點不足：

第一，放松了不該放松的。慈善法第六十條僅僅對慈善組織中具有公開募捐資格的基金會開展慈善活動的年度支出（不得低于上一年總收入的70%或者前三年收入平均數(shù)額的70%）和年度管理費用（不得超過當年總支出的10%）作出了規(guī)定，這一規(guī)定放松了具有公開募捐資格的基金會（多為官辦基金會）MAE的限制（不但年度支出有三年彈性，而且年度管理費用也可以有條件突破。草案甚至曾經(jīng)設定過15%管理費用比例）。

實際上，《基金會管理條例》規(guī)定的年度支出和年度管理費用支出比例，對于公募基金會而言綽綽有余，可以從政策上進一步收緊而不是再作放松。

第二，忽視了不該忽視的。對于非公募基金會（相當于美國的private foundation）的年度支出沒有作出明確的下線規(guī)定，這是慈善法第六十條比較明顯的規(guī)范踏空。最需要依法明確年度支出的，恰恰是擁有家底基金的非公募基金會。

實際上，由于慈善法規(guī)定了“捐贈協(xié)議對單項捐贈財產(chǎn)的慈善活動支出和管理費用有約定的，按照其約定”的MAE支出例外條款，這使得依賴捐贈的慈善組織的MAE的支出比例具有了更大的變通彈性，這種彈性甚至能夠使得對這些慈善組織硬性規(guī)定MAE比例失去意義。相比之下，對于不依賴捐贈的非公募基金會的年度支出的硬性規(guī)定，就更加必要。這也是美國只有對private foundation設定5%年度支出比例的原因。

第三，混淆了性質不同的。未將具有公開募捐資格的其他慈善組織與具有公開募捐資格的基金會一并規(guī)范，而是將其與不具有公開募捐資格的慈善組織一并歸類，混淆了不同性質慈善組織MAE比例的標準，這極有可能誤導下位規(guī)范的制定并增加協(xié)調難度。

無論如何，慈善法關于MAE比例的規(guī)定留下了“撿芝麻丟西瓜”的遺憾，需要被授權部門通過制定規(guī)章亡羊補牢。

慈善信托怎么激活？

慈善法第五章關于慈善信托制度的規(guī)定，是對信托法第六章公益信托的救贖。

信托法于2001年10月1日生效實施后，在金融等營利性信托領域構建出的巨大成就有目共睹。但該法第六章關于公益信托的規(guī)定，基本處于制度休眠狀態(tài)，主要原因有兩個方面：第一，根據(jù)信托法的規(guī)定，公益信托的設立和確定其受托人，應當經(jīng)有關公益事業(yè)的管理機構批準，但誰是公益事業(yè)管理機構15年來一直未得明確；第二，公益信托缺乏利益和稅收政策等驅動力。

慈善法第五章規(guī)定的慈善信托，試圖打破公益信托制度的僵局，其在規(guī)范的思路上，又試圖擺脫公益信托實施嚴格行政審批制度可能帶來的僵化。因此，慈善信托采取了類似商業(yè)信托的自由締約模式，同時為了將其與一般信托區(qū)分開來，又規(guī)定了慈善信托文件向民政部門的備案制度，使得民政部門兼具信托法“公益事業(yè)管理機構”的影子職能。未按照規(guī)定將慈善信托文件報民政部門備案的，只是不享受稅收優(yōu)惠，并不影響當事人設立慈善信托行為的合法性和有效性。

盡管慈善法規(guī)定“慈善信托屬于公益信托”，但對比慈善法規(guī)定的慈善信托和信托法規(guī)定的公益信托，兩者仍存在很大的制度區(qū)別，尤其體現(xiàn)在行政審批管理的介入方面。這就使得慈善法第五十條的規(guī)定（慈善信托的設立、信托財產(chǎn)的管理、信托當事人、信托的終止和清算等事項，本章未規(guī)定的，適用本法其他有關規(guī)定；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》的有關規(guī)定。讓人無所適從。

慈善是私力參與的公益，從外延上講，慈善包含在公益之中，因此慈善信托難以取代公益信托制度。但慈善法作為特別法、后法以及由全國人民代表大會通過的法律，慈善信托在適用效力上優(yōu)先于信托法規(guī)定的公益信托是沒有疑問的。慈善法規(guī)定的慈善信托制度是否能夠成功激活，取決于以下幾個因素：

第一，慈善信托要擺脫公益信托的桎梏，需依托商業(yè)信托的機制，來解決受托人利益驅動力的問題。必須澄清，慈善信托受托人的受托行為不是慈善行為，而是具有專業(yè)競爭力的市場行為，可以按照市場的價格獲利。

第二，必須盡快明確慈善信托的稅收優(yōu)惠問題，否則，向民政部門備案的規(guī)定將會形同虛設，這將嚴重影響慈善信托的公信力和民政部門的監(jiān)管力。

第三，國家要大力倡導慈善信托的發(fā)展，形成締約自由、信托公信、監(jiān)管適當、政策優(yōu)惠、氣氛寬松的氛圍。

上述五點提醒，目的在建設而不在批評。孟子曰：學問之道無他，求其放心而已矣。

惟愿這些基于常識的樸素思考對于慈善法的貫徹落實和相關配套措施的完善能有所警示助益。面對問題，我們要有直面的勇氣，切忌茫然自寬、靦焉自幸。