案例指導(dǎo)制度相關(guān)問題研究

摘 要 案例指導(dǎo)制度是在我國既有的制度框架下和現(xiàn)行司法體制的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一項(xiàng)體現(xiàn)中國特色的法律適用上的機(jī)制創(chuàng)新。我國的案例指導(dǎo)制度不僅與英美法系國家的判例法以及大陸法系的判例存在差異，而且在生成機(jī)制和承載的司法管理功能上具有獨(dú)特性。本文以此為基礎(chǔ)，定位案例指導(dǎo)制度，將其作為司法權(quán)下，與司法解釋并行的一種新的裁判規(guī)則，探討指導(dǎo)性案例所具有的事實(shí)上的拘束力。同時(shí)分析了案例指導(dǎo)制度統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、有效填補(bǔ)法律漏洞、強(qiáng)化裁判的說理論證、提高司法效率以及該制度暗含的促進(jìn)司法獨(dú)立的價(jià)值。

關(guān)鍵詞 案例指導(dǎo) 判例 效力

作者簡介：史芳，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院2014級法學(xué)碩士在讀研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-045-02

一、案例指導(dǎo)制度與西方判例制度

（一）案例指導(dǎo)制度與西方判例制度的區(qū)別

在英美法系國家，與判例有關(guān)的最重要原則就是“遵循先例原則”，也就是指法院在作出一個(gè)判決后，在隨后出現(xiàn)相同或相似的案件時(shí)，法院就至少要參照前一判決中對相關(guān)聯(lián)的事實(shí)認(rèn)定和裁判規(guī)定，甚至可以說前一案件影響著法院對后一案件的裁判結(jié)果，因?yàn)橄惹鞍讣门薪Y(jié)果被認(rèn)定包含著一個(gè)規(guī)定性或限定性的原則，因此判例也被稱之為先例。大陸法系國家，學(xué)術(shù)意義上的判例是指，任何先前作出的、與目前待判案件具有可能的相關(guān)性的司法判決 。

英美法系一直是沿承判例到判例的傳統(tǒng)，大陸法系國家判例的生成和運(yùn)行更是司法實(shí)踐的自然結(jié)果 。概括來講，英美法系國家和大陸法系國家的判例生成和遵循，都不需要經(jīng)過一定的審查和認(rèn)證程序，雖然法律沒有明確將判例認(rèn)定為一種正式的法律淵源，但是在司法實(shí)踐中承認(rèn)其對當(dāng)前案例的一般約束力。與之相比，兩高的《規(guī)定》中，明確細(xì)化了案例的生成機(jī)制，在司法過程中，構(gòu)建了單獨(dú)的自上而下的遴擇程序，要成為指導(dǎo)性案例，必須經(jīng)過最高司法機(jī)關(guān)即最高人民法院的遴選、審查，再經(jīng)一定程序批準(zhǔn)通過，最終正式發(fā)布，是承載審判部門意志，落實(shí)司法管理職能的工具。另外，我國案例制度與西方判例制度的最大區(qū)別就是一個(gè)屬于“司法”領(lǐng)域，而一個(gè)屬于“立法”層次。綜上所述，案例指導(dǎo)制度是成文法下使用案例的一種新形式，與兩大法系的判例有相同之處，但更多的是不同。

（二）我國案例指導(dǎo)制度的涵義

由于“判例”的涵義可從不同的角度進(jìn)行理解，這就極易導(dǎo)致在司法實(shí)踐中的曲解，因而選擇“案例指導(dǎo)制度”這一術(shù)語，更符合我國實(shí)際客觀的情況。

案例指導(dǎo)制度是深思熟慮后的制度采用，審慎而折衷。不僅表明我們所欲施行的是一種“案例”指導(dǎo)體制，而非“判例”拘束機(jī)制，同時(shí)也與過去有所不同，使“案例”能夠“指導(dǎo)”法院審判工作，而不是僅作為“參考”。建立案例指導(dǎo)制度，不是建立一項(xiàng)中國獨(dú)有的司法制度，更不是照抄照搬兩大法系國家的判例制度，而是作為在現(xiàn)行法律框架下的一項(xiàng)重要制度創(chuàng)新，當(dāng)然并不是達(dá)到“造法”的程度，它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動(dòng)和制度，是我國特定歷史階段的產(chǎn)物。因此，在不影響遵循我國主要法律淵源，即成文法的基礎(chǔ)上，承繼我國傳統(tǒng)法律體系中的判例法因素，同時(shí)取兩大法系國家判例制度中，符合我國法律體制和國情的精華，這就是我國的案例指導(dǎo)制度。事實(shí)上，案例制度的特點(diǎn)就是法律規(guī)則的自然生成，形成自發(fā)的法律執(zhí)行 。

