宋柳平

企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

宋柳平*

首先，管資本首先是要管回報(bào)。資本的基本屬性是逐利，管資本首先要體現(xiàn)追求資本回報(bào)。商業(yè)性國有資本投資公司應(yīng)以商業(yè)回報(bào)為最重要目標(biāo)，政策性國有資本投資公司也要考慮財(cái)務(wù)指標(biāo)。其次是要管配置。資本具有流動屬性。

其次，管資本就是要管配置。利用資本的流動屬性，提高資本配置效率，將國有資本更多配置在關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，配置在能夠支持國家戰(zhàn)略目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的領(lǐng)域。

第三，是要管股權(quán)。國有資本投資公司管資本要以出資為限，依照 《公司法》和公司章程通過股東會、董事會來行使與股權(quán)份額相對應(yīng)的股東權(quán)利，包括資產(chǎn)收益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大決策和選擇董事的權(quán)利，并同樣以出資為限承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，要提高國有資本流動性。國有資本投資公司要做 “積極股東”，對所劃入企業(yè)進(jìn)行公司制改造和股權(quán)多元化改革。這也是國有資本投資公司進(jìn)行存量資本運(yùn)營的必要條件。同時(shí)要推動具備條件的企業(yè)，通過定向增發(fā)、向控股上市公司注資、剝離輔業(yè)資產(chǎn)等多種方式，實(shí)現(xiàn)整體上市。統(tǒng)籌運(yùn)用上市公司平臺，加大國有控股上市公司的資產(chǎn)整合，加大對同行業(yè)企業(yè)間的兼并重組力度，將更多優(yōu)質(zhì)國有資產(chǎn)注入上市公司，提高國有資本的證券化水平。

當(dāng)前國家正處在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵階段。產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的核心是科技創(chuàng)新。要想使得作為創(chuàng)新主體的企業(yè)具有持續(xù)創(chuàng)新的動力，就要建立起一套與世界主流一致、符合企業(yè)全球化發(fā)展需求、保障其在國際貿(mào)易中具有競爭力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。只有建立起能夠真正發(fā)揮作用的健康的外部制度和環(huán)境，才會使得我國創(chuàng)新生生不息。為此，特提出如下幾點(diǎn)看法：

一、提高專利侵權(quán)賠償額，真實(shí)反映中國專利的應(yīng)有價(jià)值；針對故意侵權(quán)行為，實(shí)施懲罰性賠償

專利權(quán)作為地域性的權(quán)利，其內(nèi)在價(jià)值取決于專利所能覆蓋的侵權(quán)產(chǎn)品制造和銷售的總額。中歐美構(gòu)成全球最大的三大市場，但與歐美所不同的是，中國還是全球的制造中心 （例如全球70%以上的手機(jī)是在中國制造的）。中國專利權(quán)除了能覆蓋在中國市場銷售的產(chǎn)品，還能覆蓋到在中國制造但銷售到全球的產(chǎn)品。因此，中國專利權(quán)內(nèi)在價(jià)值在理論上是世界第一的；然而，中國專利的現(xiàn)實(shí)價(jià)值又是非常低的；專利的現(xiàn)實(shí)價(jià)值是由法院對侵權(quán)賠償?shù)呐袥Q所決定的；據(jù)研究和公開報(bào)道：2008-2012年，我國法院的專利侵權(quán)判決案件中，97.25%采用的是法定賠償?shù)姆绞?，平均賠償額只有8萬元。

我們認(rèn)為，要使中國的科技型企業(yè)在全球競爭中獲得平等的競爭地位，提高法院判賠水平，使中國專利回歸到其應(yīng)有的價(jià)值水平是十分必要和有意義的。在優(yōu)化當(dāng)前證據(jù)規(guī)則和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)主要以實(shí)際損失、侵權(quán)所得的計(jì)算為基礎(chǔ)判決賠償金額，而僅僅把法定賠償作為判賠的次要和補(bǔ)充方法。

在提高侵權(quán)賠償額這一 “基數(shù)”的同時(shí)，要加速懲罰性賠償制度的入法進(jìn)程，并在司法實(shí)踐中積極嘗試。對于存在明確證據(jù)的故意侵權(quán)行為，如針對同一個(gè)專利權(quán)重復(fù)實(shí)施實(shí)質(zhì)無差別的侵權(quán)行為、直接抄襲他人的專利技術(shù)方案的抄襲行為等情形，處以三倍以內(nèi)懲罰性賠償。

提高賠償額的 “基數(shù)”，并落實(shí)針對部分惡意侵權(quán)行為的懲罰 “倍數(shù)”，只有如此雙管齊下，才能為權(quán)利人提供足夠的司法救濟(jì)，這是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的主要內(nèi)涵，也是彰顯知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值和促進(jìn)創(chuàng)新在制度層面的根本方法。

二、降低侵犯商業(yè)秘密的刑事立案門坎，不以侵權(quán)人使用、造成權(quán)利人重大損失為必要條件

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪屬于結(jié)果犯，其侵權(quán)構(gòu)成要求侵權(quán)行為給權(quán)利人造成“重大損失”?！皟筛摺钡乃痉ń忉屩嘘P(guān)于 “重大損失”有兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；二是致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的，其他嚴(yán)重后果一般是指由于商業(yè)秘密的喪失，導(dǎo)致失去競爭優(yōu)勢、喪失市場等。在司法實(shí)踐中，各地對于損失的認(rèn)定往往以嫌疑人的非法所得作為基礎(chǔ)，也就是以嫌疑人使用為必要條件。

