莫讓“有故意犯罪前科者”成為必捕之人——對(duì)刑訴法第79條第二款的實(shí)質(zhì)解釋

周　翔，王升洲

(1.天津市人民檢察院,天津　300222； 2.天津市人民檢察院第二分院,天津　300222)

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莫讓“有故意犯罪前科者”成為必捕之人
——對(duì)刑訴法第79條第二款的實(shí)質(zhì)解釋

周翔1，王升洲2

(1.天津市人民檢察院,天津300222； 2.天津市人民檢察院第二分院,天津300222)

摘要：實(shí)務(wù)中“對(duì)曾經(jīng)故意犯罪嫌疑人的批捕僅作形式審查，不實(shí)質(zhì)判斷其是否具有社會(huì)危害性，而推定其滿足逮捕必要性”的做法并非個(gè)案，具有全國(guó)普遍性。對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”的嫌疑人進(jìn)行逮捕屬預(yù)防性羈押，對(duì)刑訴法第79條第二款作限制解釋符合立法目的，且為多數(shù)法治國(guó)家所采，是保持法條體系協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)刑事追訴和保障人權(quán)相統(tǒng)一的必然要求，但應(yīng)從前后罪名、時(shí)間間隔、刑罰種類、主觀內(nèi)容等方面進(jìn)行嚴(yán)格限制，將其視為第一款的注意規(guī)定，第二款“特別審查”的三種情形之一。符合第二款是滿足逮捕條件的既非充分也非必要條件。

關(guān)鍵詞：曾經(jīng)故意犯罪；預(yù)防性羈押；徑行逮捕

新刑事訴訟法關(guān)于強(qiáng)制措施做了較大修改，整體上形成了以逮捕為中心，各種強(qiáng)制措施綜合運(yùn)用，保障刑事追訴順利開展，實(shí)現(xiàn)司法追訴和保障人權(quán)統(tǒng)一的目的。就逮捕的條件而言，新刑訴法將逮捕的適用條件進(jìn)行了細(xì)化，即《刑事訴訟法》第79條明確逮捕須同時(shí)滿足犯罪事實(shí)要件、刑罰要件和必要性條件[1]。而在我國(guó)刑事訴訟中，逮捕能否貫徹謙抑性，逮捕必要性是逮捕、不捕與少捕之間一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆炙畮X[2]。逮捕必要性的判斷是批捕工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)，需要司法人員進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，十分考驗(yàn)司法人員的法律素養(yǎng)。

一、實(shí)踐中對(duì)法條的機(jī)械適用

(一)“零容忍”的現(xiàn)實(shí)狀況

《刑事訴訟法》第79條第二款(以下稱“該款”)特別新規(guī)定了三種情形下如何適用逮捕，其中包括“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的”這種情形。實(shí)務(wù)部門關(guān)于該部分的理解，往往比較機(jī)械，認(rèn)為只要一旦嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪，便應(yīng)當(dāng)毫無例外地予以逮捕。這一看似嚴(yán)格遵循法條的做法，卻可能違背了刑訴法的基本精神，悖離了逮捕制度的目的。

根據(jù)某基層檢察院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)(見下表)，決定逮捕“曾經(jīng)故意犯罪”嫌疑人的比例一直維持在15%左右，決定不逮捕“曾經(jīng)故意犯罪”嫌疑人曾占有一定比例，而刑訴法修訂后的2013年，這一數(shù)字降為零。即在適用新法后，該院對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪的嫌疑人”存在只作形式審查的可能，極有可能受到了新修訂的法律的影響。而另一組數(shù)據(jù)顯示，2013年1-6月，T市B區(qū)兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)偵監(jiān)部門共受理公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人883人，批準(zhǔn)逮捕717人，批捕率為81.2%?；诘诙钆?80人，分別為可能判處十年有期徒刑以上刑罰的20人、曾經(jīng)故意犯罪的160人[3]。數(shù)據(jù)說明，對(duì)曾經(jīng)故意犯罪嫌疑人的批捕僅作形式審查，不實(shí)質(zhì)判斷其是否具有社會(huì)危害性，而高概率推定其滿足逮捕必要性，并非個(gè)案。