二、案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)

（一）案例指導(dǎo)制度的定位

憲法和法律是我國最高人民法院的權(quán)力來源。據(jù)此，將最高人民法院的司法權(quán)歸為三個(gè)大的方面：審判權(quán)、監(jiān)督權(quán)、司法解釋權(quán)。我們所說的案例指導(dǎo)制度中的指導(dǎo)性案例，顯然不屬于審判權(quán)和監(jiān)督權(quán)項(xiàng)下，那么案例指導(dǎo)制度與司法解釋權(quán)的關(guān)系又是如何？指導(dǎo)性案例是否屬于司法解釋權(quán)項(xiàng)下的又一種表現(xiàn)形式？這也是目前學(xué)界的分歧之一。最高人民法院的研究室主任胡云騰認(rèn)為指導(dǎo)性案例是司法解釋的一種形式，而最高人民檢察院的主任則認(rèn)為其并不屬于司法解釋的一種新形式。對此，筆者更偏向于認(rèn)為指導(dǎo)性案例屬于司法解釋的外延，但不是司法解釋，而是司法權(quán)下一種新的裁判規(guī)則。

首先，司法解釋有“解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定”這四種形式，無論從稱謂還是內(nèi)涵上來說都不同于指導(dǎo)性案例；其次，根據(jù)“兩高”的《規(guī)定》，司法解釋與指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制和適用程序等都存在較大差異；最后，最高人民法院作出的司法解釋毫無疑問具有法律上的拘束力，而案例對指導(dǎo)全國法院的審判工作、正確適用法律，雖具有重要的作用，但是否為法律上的拘束力，還有待探討。因此，指導(dǎo)性案例是與司法解釋不同的裁判規(guī)則，兩者存在性質(zhì)上的差異，其所創(chuàng)制的應(yīng)該是一種新的裁判規(guī)則，有其獨(dú)立存在的價(jià)值。司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)，不單是在適用法律，也是在適用司法規(guī)則。司法解釋與案例指導(dǎo)是兩種并行的制度，同時(shí)存在，更不會(huì)出現(xiàn)以案例指導(dǎo)制度替代司法解釋制度的結(jié)果。

如果認(rèn)為這是一種“造法”，它與立法是截然不同的。裁判規(guī)則的形成是一個(gè)演繹推理的過程，是法官在解釋法律規(guī)范 。由于這一過程的邏輯起點(diǎn)是現(xiàn)有的法律規(guī)范，因此是在法律規(guī)范體系之內(nèi)推導(dǎo)的裁判規(guī)則。從嚴(yán)謹(jǐn)意義上而言應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)法律或者是解釋法律的過程和結(jié)果。同時(shí)，裁判規(guī)則因其一般化特征，可被此后判決參照，且在之后相同或相似的案件糾紛處理上，其效率更高，結(jié)果也更易被社會(huì)公眾所接受，因此可以作為審判結(jié)果及最終裁判結(jié)果的依據(jù)。因?yàn)榉梢?guī)則往往比成文立法所體現(xiàn)的規(guī)則，更能規(guī)制現(xiàn)實(shí)情況中出現(xiàn)的相關(guān)問題。案例指導(dǎo)的核心就是法律規(guī)則。并且司法審判過程，就是各方利益的不斷權(quán)衡和一方的利益讓步，因此在司法實(shí)踐過程中更具價(jià)值。對此，陳興良教授提出：“一個(gè)新的裁判規(guī)則取得效力的過程是：裁判規(guī)則被創(chuàng)設(shè)之后，法官在之后的案件中適用以維持，逐漸被廣泛適用，最后形成了在法律生活中被普遍遵循的規(guī)則。即該類裁判規(guī)定在法官潛移默化的適用中，直接被引入之后出現(xiàn)的相同或者相似的個(gè)案中，不用再說理論證該規(guī)則下的結(jié)果的合法性和公正性 。

