保倩茵

摘要：本文考察法國《公共健康法》對冷凍胚胎死后移植規(guī)定的立法過程、立法理由和立法異議，發(fā)現(xiàn)法國立法者優(yōu)先考慮出生孩子是否具備父母雙全的家庭環(huán)境，母親的成熟與撫養(yǎng)能力與社會的成本，而不是丈夫、妻子的生育權(quán)、生育計劃，孩子出生的利益，妻子的精神痛苦以及孩子作為家族血脈載體，寄托著家族傳宗接代、香火相傳的希望等因素，與我國首例人工胚胎權(quán)屬糾紛案，法官在利益平衡時首先考慮人倫、情感、特殊利益保護等因素形成鮮明的對比。本文不認(rèn)同法國的立法規(guī)定，認(rèn)為其過分注重孩子的成長環(huán)境，忽略了丈夫和妻子的利益。在冷凍胚胎利益的研究中，有主張借鑒國外實踐的科研成果，法國冷凍胚胎死后移植的立法啟示我們，在此類問題上，借鑒的同時要立足本國歷史、文化。

關(guān)鍵詞：冷凍胚胎；死后移植；立法啟示

當(dāng)今社會，環(huán)境的變遷、社會壓力的增大，使不孕不育伴侶越來越多，另一方面科學(xué)技術(shù)發(fā)展，社會倫理道德變化，自然性交不是生育子女的唯一途徑，很多男女通過體外授精、胚胎移植，即俗稱的試管嬰兒技術(shù)生育下一代。1978年，世界第一個“試管嬰兒”在英國出生。直到2013年，全球累計共有500萬個試管嬰兒出生。在中國，2015年有10萬名試管嬰兒出生。這些嬰兒與通過自然方式受孕的并沒有差別，試管嬰兒技術(shù)如今已是一項成熟的手術(shù)。

傳統(tǒng)民法中的自然人權(quán)利能力制度、親子關(guān)系制度等以自然性交生殖為基礎(chǔ)，試管嬰兒技術(shù)使生殖方式從自然性交生殖單軌制變成自然性交生殖或人工非性交生殖雙軌制，由此產(chǎn)生一系列前沿性的法學(xué)問題和法律糾紛。在這些法學(xué)問題與法律糾紛中，丈夫死亡，妻子是否有權(quán)利把冷凍胚胎植入子宮是一個爭議性比較大的問題，涉及民法、行政法，甚至憲法領(lǐng)域，本文擬以法國《公共健康法》的規(guī)定①為視角，并探討《公共健康法典》給我們國家立法和司法實踐帶來的啟示。

一、《公共健康法典》冷凍胚胎死后移植的立法規(guī)定

《公共健康法典》第L2141-2條第2款規(guī)定：“伴侶成員之一的死亡，離婚請求的提出，或者別居，或者生活共同體的解體，都構(gòu)成人工受精或胚胎移植的障礙…”。也就是男方死亡，其伴侶沒有權(quán)利把冷凍胚胎植入子宮。法國《公共健康法典》作出此規(guī)定經(jīng)歷了怎樣的過程？作出此規(guī)定的理由是什么？與倫理學(xué)界、法學(xué)界、法律實務(wù)界的觀點是否一致？本文通過規(guī)定的立法過程、立法理由與立法異議三方面展開說明。

（一）立法過程

法國是試管受精技術(shù)較早得到應(yīng)用的國家，早在1984年，就出現(xiàn)了此類法律糾紛，審判實踐的搖擺不定促使立法者對這一問題作出規(guī)定，1994年《生命倫理法》規(guī)定：醫(yī)療輔助生殖系旨在滿足異性伴侶渴望成為父母的需求，而這對伴侶“應(yīng)當(dāng)是活著的人”。1999年《生命倫理法》修訂時，草案擬定了明確同意條件，即男方生前明確同意，既可以植入子宮，2002年修訂時，草案擬定了思考期限條件，即女方在男方死亡后一定期限內(nèi)作出決定植入子宮，即可以植入子宮，但最終沒有得到采納。②

