摘 要 在以《唐律疏議》為主體的唐律中，我們稱之為“累犯”的概念與我國現(xiàn)行刑法中的累犯概念有較大的差異，然而，考察傳統(tǒng)刑法中的累犯問題一般不能拘泥于概念本身，而應(yīng)抓住累犯制度的本質(zhì)屬性，即無論是在傳統(tǒng)刑法上還是在現(xiàn)代刑法中，累犯的問題在重復(fù)犯罪或?qū)掖畏缸镞@一本質(zhì)特征上是相同的，也只有基于這樣一個(gè)本質(zhì)特征上的認(rèn)識(shí)，我們才能對(duì)古今刑法中的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行借鑒式的探討。此文將以唐律“更犯”條立法為著眼點(diǎn)來探討唐律中的累犯制度。

關(guān)鍵詞 唐律 累犯 特殊累犯

作者簡介：周飛艷，鄭州大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)法律史專業(yè)碩士研究生，研究方向：中國法制史。

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-008-02

累犯是刑法理論中的重要內(nèi)容之一，它不僅為現(xiàn)代刑法所關(guān)注，也是古代刑法中不可回避的問題，在傳統(tǒng)刑法理論中，關(guān)于累犯的問題早已有之，盡管傳統(tǒng)刑法與現(xiàn)代刑法對(duì)累犯的認(rèn)識(shí)有較大的差異，但在概念的本質(zhì)特征、立法精神、處罰原則等方面仍有許多共通之處。如傳統(tǒng)刑法和現(xiàn)代刑法中的累犯都具有曾因犯罪受處罰而又犯罪這樣的基本特征，立法上都對(duì)累犯的社會(huì)危害性有明確的認(rèn)識(shí)，在處罰上一般都堅(jiān)持從重的原則，等等。在以《唐律疏議》為主體的唐律中，我們稱之為“累犯”的概念與我國現(xiàn)行刑法中的累犯概念有較大的差異，然而，考察傳統(tǒng)刑法中的累犯問題一般不能拘泥于概念本身，而應(yīng)抓住累犯制度的本質(zhì)屬性，即無論是在傳統(tǒng)刑法上還是在現(xiàn)代刑法中，累犯的問題在重復(fù)犯罪或?qū)掖畏缸镞@一本質(zhì)特征上是相同的，也只有基于這樣一個(gè)本質(zhì)特征上的認(rèn)識(shí)，我們才能對(duì)古今刑法中的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行借鑒式的探討。筆者以為就唐律“更犯”條立法的著眼點(diǎn)來看，似乎更側(cè)重于對(duì)重復(fù)犯罪的打擊而不是并罰的方法問題，考慮到累犯重復(fù)犯罪這一本質(zhì)特征以及數(shù)罪并罰在判決的時(shí)間次序上的差異，唐“更犯”條的規(guī)定亦可作為累犯制度方面的內(nèi)容之一加以討論。

中國傳統(tǒng)法律中最早對(duì)累犯問題有所認(rèn)識(shí)，大約在夏商西周時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)，如《尚書》中記載：“勁明乃罰。人有小罪，非眚，乃惟終，自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺” ，該文意思是說，行為人雖然犯的是小罪，但其并不是因?yàn)檫^失犯罪，而是因?yàn)楣室夥缸?，且?jīng)多次教化都不改變，此行為觸犯了法律，必須給于行為人死刑的重罰，但是，反過來，即使行為人犯了大罪，但是此人屬于偶犯，是可以原諒的，是不必處以極刑的。

到了秦代時(shí)期，累犯加重處罰的原則 正式確立，如秦律中規(guī)定：“當(dāng)耐為隸臣，以司寇誣人，何論？當(dāng)耐為隸臣，又系城旦六歲。” 按照秦律誣告反坐的原則，“以司寇誣人”當(dāng)處以“司寇”刑，而實(shí)際上處以“系城旦六年”則顯然是加重了刑罰?？梢?，在秦朝的司法實(shí)踐中，累犯的重處罰已成慣例。