2010—2013年T市B區(qū)審查逮捕曾經(jīng)故意犯罪的嫌疑人情況

(二)合理解釋為正確適用提供依據(jù)

對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)上述“零容忍”的情況，不少人認(rèn)為是立法過于嚴(yán)苛了，而較少有人去反思法律適用本身是否存在執(zhí)法者想當(dāng)然地適用法條呢？

目前，一般將第79條第二款稱為“徑行逮捕”[4]。這一概念本身便值得探討，“徑行”有“直接”的含義，若果真是構(gòu)成第二款的條件就能夠“徑行”逮捕的話，則逮捕部門目前的做法就不存在問題。這一結(jié)論必然為多數(shù)論者所不取，對(duì)這一問題的研究，本文認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)從糾正不當(dāng)概念出發(fā)，故暫用“對(duì)有故意犯罪前科者”表述。

“對(duì)有故意犯罪前科者”毫無例外的適用逮捕自然弊端極多，包括不利于保障人權(quán)、降低逮捕質(zhì)量和增加羈押對(duì)嫌疑人的二次污染等。但如果法條目的果真是對(duì)有故意犯罪前科者實(shí)行“零容忍”，則對(duì)案件做形式審查，構(gòu)成第二款即捕就并不違背立法目的。即使存在以上危害，下一步應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)探討的該是如何修正立法。然而，本文不認(rèn)可法律對(duì)這種類型的規(guī)定較為原則，籠統(tǒng)地認(rèn)為再犯都具有較強(qiáng)烈的反社會(huì)心理和人身危險(xiǎn)性并不完全符合實(shí)際[4]。這是一方面承認(rèn)，法學(xué)是規(guī)范學(xué)而不是事實(shí)學(xué)，必須對(duì)修改后刑訴法第79條第二款規(guī)定進(jìn)行規(guī)范分析，從實(shí)質(zhì)上把握徑行逮捕的適用要件；另一方面又對(duì)立法者做了“有罪推定”。

立法本身沒有問題，問題在于解釋者機(jī)械理解了該款的含義及適用范圍。當(dāng)前首要的任務(wù)是，重新解釋該款“曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”的含義，下一步進(jìn)而形成有權(quán)解釋及案例指導(dǎo)，以規(guī)范批捕部門對(duì)于此類案件的處理方式。

本文所希望獲得的結(jié)論是顯而易見的，即試圖通過限制解釋，限縮“對(duì)有故意犯罪前科者”批準(zhǔn)逮捕的范圍。但限制解釋僅被認(rèn)為是法律解釋的技巧，抑或更準(zhǔn)確地說，是解釋的結(jié)論。限制法條含義必須要有更充足的解釋理由支持。

二、限制解釋的理由

傳統(tǒng)的法解釋學(xué)，一般將法律解釋分為文理解釋和論理解釋，論理解釋其中包括歷史解釋、體系解釋和目的解釋等內(nèi)容。但這一分類不具有實(shí)際的指導(dǎo)意義。日本學(xué)者將解釋方法區(qū)分為解釋的參照事項(xiàng)與條文的適用方法。法文自身的含義、條文之間的體系關(guān)聯(lián)、立法者的意思、立法的歷史背景等屬于參照事項(xiàng)，平義解釋、宣言解釋、擴(kuò)張解釋、縮小解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋等屬于條文的適用方法。對(duì)一個(gè)法條進(jìn)行解釋，解釋的參照事項(xiàng)是可以并用的，而條文的適用方法不可能并用[5]。解釋理由為解釋技巧的運(yùn)用提供了依據(jù)，解釋者采取其中哪一種解釋技巧是需要解釋理由來支撐的。

(一)目的解釋指明方向

首先明確我們所需追尋的是條文的客觀目的。主觀目的難以琢磨：立法者是一個(gè)抽象的概念，刑訴法由全國(guó)人大通過，全國(guó)人大代表近3 000人組成了立法者共同體，向他們探尋立法目的只可能演變?yōu)橄蛄⒎ㄆ鸩菡咚饕⒎ㄔ狻６@又容易滑向人治的軌跡，原來由近3 000人制定的法律，最終決定其含義的居然是個(gè)別人。因此，準(zhǔn)備及起草法律者詳細(xì)的規(guī)范想法不具有約束力，我們有時(shí)不得不超越他們[6]220。立法原意難探究、或可能脫離現(xiàn)實(shí)需要、或需要隨時(shí)代變化而發(fā)展，這些決定了我們宜采取客觀解釋的立場(chǎng)，從“立法者所使用的語(yǔ)詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的”，因?yàn)椤盎钌恼x還需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)”[7]。