上述司法實(shí)踐導(dǎo)致立案門檻太高，實(shí)踐中非常不利于保護(hù)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。有實(shí)證研究歸納為四種情況：一是侵權(quán)行為雖然造成的經(jīng)濟(jì)損失不明顯，但卻給企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展造成不利影響，且這種不利影響很難用經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以衡量；二是有的侵權(quán)行為雖然給權(quán)利人造成具體損失，但因數(shù)額未達(dá)到 “五十萬元以上”的立案標(biāo)準(zhǔn)，不能追究刑事責(zé)任；三是侵權(quán)行為給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)損失，但經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定存在較大困難或較大爭議，因證據(jù)問題無法追究刑事責(zé)任；四是 “其他嚴(yán)重后果”所指的 “造成權(quán)利人破產(chǎn)”，在實(shí)踐中較少見，而 “失去競爭優(yōu)勢、喪失市場”等嚴(yán)重后果，則存在取證難或 “難以用證據(jù)證明”等事實(shí)認(rèn)定方面的難題，據(jù)此追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任十分困難。

支持降低刑事立案門檻的建議，將具有 “其他嚴(yán)重情節(jié)”作為 “重大損失”之外的構(gòu)成犯罪的輔助要件。可以從三個(gè)方面綜合判斷：第一，能夠具體量化反映情節(jié)嚴(yán)重的犯罪數(shù)額，包括違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額；第二，被侵犯的商業(yè)秘密價(jià)值。商業(yè)秘密的價(jià)值越大，行為的社會危害性越大，情節(jié)越嚴(yán)重；第三，商業(yè)秘密披露的范圍廣泛、價(jià)值貶損嚴(yán)重的情形。

三、不僅從國內(nèi)公平競爭角度，還要從國際貿(mào)易和國際競爭角度保障和提高創(chuàng)新動力

知識產(chǎn)權(quán)能力和法治能力是一個(gè)國家企業(yè)的競爭能力之一。從國家角度來看，知識產(chǎn)權(quán)有兩個(gè)重要的功能，第一個(gè)功能是保證本國市場的公平競爭能力。使創(chuàng)造者得到足夠的回報(bào)，侵權(quán)者得到足夠的懲罰，建立公平的市場競爭秩序。第二個(gè)功能是保證本國企業(yè)全球的競爭力。美國制度設(shè)計(jì)相當(dāng)精巧，其聯(lián)邦法院系統(tǒng)主要保障國內(nèi)的公平競爭。其另外一個(gè)機(jī)制——ITC（美國國際貿(mào)易委員會），通過 “337調(diào)查”保障美國企業(yè)的國際競爭力。如果從全球貿(mào)易競爭角度來看，也要求我國建立起類似機(jī)制和能力。在企業(yè)和競爭都是全球化的大背景下，衡量一個(gè)國家的法制有沒有競爭力，其實(shí)方法很簡單：如果美國公司在美國起訴，中國公司在中國反訴時(shí)能不能獲得平等的制衡地位？當(dāng)前的答案，恐怕不是肯定的。無論從縱向的我國未來發(fā)展需要的角度，還是從橫向的世界貿(mào)易和投資競爭的角度，都要求我們自動自發(fā)地建立起這樣一種可供制衡的制度和能力。

法律制度的制訂與完善，要抓住影響創(chuàng)新與發(fā)展的主要矛盾和矛盾的主要方面，進(jìn)一步解決好創(chuàng)新動力問題，以吸引更多的資源投入到創(chuàng)新事業(yè)中去。當(dāng)前最大的問題，就是創(chuàng)新的投入產(chǎn)出比不高。具體來說就是專利侵權(quán)舉證難、賠償?shù)?，?chuàng)新回報(bào)不高，但企業(yè)做創(chuàng)新耗費(fèi)和支付的成本太高。我國發(fā)明專利20年年費(fèi)的總成本負(fù)擔(dān)，數(shù)倍于甚至十?dāng)?shù)倍于歐美日韓等發(fā)達(dá)國家的年費(fèi)水平。我國專利制度和創(chuàng)新事業(yè)經(jīng)過三十年蓬勃發(fā)展，已經(jīng)邁入新的歷史階段，國家應(yīng)該審時(shí)度勢，對施行多年的年費(fèi)制度予以調(diào)整和完善，大幅降低年費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)減輕創(chuàng)新主體的負(fù)擔(dān)水平，提高企業(yè)的國際競爭力。

我國 《職務(wù)發(fā)明條例 （草案）》激烈討論多年，爭議頗多。真正在做創(chuàng)新的企業(yè)，都在擔(dān)憂：如果不顧廣泛的反對意見而強(qiáng)勢出臺，且不能賦予約定優(yōu)先原則足夠穩(wěn)定的效力，則勢必會增加企業(yè)的管理負(fù)擔(dān)和成本，法律風(fēng)險(xiǎn)加大，影響創(chuàng)新的積極性?？v觀世界各國，如美國、日本、韓國、德國等國，其法律制度發(fā)展趨勢無一不是向著創(chuàng)新主體即企業(yè)一方有利的方向進(jìn)行調(diào)整。除中國外，世界上沒有任何一個(gè)國家通過法律形式來強(qiáng)勢規(guī)定職務(wù)發(fā)明具體的獎勵(lì)數(shù)額和報(bào)酬比例。各行業(yè)、各創(chuàng)新主體、各專利差別巨大，這種一刀切的規(guī)定都不可能是合理的、科學(xué)的。

*華為公司高級副總裁、首席法務(wù)官。