到了漢代，累犯制度的立法技術(shù)到了漢代，累犯制度的立法技術(shù)又有進(jìn)步。例如，《漢書·刑法志》載，漢文帝十三年廢除肉刑時(shí)，有一條規(guī)定：“殺人自告、及吏坐受妹枉法、守縣官財(cái)物而即盜之，已論命復(fù)有答罪者，皆棄市?！边@說明漢文帝時(shí)已將刑罰執(zhí)行完畢作為構(gòu)成累犯之條件，從而顯示出累犯制度立法的進(jìn)步。

到了唐代，傳統(tǒng)刑法中的累犯制度已經(jīng)發(fā)展到比較成熟的階段，在唐律條文中，除了在《名例律》中對(duì)一般累犯做出規(guī)定以外，《唐律疏議》還在《賊盜律》中對(duì)特別累犯進(jìn)行規(guī)定。接下來我將對(duì)唐律中的一般累犯和特別累犯的規(guī)定做出介紹。

一、唐律中一般累犯的處罰規(guī)定

《名例律》規(guī)定：“諸犯罪已發(fā)及已配而更為罪者，各重其事?！薄妒枳h》解釋：“已發(fā)，謂已被告言；其依令應(yīng)三審者，初告亦是發(fā)訖；及已配者，謂犯徒已配：而更為笞罪以上者，各重其事后犯之事而累科之?！薄案鼮樽铩笔侵钢匦路缸?，又犯新罪?！短坡墒枳h》中的“更為罪”成立的時(shí)間界限是新犯罪發(fā)生在前罪已案發(fā)或刑罰已開始實(shí)施之后?！爸仄涫隆钡霓k法就是對(duì)重犯的“累科”，但實(shí)際上，此種累科并不是把各罪刑罰簡單相加來加重，而是實(shí)行限制加重。具體表現(xiàn)為：

1.“即重犯流者，依留住法決杖，于配所役三年?！币馑际钦f，觸犯流罪的罪犯已被官府發(fā)現(xiàn)或者已強(qiáng)制實(shí)服流、徒之刑后又觸犯流罪的，在原判流刑的基礎(chǔ)上再次按照流刑的替代刑進(jìn)行加刑。即不是加重為二次流刑，而是一次流刑再加一次流刑的替代刑。流刑替代刑的內(nèi)容一是加杖處罰，二是增加苦役的年限?！短坡伞芬?guī)定：“重犯流者，依留住法決杖，于配所役三年。若已至配所而更犯者，亦準(zhǔn)此。”具體方法是：流二千里，杖打一百；流二千五百里，杖打一百三十；流三千里，杖打一百六十；且每個(gè)犯罪者各自仍都在流配之處服刑役三年，加上前一次流刑應(yīng)服的一年刑役，總計(jì)要服刑役四年。如果前一次所觸犯的是通常的流刑，后一次所觸犯的是加役流的，也是總計(jì)服刑役四年。如果已到流放的地方而又重新犯罪的，也按照上面所講的留住法，打杖、服刑役。如果前一次犯罪的流放地近，后一次犯罪的流放地遠(yuǎn)，就在前一次所流放的地方進(jìn)行打杖處罰，不再重新發(fā)配到遠(yuǎn)處。

2.流罪已判或已配后又犯徒罪的，則在原流刑苦役一年的基礎(chǔ)上再加其徒刑年限，但總數(shù)不得超過四年；反過來說，徒罪已判或已配后又犯流罪的，則在原徒刑的基礎(chǔ)上再加流刑的替代刑，但苦役總數(shù)不得超過四年。

3.徒罪已判或已配后又犯徒罪的，則在前判徒刑的基礎(chǔ)上再加后罪徒刑的替代刑——加杖。律文云：“若更犯流、徒罪者，準(zhǔn)加杖例?！蓖叫痰募诱确?，《名例律》第27條規(guī)定：“徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十?！本褪敲考影肽晖叫碳诱却蚨?。既然已經(jīng)折算徒刑為杖刑，所以免除到服刑地服役。