（二）案例指導(dǎo)制度的效力

當(dāng)前，理論界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)同，“指導(dǎo)效力”是案例指導(dǎo)制度下所應(yīng)具有的，但如何理解“指導(dǎo)效力”，則存在多種不同意見。

從寬泛意義上概括指導(dǎo)性案例的效力情況，一為兩大法系國家的“判例”效力；二僅僅為普通“案例”的示范參考意義；三為“判例之下，案例之上”的效力，即事實(shí)上的拘束力?；趦筛叩摹兑?guī)定》，我更贊同第三種，所謂事實(shí)上的效力， 是指雖無法律的明文規(guī)定，但在司法實(shí)踐中被遵循參照的效力。首先，我國主要的法律淵源是制定法，并以此作為審判的依據(jù)。指導(dǎo)性案例由各級法院提出，最高法院審查批準(zhǔn)后公布，正式適用于案例指導(dǎo)制度，如果賦予指導(dǎo)性案例法律的強(qiáng)制力并認(rèn)可其直接作為裁判基礎(chǔ)，那么就等于認(rèn)可各級法院都享有”立法權(quán)”，那么就顯然與我國以制定法為主要淵源，并以此作為審判依據(jù)的明文規(guī)定背離。適用法律，而非創(chuàng)制創(chuàng)設(shè)法律才是我國案例指導(dǎo)制度的設(shè)立初衷；其次，如果將指導(dǎo)性案例的定性僅限于“一般案例”的效力，那么案例指導(dǎo)制度的設(shè)立就毫無意義。同時(shí)，“案例指導(dǎo)”這一制度的提出和存在，都是以賦予其一定程度上的強(qiáng)制力為目的的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。及之后出臺(tái)的實(shí)施細(xì)則，無疑是在表明即最高院審查批準(zhǔn)并公布的指導(dǎo)性案例由先前的示范和參考價(jià)值轉(zhuǎn)變?yōu)榱酥笇?dǎo)意義并對審理類似案件具有普遍的指導(dǎo)意義，即取得了事實(shí)上的拘束力?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十六條：在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)書面提出意見，報(bào)經(jīng)檢察長或檢察委員會(huì)決定?？梢钥闯鲈诟邫z規(guī)則里的指導(dǎo)性案例的效力甚至高于高檢規(guī)則里賦予指導(dǎo)性案例的效力。也就是說，案例指導(dǎo)制度中指導(dǎo)性案例事實(shí)上的拘束力是指如果后一案件的裁判結(jié)果明顯背于已發(fā)布的指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果，并且存在形式或?qū)嵸|(zhì)上不公正的情形時(shí)，就必須在保障案例指導(dǎo)制度有效運(yùn)行的機(jī)制下，對案件進(jìn)行評查考核，當(dāng)出現(xiàn)負(fù)面評價(jià)，且并未在裁判文書中說明未援引的原因，該個(gè)案就將面臨被有權(quán)部門或機(jī)關(guān)撤銷或者改判的風(fēng)險(xiǎn)。在適用方面，因指導(dǎo)性案例不屬于我國的法律淵源，所以雖不能作為后案的審判基礎(chǔ)加以依據(jù)，但可作為裁判理由以援引。

因此，這種“判例之下、案例之上”的事實(shí)上的拘束效力，是案例制度制度在符合我國法律體系的大規(guī)定下，不違法當(dāng)前法律規(guī)則，又能使法律的適用保持穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，并解決“同案不同判”，法官水平能力不一，審判經(jīng)驗(yàn)不足等亟待解決的問題的最佳的效力賦予和認(rèn)定。

三、案例指導(dǎo)制度的價(jià)值

（一）案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)實(shí)意義

案例指導(dǎo)制度是我國推進(jìn)司法改革過程中的一項(xiàng)重要的舉措。它對于保證裁判的統(tǒng)一、規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，保障法律的準(zhǔn)確適用等都具有十分重要的意義。

統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。法律適用的統(tǒng)一性是法治統(tǒng)一性的重要內(nèi)容。就案例指導(dǎo)制度的外在價(jià)值目標(biāo)而言，“平等對待”和“同案同判”的實(shí)現(xiàn)是其存在的合理性的主要表現(xiàn) ，通過為相同或相似案件提供統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范司法裁量權(quán)，減少司法的任意性，實(shí)現(xiàn)裁判的可預(yù)期性，樹立司法權(quán)威。