刑訴法第79條第二款立法目的須包含于刑訴法整體目的中。發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)、追訴犯罪并處罰犯人，這點(diǎn)經(jīng)常被視為刑事訴訟一般甚至唯一的目的。但基于刑事追訴對(duì)于公民基本權(quán)利的影響巨大，“保障人權(quán)”同樣應(yīng)當(dāng)是刑訴法不可忽視的另一價(jià)值追求?！耙环矫姹憷麌?guó)家完成其追訴處罰的功能，另一方面提供個(gè)人有效的權(quán)利保護(hù)，以防范國(guó)家方面不合比例的過度干預(yù)。”[8]8具體“對(duì)有故意犯罪前科者”的逮捕目的考究，應(yīng)著重從保障訴訟和保護(hù)人權(quán)的平衡中探尋。

因?yàn)榇吨康挠袆e，羈押分為一般性羈押和預(yù)防性羈押，一般性羈押目的主要在于程序保障，確?！氨桓嫒思皶r(shí)到場(chǎng)、偵查機(jī)構(gòu)順利收集證據(jù)、保證將來刑罰得以執(zhí)行”[9]。另一種預(yù)防性羈押，一言以蔽之，即有再犯之虞；“對(duì)有故意犯罪前科者”的逮捕目的，顯然屬于后者，即預(yù)防性羈押的范疇。

世界各國(guó)和地區(qū)普遍認(rèn)為,預(yù)防性羈押與逮捕初衷格格不入。預(yù)防性羈押是預(yù)防未來犯罪的保護(hù)社會(huì)安全措施，已經(jīng)脫離羈押原來保全追訴、執(zhí)行的目的。預(yù)防性羈押違反法治國(guó)刑事程序之無罪推定原則。是以被告過去所犯之罪為基準(zhǔn)[8]272。因此，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，司法實(shí)務(wù)就預(yù)防性羈押之認(rèn)定，特別審慎。德國(guó)的預(yù)防性羈押，始于1935年納粹刑訴法，1950年遭刪除，1964年恢復(fù)，但也僅限于性侵害案件為限；1972年也僅擴(kuò)張此等事由至某些具有連續(xù)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)犯罪。因此這種以“再犯之虞”作為羈押理由，必須是輔助性的[10]。法國(guó)經(jīng)過70年代的改革后，對(duì)這種以預(yù)防為根據(jù)的羈押已經(jīng)成為未決羈押的一種特別措施或例外，而不再成為未決羈押的一般原則[11]。

刑訴法的精髓是發(fā)現(xiàn)真實(shí)和保障人權(quán)兩大目的之調(diào)和，這一點(diǎn)，在逮捕這一最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施中表現(xiàn)尤甚。逮捕所導(dǎo)致的是“未決羈押”，未決羈押的適用以程序保障為原則。預(yù)防性羈押因有違無罪推定、再社會(huì)化等方面考慮，理應(yīng)成為逮捕的例外。作為該款的三種情形應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待，“對(duì)有故意犯罪前科者”的逮捕側(cè)重于預(yù)防未來犯罪的保護(hù)社會(huì)安全措施，在解釋及適用時(shí)都應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。