4.笞杖罪已發(fā)或已判后又犯笞杖罪的，累數(shù)拷打，但總數(shù)不得超過二百。律文規(guī)定“其杖罪以下，亦各依數(shù)決之，累決笞、杖者，不得過二百?！薄妒枳h》舉例說：“有人剛開始觸犯的罪被判處杖打一百，中間又犯罪被判處杖打九十，后來又觸犯笞五十的罪，前后雖然總計(jì)有二百四十下，但是在執(zhí)行時(shí)不得超過二百下?！?/p>

此外，《疏議》還規(guī)定：“流人雖無兼丁，而無加杖之例。 三年之役，本替流罪，雖無兼丁，不合加杖。唯有元犯之流 ，至配所應(yīng)役者，家無兼丁，得準(zhǔn)徒加杖?！币馑际钦f，觸犯了流罪的人雖然沒有家無成丁改為加杖處罰的制度，也沒有進(jìn)行打杖留住法的例子。重新犯了流罪之后再流放地重新判處三年的刑役，本來是頂替第二次的流罪的，所以即使家中沒有成年的男子，也不能適用打杖留住的辦法。唯有第一次所犯的流罪，到流放地之后應(yīng)服刑役的，發(fā)生了家無成丁的情況，才可以按照徒刑的年限折算成打仗，然后釋放。在徒刑執(zhí)行中貫徹這種制度，對(duì)囚犯“矜其糧餉乏絕，又恐家內(nèi)困窮”也是立法者的用意之一。

二、唐律中特殊累犯的處罰規(guī)定

《唐律》總299條規(guī)定：“諸盜經(jīng)斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞。”由此規(guī)定可知，唐律中的特殊累犯是指，在赦免后經(jīng)審判確定累計(jì)三次犯徒刑或累計(jì)三次犯流刑的盜犯。進(jìn)行盜竊的人，對(duì)社會(huì)的危害極大，有的是屢次觸犯此罪，且沒有悔改之心，需要用嚴(yán)刑峻法來對(duì)其進(jìn)行懲處，所以，唐律中的特別累犯規(guī)定要比一般累犯更為復(fù)雜和詳盡。

（一） 特殊累犯的構(gòu)成要件更為嚴(yán)格

第一，在犯罪性質(zhì)上要求行為人必須是觸犯了盜罪。所謂盜罪，包括強(qiáng)盜和竊盜，疏文中明確提到“故有強(qiáng)盜、竊盜，經(jīng)斷更為……”。因此，不是盜罪，就不能成立特殊累犯。

第二，從罪數(shù)的多少上看，特殊累犯的構(gòu)成必須符合前后三次觸犯盜罪被判處徒刑或者流刑，且要求連續(xù)三次所處罰的種類必須是相同的。對(duì)于死罪遇到降罪都降至流罪或者徒罪，或者一兩次只是犯流刑或者徒刑，或者一兩次都是從死罪降到流刑或者徒刑，總計(jì)是有三次觸犯盜罪。

第三，從時(shí)間要求上看，行為所觸犯的盜罪必須是經(jīng)過審判確定后沒有被赦免過的徒刑或者流刑，即經(jīng)過審判之后才可計(jì)入“三犯”之內(nèi)。這也就是《唐律》中“盜經(jīng)斷后，仍更行盜，前后三犯”的規(guī)定。注文說：“三次犯盜罪都是根據(jù)赦后的犯罪處罰”，是說根據(jù)赦免后的三次盜罪，不計(jì)赦免前犯罪的輕重與次數(shù)?！妒枳h》還補(bǔ)充規(guī)定：“其未斷經(jīng)降、慮者，不計(jì)三犯之限?！币馑际钦f，沒有經(jīng)過審判而減輕、奏免得徒刑或者流刑，不計(jì)入三犯的范圍。