有效填補(bǔ)法律漏洞。成文法為維持自身的穩(wěn)定性和權(quán)威性，不可能頻繁地被修改，因此就彌補(bǔ)成文法因自身屬性而固有的滯后性而言，案例指導(dǎo)制度應(yīng)運(yùn)而生。指導(dǎo)性案例大多數(shù)是針對實(shí)踐中提出的新問題、新現(xiàn)象而作出的司法對策，可以有效指導(dǎo)和規(guī)范法官填補(bǔ)法律漏洞。

強(qiáng)化裁判的說理論證。司法裁判是否說理以及說理是否充分是文明司法與專斷司法的重要區(qū)別 。案例指導(dǎo)制度本身更側(cè)重于協(xié)調(diào)各方價(jià)值，以及在規(guī)則形成過程中的邏輯性、合法性、合理性以及在適用法律規(guī)則上的細(xì)化，因而能更好地解決我國當(dāng)前司法裁判說理貧乏的現(xiàn)象。指導(dǎo)性案例被后案作為裁判理由援引的透明度，也必將提高法官裁判的自律意識(shí)，促進(jìn)我國司法裁判質(zhì)量的提高，使社會(huì)大眾能夠理解裁判及背后的法律公正性。

提高司法效率。按照制定法的模式，法官在審理案件時(shí)，需要依據(jù)三段論的推理后再作出裁判。以指導(dǎo)性案例為依據(jù)，法官在審理案件的過程中，尤其是在一些新類型的案件上，可以根據(jù)個(gè)案情況參照已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例，這不僅節(jié)約了法官的時(shí)間和精力，還能使個(gè)案在適用上保持法律上的一致性和穩(wěn)定性，明顯提高司法效率。并且作為依據(jù)的案例既已生效定案，循例作出的判決可大大減少上訴、重審等現(xiàn)象。

（二）案例指導(dǎo)制度的司法獨(dú)立性

司法公正最重要的基礎(chǔ)就是司法獨(dú)立，而司法獨(dú)立不僅僅是司法審判機(jī)關(guān)的獨(dú)立，更體現(xiàn)為法官的“個(gè)人獨(dú)立”，保障法官的“個(gè)人獨(dú)立”是司法體制改革，乃至我國法律制度改革的重要基石。當(dāng)前，地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義等干預(yù)和影響法院司法裁判活動(dòng)的現(xiàn)象屢見不鮮。主要原因還是我國當(dāng)前的法律體系不夠嚴(yán)密，存在法律漏洞。我國當(dāng)前已建立在裁判文書網(wǎng)上公布判決文書的體制，除法律另有規(guī)定外，裁判文書都將公開，同時(shí)隨著案例指導(dǎo)制度的建立，裁判結(jié)果基本上不能與已發(fā)布的指導(dǎo)性案例大相徑庭，這樣的制度不僅可以提高了司法審判過程的透明度，也會(huì)引導(dǎo)社會(huì)各界的參與討論，專業(yè)的法律觀點(diǎn)與社會(huì)公眾所能認(rèn)知接受的審判結(jié)果的認(rèn)知碰撞，從而形成法律輿論，由全社會(huì)共同監(jiān)督司法審判工作，這就會(huì)促使司法工作人員努力抵制和排除來自外界的干預(yù)，也會(huì)在一定程度上抑制各種勢力想要憑借手中職權(quán)干擾和影響司法活動(dòng)的意圖。

正如中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院的Bjorn Ahl教授提出的看法：由于指導(dǎo)案例能盡可能地排除非法律的因素對裁判的干擾，從而成為最高法院促進(jìn)司法裁判統(tǒng)一的有效工具，反映了最高法在當(dāng)前政治環(huán)境下向司法專業(yè)化的積極努力。

注釋：

侯國祥.論民法法系中的判例——兼與普通法法系中判例的比較.前沿.2007年4月15日.

秦宗文.案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景.法制與社會(huì)發(fā)展.2102年1年10日.

陳興良.探尋判例制度之真諦.法制日報(bào).2012年5月16日.

陳興良.案例指導(dǎo)制度的法理考察.法制與社會(huì)發(fā)展.2012年5月10日.

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趙娟.案例指導(dǎo)制度的合法性評析——以《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》為對象.江蘇社會(huì)科學(xué).2011年12月15日.

丁海湖.案例指導(dǎo)制度研究.西南政法大學(xué).2008年3月1日.