(二)比較解釋闡明法條真義

從逮捕制度的源頭——法國(guó)的逮捕適用條件看，并無“對(duì)有故意犯罪前科者”必然逮捕的明文規(guī)定?！斗▏?guó)刑事訴訟法》第144條對(duì)逮捕的必要性作出規(guī)定,只有在先行拘押構(gòu)成以下所指的唯一手段時(shí)，始得命令先行拘押或延長(zhǎng)先行拘押期間：1.為了保存證據(jù)或犯罪痕跡、線索，或者為了防止對(duì)證人或受害人施加壓力，或者防止受審查人與共犯進(jìn)行偽詐串供；2.為了保護(hù)受審查人，確保有關(guān)的人能夠隨時(shí)聽從法院的安排，終止犯罪或防止重新犯罪；3.因犯罪程度嚴(yán)重，實(shí)行犯罪的情節(jié)或者其造成的損失重大，為了防止對(duì)公共秩序造成特別的、持續(xù)的擾亂。該條前兩款都是從保全證據(jù)保障訴訟角度所做的規(guī)定，而第三款即使算是著眼于防止再犯的角度，也并未明確細(xì)化哪些人屬于具有再犯可能性，而是僅限定“為了防止對(duì)公共秩序造成特別的、持續(xù)的擾亂”，將具體裁判交給預(yù)審法官的自由裁量。即使如此，在2002年以前，該款后半段還有更嚴(yán)格的限定：“但是，除了屬于重罪案件或者當(dāng)處之輕罪刑罰高于或等于10年監(jiān)禁刑之情況外，這些理由不能作為延長(zhǎng)先行拘押的證明?！盵12]

德國(guó)規(guī)定的更明確，德國(guó)刑訴法第112條對(duì)一般羈押的條件做了規(guī)定，第112條a對(duì)預(yù)防性羈押作了限定，“再犯或者連續(xù)犯《刑法典》第125條等嚴(yán)重危害法制秩序的犯罪行為重大嫌疑，并且一定的事實(shí)使得存在著在產(chǎn)生法律效力的判決之前，他將實(shí)施其他同類型嚴(yán)重犯罪行為或者連續(xù)實(shí)施犯罪行為之虞，有必要予以羈押避免危險(xiǎn)，并且在第二項(xiàng)情況中可能判處一年以上剝奪自由的時(shí)候，也構(gòu)成羈押理由”。立法者一方面對(duì)預(yù)防性羈押采實(shí)質(zhì)審查的態(tài)度，限定了刑期、所犯罪名，并且要求有“重大嫌疑”的證據(jù)；另一方面對(duì)此種情形下的羈押采例外適用的態(tài)度，第三款規(guī)定：“前款規(guī)定，不適用于簽發(fā)第112條的逮捕令前提條件成就，第116條第一、二款的延期執(zhí)行逮捕令前提條件沒有具備的情況”，第116條第一、二款主要是關(guān)于逮捕是唯一達(dá)到待審羈押目的的措施，是不采取不足以大幅度減小調(diào)查真相困難之虞的措施[13]。

從法德兩國(guó)關(guān)于逮捕社會(huì)預(yù)防方面的必要性審查看，有以下特點(diǎn)：1.不具體規(guī)定哪些情形構(gòu)成社會(huì)危險(xiǎn)性，而留待司法官的自由裁量；2.有再犯或者連續(xù)犯的嫌疑，并不是逮捕的充分且唯一條件，僅作為必要條件之一；3.對(duì)是否具有再犯可能性作實(shí)質(zhì)審查，需要充分證據(jù)加以證明。兩相比較，目前我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)于“對(duì)有故意犯罪前科者”的審查逮捕更凸顯機(jī)械和簡(jiǎn)單，將此類嫌疑人僅作形式審查和當(dāng)然判斷顯然是對(duì)法條的誤讀和曲解。

“曾經(jīng)故意犯罪”的真實(shí)含義應(yīng)當(dāng)有所限縮，本文將其限定為根據(jù)曾經(jīng)故意犯罪前科，能夠判斷其具有高概率的再犯可能性。這種限制含義的做法在刑事法中并不罕見，比如《刑法》第50條關(guān)于死緩的法律后果的規(guī)定中，“如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑”，也涉及如何理解“故意犯罪”的問題?；谠摋l目的在于懲處“改造不成，沒有再社會(huì)化可能”的重刑犯，應(yīng)該將故意限定為“表明行為人抗拒改造、情節(jié)惡劣”的故意犯罪[14]。

(三)體系解釋確保正當(dāng)性

法律條文只有當(dāng)它處在與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義[15]。對(duì)于刑訴法第79條第二款也不例外，必須找準(zhǔn)在整個(gè)法條中的定位，使具體詞語(yǔ)含義在體系解釋中獲得協(xié)調(diào)。