（二） 特殊累犯的適用范圍更為具體

從適用范圍來看，應(yīng)當(dāng)指出，唐律中的特殊累犯制度晉適用于盜罪，而不作為一項(xiàng)普遍的原則，適用于一切犯罪。而且即使是盜罪，唐律中的特殊累犯制度也是只適用于凡人之間的強(qiáng)盜和竊盜，而不適用于親屬之間的盜罪?！妒枳h》規(guī)定：“其于親屬相盜者，不用此律。”親屬的范圍，《疏議》根據(jù)《唐律疏議·職制律》的規(guī)定是指“緦麻服以上，以及與大功服以上親屬聯(lián)姻的人家”。

（三）特殊累犯的處罰更為嚴(yán)厲

對(duì)于特殊累犯，唐律的處罰態(tài)度是及其嚴(yán)厲的。其處罰原則是提高刑種以加重處罰，這主要是因?yàn)樘厥饫鄯竷H限定是盜罪，而在傳統(tǒng)中國社會(huì)中，統(tǒng)治者歷來秉承“王者之政，莫急于盜賊”的古訓(xùn)，尤其重視對(duì)盜罪的打擊。唐律立法者認(rèn)為“行盜之人，實(shí)為巨蠹。屢犯明憲，罔有悛心。前后三入刑科，便是怙終其事。峻之以法，用懲其罪?！币蚨瑢?duì)于特殊累犯，是以加重處罰為主要特征，在具體的處罰原則上可以概括為刑種遞加的原則，累計(jì)三次觸犯徒刑時(shí)則處以流刑，三次犯流刑時(shí)則處以絞刑，即“前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞”。

三、唐律中的累犯制度在很多方面體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律文化的基本特征

1.唐律累犯的認(rèn)定和處罰原則體現(xiàn)了傳統(tǒng)法律“原心定罪”的原則，對(duì)于累犯，以再犯和三犯作為判斷其主觀惡性大小的依據(jù)，“行盜之人，實(shí)為巨蠹。屢犯明憲，罔有悛心?！惫室又靥幜P，這與“原心定罪”的要求完全一致。

2.唐律累犯制度的規(guī)定體現(xiàn)了傳統(tǒng)法治中家族倫理制度的一般要求，這充分體現(xiàn)在盜罪累犯不適用于親屬相盜的案件上。儒家在家庭關(guān)系制度方面強(qiáng)調(diào)長幼尊卑的等級(jí)關(guān)系，對(duì)于違反親屬間身份等級(jí)的犯罪往往按照服制原則予以嚴(yán)厲的處罰，但受其“重義輕利”觀念的影響，對(duì)于家庭成員或親屬之間的財(cái)產(chǎn)性犯罪的處罰基本上要輕于無親屬關(guān)系者。唐律排除有關(guān)親屬間盜罪適用特殊累犯的規(guī)定，正是儒家家庭倫理制度的要求，也與唐律“一準(zhǔn)乎禮”的立法原則相呼應(yīng)。

3.儒家所主張的慎刑思想在累犯制度中也有體現(xiàn)。對(duì)于累犯，《唐律》在適用原則上就以限制加重為主，這與儒家的“慎獄恤刑”、“平清決獄”是一致的，體現(xiàn)了儒家“民本”思想在刑法上的適用。

注釋：

趙曉耕主編.罪與罰：中國傳統(tǒng)刑事法律形態(tài).2012.378.

尚書·康誥.

睡虎地秦墓竹簡·法律答問.

流人雖無兼丁，而無加杖之例——《名例律》卷第三只規(guī)定在有“侍親”條件下“非十惡死罪父祖應(yīng)侍，家無期親成丁者上請(qǐng)”及此種人“犯流罪者，權(quán)留養(yǎng)親”，而并不實(shí)行“加杖留住”之法，故此處說流人無兼丁例也無加杖之法。只有工樂雜戶及婦女一般的流刑，可依加杖法留住，居役。

“元犯之流”，是指不屬“侍親”條件下第一次初犯的流罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]張晉藩主編.中國法制通史（卷四）.法律出版社.1999.

[2]錢大群主編.唐律疏議新注.南京師范大學(xué)出版社.2007.