（二）立法理由

法國立法者的立法理由是：1、兒童利益角度。生下來的嬰兒沒有父親，剝奪了其最基本的福利；其次是孩子青春期可能特別脆弱，原因是孕育時父親已經(jīng)離世這難以解釋的事實，母親的過度保護，已亡父親形象理想化。2、母親利益角度。母親處在伴侶離世的極大痛苦中，有可能不能作出自由的決定，沒考慮單身一人養(yǎng)大孩子的困難和壓力。3、社會利益角度。母親繼續(xù)生殖計劃，如果沒有錢財，將增加社會負(fù)擔(dān)。

（三）立法異議

對于此三點理由，早在1993年《生物倫理法》制定過程中，法國倫理咨詢委員會就提出：1、伴侶死后胚胎移植是女性自身的選擇，沒有拒絕理由。2、男方的死亡，不會消滅女性對冷凍胚胎的權(quán)利，因為男方生前已經(jīng)體外受精、進行冷凍胚胎儲藏。3、任何權(quán)力都不能侵犯女性對冷凍胚胎的權(quán)利，撤銷原本擬定好的生育計劃。

在1999年《生物倫理法》修訂中，法國倫理委員會又補充了：女方作出把冷凍胚胎植入子宮，進行生育的選擇，已經(jīng)考慮到心理、社會、生活等壓力，做好準(zhǔn)備。有人認(rèn)為，如果不允許胚胎移植，那么冷凍胚胎只能繼續(xù)冷藏、銷毀、捐贈給其他夫婦或科研機構(gòu)，對女方來說會造成很大的精神傷害。③

《公共健康法典》的立法過程、立法理由與立法異議，為我們思考此問題提供了思路和借鑒。

二、《公共健康法典》對我立法和司法的啟示

（一）對《公共健康法典》立法評析

1、對兒童利益角度的評析。生下來父母雙全的確是孩子的福利，但不應(yīng)是最基本的福利，此福利也不應(yīng)成為胎兒出生于世上的前提。由于社會變遷，生下來沒有父親的孩子越來越普遍，這些孩子比健全家庭的孩子成長過程中由于失去父親可能遭遇更多困難，也可能自卑、自閉、自責(zé)等，或許基于這種原因，《生命倫理法》把生下來父母雙全看成是孩子的福利。但那僅僅是可能，當(dāng)今美國總統(tǒng)奧巴馬出生在單親家庭，此家庭環(huán)境沒有對其產(chǎn)生什么負(fù)面影響，他成年之前的生活是快樂的，并且成年后取得了世俗意義上很大成就，其實對大量單親家庭孩子，只要稍加給予特殊的照顧和關(guān)心，家庭環(huán)境也沒有產(chǎn)生太大影響，很多這樣的孩子過得幸?？鞓罚硎苋松拿篮芒?。如果是很大影響、或者達到了不出生的程度，絕大部分不是單親家庭一種因素造成的，單親僅僅是誘因，其他因素起到了更為重要、甚至決定性的作用。母親的過度保護，父親形象的理想化，這些是單親家庭一般普遍存在的，但這不必然導(dǎo)致青春期的脆弱，即使導(dǎo)致青春期的脆弱也不能成為孩子不出生的理由。具體到冷凍胚胎這一情況，孕育時父親離世難以解釋的事實，雖然比較沉重，但是生命本身就是充滿重重困難、痛苦，有很多難以接受的現(xiàn)實，這不足以成為不為人的理由，同樣這個事實也不足以成為冷凍胚胎不出生的理由。而且，在母親懷孕和孩子成長過程中，父親的角色可以由他人取代。

單親母親變得越來越普遍，成為單親母親可能是從受孕開始、懷孕期間或者孩子出生后，不管如何，生下孩子、把孩子撫養(yǎng)成人均是單親母親的權(quán)利，據(jù)了解世界上所有國家都允許單親現(xiàn)象的存在，對單親現(xiàn)象持平等開放態(tài)度，并沒有任何歧視與不允許，即使是從受孕開始成為單親。就算父母雙全的是孩子最基本的福利，但是此福利不能絲毫阻卻母親生育孩子的權(quán)利。失去生下來父母雙全的福利，母親的過度保護、父親形象的理想化，甚至青春期的脆弱都不能阻卻母親孕育、撫養(yǎng)孩子的權(quán)利。