首先是第79條第二款內(nèi)部須協(xié)調(diào)。第二款規(guī)定了三種應(yīng)當(dāng)逮捕的情形，即“可能判處十年以上有期徒刑以上刑罰的人”、“身份不明的人”以及“曾經(jīng)故意犯罪的人”。根據(jù)同類解釋規(guī)則，本文認(rèn)為,三者對(duì)于妨礙法條目的之程度應(yīng)該相當(dāng)。根據(jù)刑罰論，有期徒刑分為7個(gè)格[16]，10年屬于第6檔，僅次于15年的頂格，顯然屬于嚴(yán)重犯罪。為保證重刑犯近來可能進(jìn)行的刑罰執(zhí)行提供保證，必須強(qiáng)制進(jìn)行羈押待審。試比較一個(gè)可能被判處10年以上有期徒刑的人，和一個(gè)曾因挪用公款判處有期徒刑6個(gè)月的人，現(xiàn)因交通肇事逮捕的嫌疑人[17]，兩人的逮捕必要性顯然不可同日而語(yǔ)。為實(shí)現(xiàn)與這類可能判處重刑的嫌疑人逮捕必要性相當(dāng)，必須限制解釋“曾經(jīng)故意犯罪”。

其次是實(shí)現(xiàn)第79條整體的協(xié)調(diào)。刑訴法第79條主要是關(guān)于逮捕條件的規(guī)定。該條第一款為基本條文，規(guī)定了逮捕所需具備的三個(gè)基本條件。第二款規(guī)定了三種特殊的情況。第三款規(guī)定了其他強(qiáng)制措施向逮捕轉(zhuǎn)化的條件。從法條結(jié)構(gòu)看，第二款、第三款應(yīng)是第一款的注意規(guī)定。即使沒有第三款的規(guī)定，在取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住中若符合第一款逮捕的基本條件，也涉及強(qiáng)制措施的變更；即使沒有第二款，在2012年以前，也照樣將符合逮捕條件的這三類人予以逮捕。第二款僅具有提示作用，提醒法律適用者注意，此三類情形的逮捕條件要重點(diǎn)審查，除了證據(jù)事實(shí)要件和刑罰要件外，要重點(diǎn)審查其逮捕必要性。第二款沒有提出新的逮捕必要性審查標(biāo)準(zhǔn)，因此仍需參照第一款的五種情形，考察其是否具有再犯可能性或妨礙司法順利開展的可能性。“曾經(jīng)故意犯罪”的事實(shí)并不能作為確認(rèn)具有預(yù)防性羈押必要的唯一條件，否則將不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大預(yù)防性羈押的適用范圍。針對(duì)預(yù)防性羈押，德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，立法者已設(shè)置了諸多的要件，包括重大之犯罪、連續(xù)且重大影響法秩序的具體嫌疑、比例原則之誡命，因此將其作為極其例外的適用情形并無不當(dāng)。盡管如此，以上見解仍遭到德國(guó)學(xué)界之嚴(yán)厲抨擊，認(rèn)為其有違憲之嫌[8]272。

綜上，曾經(jīng)故意犯罪的逮捕系屬預(yù)防性羈押，有悖逮捕之初衷，故被一些西方國(guó)家所限制。不應(yīng)視解釋規(guī)則為各自獨(dú)立的方法，它們不僅相互補(bǔ)充、支撐，毋寧自始就交結(jié)在一起[6]207。從該款所在條文的整體出發(fā)，可將其含義限制為“根據(jù)曾經(jīng)故意犯罪前科，能夠判斷其具有高概率的再犯可能性”的嫌疑人。將該款理解為第一款逮捕必要性情形的有限列舉，對(duì)具備該款三種情形的嫌疑人可視為“特別審查”。他們并不需要達(dá)到普通羈押所要求的嚴(yán)格條件，而只需要具備稍微輕度的，妨礙訴訟或有再犯之虞的風(fēng)險(xiǎn)即可滿足逮捕條件。

三、限制解釋的具體適用

再?gòu)?qiáng)的解釋理由，也需要一個(gè)切實(shí)可行的適用規(guī)則。本文的思路是：在既有的成文條件基礎(chǔ)上，參照某一現(xiàn)成的成熟體系，并結(jié)合當(dāng)下實(shí)踐的做法附加上一些“不成文”的規(guī)則。本文選取的是刑事法領(lǐng)域內(nèi)與之相近的累犯制度。對(duì)累犯施以從重處罰，主要考慮的是被告人具有特殊預(yù)防的需要，即重新故意犯罪說明其前罪的刑罰并沒有起到改造的刑罰目的，因此在后罪的量刑時(shí)需要在責(zé)任刑以下進(jìn)行從重處罰。即使如此，累犯的成立及從重幅度，仍然需要考慮以下因素：前后犯罪的責(zé)任要素、法定刑罰的種類、前后的時(shí)間間隔、前后罪的關(guān)系、犯后罪的原因等。以上所考慮的因素為構(gòu)建本體系的限制要素提供了思路。

參照需要恪守的準(zhǔn)則是，對(duì)曾經(jīng)故意犯罪的嫌疑人進(jìn)行審查逮捕，條件應(yīng)當(dāng)較之累犯嚴(yán)格。理由在于，累犯情節(jié)是刑事量刑階段需要考慮的因素，而審查逮捕前置于該階段，其尚且處于查清犯罪事實(shí)整個(gè)追訴程序的初期，審查對(duì)象的犯罪嫌疑也遠(yuǎn)低于前者。套用“舉重以明輕”的出入罪基本原則，審查逮捕階段的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于量刑判決階段的尺度屬于情理之中。具體構(gòu)建合理的限制適用體系，并非易事。筆者僅提出大致的限制路徑，供實(shí)踐參考。

限制一：前后犯罪的犯罪類型。不要求前后罪名一致，但要求犯罪類型相近。如前罪是財(cái)產(chǎn)類犯罪，而后罪是侵犯社會(huì)公共秩序的犯罪，則屬于不同類。若不同類則不考慮曾經(jīng)有前科的情形，但仍要審查是否滿足第79條第一款的逮捕條件。

限制二：將特殊審查限定在幾類罪名中。德國(guó)將有再犯可能性的嫌疑人進(jìn)行預(yù)防性羈押起初僅限于性侵害案件，之后也僅擴(kuò)展到具有連續(xù)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)犯罪?；谒痉ìF(xiàn)狀，我國(guó)可采相對(duì)寬松的罪名范圍，但必須通過司法解釋的形式進(jìn)行明確列舉。

限制三：前后犯罪的時(shí)間間隔。前后犯罪時(shí)間間隔過長(zhǎng)，說明對(duì)前罪進(jìn)行評(píng)價(jià)的意義降低。前科終身制顯然是任何人都難以承擔(dān)的生命之重。值得參照的是累犯的相關(guān)規(guī)定，要求前后犯罪間隔在五年以內(nèi)，即五年以前的犯罪不再對(duì)此次犯罪的量刑產(chǎn)生累犯從重效果。關(guān)于逮捕中設(shè)置多少年內(nèi)的犯罪合適，本文認(rèn)為應(yīng)在5年內(nèi)取值。對(duì)于已經(jīng)確定后罪成立的罪犯尚且僅對(duì)5年內(nèi)的曾經(jīng)犯罪負(fù)累犯責(zé)任，審查逮捕階段后罪是否成立尚屬未知的犯罪嫌疑人更應(yīng)當(dāng)從輕。

限制四：前故意犯罪的刑罰種類。依據(jù)該條第一款的規(guī)定，對(duì)可能判處徒刑以上的刑罰，才具備逮捕的刑罰條件。若要求犯罪嫌疑人對(duì)較之更輕微的且已經(jīng)受過刑罰的行為當(dāng)下承擔(dān)嚴(yán)厲的逮捕惡果，有失平衡之嫌。因此，至少應(yīng)將前故意犯罪限制在徒刑以上。嫌疑人因故意傷害被判管制1年，后因?qū)π⊥捣佬l(wèi)過當(dāng)造成其重傷，審查逮捕時(shí)考慮了前行為[17]，這樣的實(shí)務(wù)做法有失公平。