2、對立法理由第二點母親利益的評析。因為另一半離世遭遇巨大的痛苦而缺乏深思熟慮，不能自由地作出決定，這牽涉到對自由的理解，在對自由問題的討論中，范伯格⑤認(rèn)為四種因素會形成對自由的限定，分別是：（1）內(nèi)在的積極約束：薄弱意志、強烈的沖動、神經(jīng)質(zhì)、癡迷等；（2）內(nèi)在的消極約束：缺乏信息和技能；（3）外在積極約束：對身體的強制和脅迫的刺激；（4）外在消極約束：資源的匱乏。立法者認(rèn)為女方很有可能的不自由決定是第一種，內(nèi)在的積極約束，但是內(nèi)在的積極約束不構(gòu)成法律上對一個行為的否定，比如某人在那一刻產(chǎn)生喝水的強烈沖動，因此買了一瓶水，法律不會因為這是一個不自由的決定，而對此決定作出否決，法律考慮的不自由更多是第3種，不會考慮第1種。雖然女方可能遭受很大痛苦，并且可能基于痛苦而不自由地作出決定，但是這些都是可能，再說法律不能因為這種不自由而對決定作出否決，因為在不自由情況下作出決定，承擔(dān)決定的后果，也是自由的一種體現(xiàn)。公共權(quán)力沒有任何資格、也沒有任何理由侵犯人的此種“不自由”。

3、對立法理由第三點社會利益的評析。無論是在什么情況下，沒有錢財繼續(xù)生殖計劃都會增加社會的負(fù)擔(dān)，冷凍胚胎情形下并沒有任何特殊。而且死亡的伴侶有可能留下遺產(chǎn)，女方的家庭有可能提供幫助，女方的積蓄，社會保險的協(xié)助等等，沒有任何證據(jù)顯示冷凍胚胎情形下女方需要社會幫助比其他情況更普遍。即使如此，也不能成為否定孩子出生的理由，因為生育權(quán)是一項基本自由與權(quán)利，其蘊含的倫理和價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過社會成本的考慮，其位階高于社會成本。

在法國《生命倫理法》的立法中，法國倫理咨詢委員會曾提出與本文立法評析相類似的批評：把冷凍胚胎植入子宮是丈夫和妻子生育權(quán)的體現(xiàn)，是丈夫和妻子擬定好的生育計劃；出生是孩子的最高利益；妻子獨自撫養(yǎng)孩子的能力不能先驗懷疑；失去父親，父親的形象依舊在孩子心中存在，妻子對冷凍胚胎可能處置的精神痛苦等等，但是這些都比不上兒童利益、母親利益和社會利益三點立法理由的考慮，而《生命倫理法》修訂過程中出現(xiàn)的亡故丈夫明確同意，妻子限期內(nèi)作出決定條件，也不能使立法動搖。法國立法嚴(yán)格規(guī)定一方死亡，即構(gòu)成胚胎移植的阻礙，冷凍胚胎的出路是銷毀、捐贈。在法律領(lǐng)域不能作出非常明確結(jié)論時，法國立法者首先想到的是孩子生活在一個父親母親雙全的家庭中，母親是成熟的，而且具有撫養(yǎng)孩子的能力。法國的立法規(guī)定和其自身歷史、文化、國情、法律、公序良俗，人民思想觀念有著很深的聯(lián)系。不僅是法國，丹麥、意大利和瑞士均與法國的立法與理由一致。