限制五：后犯罪的主觀內(nèi)容。我國(guó)刑法對(duì)過失犯采例外處罰的原則，要求法律有明文規(guī)定的情形。參照累犯的規(guī)定，要求前后犯罪都是故意犯罪，因?yàn)檫^失犯罪的有責(zé)性明顯輕于故意犯罪，再犯可能性也較弱。審查逮捕必要性時(shí)對(duì)“有故意犯罪前科者”實(shí)行逮捕顯然是考慮其再犯可能性，對(duì)于過失犯不能將其簡(jiǎn)單判斷為“屢教不改，有再犯之虞”。

實(shí)務(wù)之所以對(duì)此類案件不加限制地實(shí)行逮捕，原因主要是對(duì)逮捕制度的初衷不明，公民人身自由權(quán)利的觀念淡薄，以致曾經(jīng)出現(xiàn)過夠罪就可捕、羈押沒有判刑嚴(yán)重、保障順利追訴至上等偏離法理的言說。本文相信，伴隨刑事政策的日趨理性，這些觀念終將沒有市場(chǎng)而退出舞臺(tái)。

四、結(jié)語(yǔ)

刑訴法第79條第二款只是注意規(guī)定，要求法律適用者特別重視這三類常見的具有逮捕必要性的情形，對(duì)其要進(jìn)行特殊審查。但是，滿足第二款不代表就一定構(gòu)成逮捕的條件，同樣不滿足第二款也不代表就一定不構(gòu)成逮捕的條件，完全可能出現(xiàn)“雖然不評(píng)價(jià)嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪的情節(jié)，但是因?yàn)槠溆刑优芸赡軐⑵浯丁钡那樾?。?dāng)法條的字面含義與司法實(shí)務(wù)發(fā)生格格不入時(shí)，就認(rèn)為是立法出現(xiàn)了問題或者立法者考慮欠周全，這是司法實(shí)務(wù)者經(jīng)常出現(xiàn)的“批判病”。必須承認(rèn)的確存在立法欠缺考慮的問題，但不少漏洞是適用者本身“制造”出來的。如果法律都只需要按字面意思理解和適用，就不需要專業(yè)法律人了，凡是懂得漢語(yǔ)言文字的人就可充任司法官了。

參考文獻(xiàn):

[1]高景峰,楊雄.新刑事訴訟法強(qiáng)制措施解讀[M].北京:中國(guó)檢察出版社,2012:97.

[2]孫謙.逮捕論[M].北京:法律出版社,2001:151.

[3]李強(qiáng),朱婷.新刑訴法實(shí)施后審查批準(zhǔn)逮捕制度運(yùn)行的調(diào)研報(bào)告[J].中國(guó)刑事法雜志,2013,(12).

[4]劉宏武,孟慶.“徑行逮捕”之規(guī)范目的與適用[J].人民檢察,2013,(5).

[5][日]笹倉(cāng)秀夫.法解釋講義[M].東京:東京大學(xué)出版會(huì),2009:96.

[6][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥,譯.北京:商務(wù)印書館,2003.

[7]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:33.

[8]林鈺雄.刑事訴訟法[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2005.

[9]陳瑞華.比較刑事訴訟法[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2010:295.

[10][德]羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪,譯.北京:法律出版社,2003:325.

[11][法]卡斯通·斯特法尼.法國(guó)刑事訴訟法精義[M].羅結(jié)珍,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998:604.

[12]法國(guó)刑事訴訟法典[G].羅結(jié)珍,譯.北京:中國(guó)法制出版社,2006:133.

[13]德國(guó)刑事訴訟法典[G].李昌珂,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995:48.

[14]張明楷.刑法的私塾[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014:16.

[15][法]亨利·萊維·布律爾.法律社會(huì)學(xué)[M].許均,譯.上海:上海人民出版社,1987:70.

[16]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京:法律出版社,2011:473.

[17]郭潛,郝鳳冕.對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”的嫌疑人如何適用強(qiáng)制措施[J].中國(guó)檢察官,2013,(11).

[責(zé)任編輯:王澤宇]

中圖分類號(hào)：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2016)02-0077-04

作者簡(jiǎn)介：周翔(1989-)，男，浙江麗水人，干警，清華大學(xué)碩士；王升洲(1984-)，男，山東泰安人，干警。

收稿日期:2015-11-09