（二）《公共健康法典》對我國立法和司法實踐的啟示

我國法律并沒有對冷凍胚胎的屬性作出明確規(guī)定，首例人工胚胎權(quán)屬糾紛案中法官認(rèn)為沒有明確規(guī)定下，司法審判不宜過于超前，所以冷凍胚胎的屬性沒有定論。但根據(jù)現(xiàn)有法律制度和國情，冷凍胚胎不是法律上的人，司法實踐中也認(rèn)為冷凍胚胎是法律上的人欠缺周延，冷凍胚胎是法律主體在我國并沒有獲得多大認(rèn)同。所以本文探討的前提是冷凍胚胎不是法律主體，而在丈夫死亡，妻子是否有權(quán)利把冷凍胚胎植入子宮的探討中，本文認(rèn)為將涉及法律和社會倫理兩個因素：

1、法律因素——生育權(quán)的行使。支持冷凍胚胎被植入女方子宮的理由是：男方接受體外受精技術(shù)，意味著其授權(quán)任何時候冷凍胚胎被植入女方子宮，男方死后，冷凍胚胎被植入子宮，不僅是女方行使生育權(quán)的體現(xiàn)，也是男方行使生育權(quán)的體現(xiàn)，同時也是男女雙方擬定好的生殖計劃被實施，國家權(quán)力不能涉足私生活領(lǐng)域，更不能限制個人權(quán)力。

反對的理由是：冷凍胚胎被植入子宮，是男方和女方共同行使生育權(quán)的體現(xiàn)，任何一方反對或者沒有明確表示同意，胚胎均不得被植入。冷凍胚胎是冷凍儲藏的剩余胚胎，與輔助生殖技術(shù)產(chǎn)生的普通胚胎有所不同，儲藏冷凍胚胎只能表明男方有一個概括的生殖計劃，并不能說明其有一個特定而明確的生殖計劃。根據(jù)個案情況進行分析，如果男方生前明確同意死后冷凍胚胎移植，那么冷凍胚胎可被植入子宮，如果男方生前沒有明確同意，也沒有證據(jù)顯示男方有此特定的生殖計劃，那么應(yīng)該推定男方?jīng)]有行使生育權(quán)的意思，冷凍胚胎不應(yīng)被植入子宮。

2、社會倫理因素——我國的文化。我們國家在這個問題上，不僅要考慮法律的因素，還要考慮自身的現(xiàn)實因素。與法國不同，我們國家深受儒家文化熏陶，“不孝有三無后為大”，傳宗接代、代代相傳、香火不斷是每個家庭或家族的理想，香火斷絕、后繼無人、斷子絕孫是每個家庭最不希望看到的，因此丈夫死亡，妻子有權(quán)把冷凍胚胎植入子宮進行生育，不僅在法律層面是最正確的選擇，也符合我們國家自身情況。

（三）啟示：立法和司法實踐要結(jié)合國家自身情況

本文不認(rèn)同法國在冷凍胚胎死后移植問題上的立法規(guī)定和立法理由，其有侵犯公民私權(quán)之嫌，但是法國立法給予我們的啟示是，立法和司法實踐必須結(jié)合國家自身情況。宜興首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院的判決被譽為順天意、重人倫、敬法律的優(yōu)秀判決，法官從人倫、情感、特殊利益、非法代孕風(fēng)險防控四個角度確定冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，本文認(rèn)為此案判決顯示了法官高超的司法智慧。有學(xué)者根據(jù)國外法學(xué)理論和實踐對判決提出質(zhì)疑，認(rèn)為判決僅僅符合普通民眾樸素的感情，但是從本文法國冷凍胚胎死后移植的立法規(guī)定可以看出，每個國家的立法都不能脫離其歷史、文化、國情等現(xiàn)實情況，在人工輔助生殖技術(shù)等一系列前沿問題上，我們必須立足國情、社會倫理作出選擇。（作者單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)）

注解：

①本文對法國《公共健康法典》立法規(guī)定、立法過程介紹參考了葉名怡《法國法上的人工胚胎》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期

②葉名怡《法國法上的人工胚胎》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第44頁

③葉名怡《法國法上的人工胚胎》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第44頁

④參見于秀《不完整的天空·來自中國單親家庭的成長報告》，中國婦女出版社2010年

⑤參見喬爾.范伯格《自由、權(quán)利和社會正義》，貴州人民出版社1998年，第1章