石嘉瑩

摘 要：大宗商品作為國際市場上涉及工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基礎(chǔ)性資源在各國的經(jīng)濟(jì)體系中具有重要地位，因此大宗商品現(xiàn)貨交易市場對一國的經(jīng)濟(jì)安全影響深遠(yuǎn)。大宗商品現(xiàn)貨交易市場在我國屬于新興事物，發(fā)展迅速但也存在各種亂象，在其蓬勃發(fā)展的同時(shí)，也面臨法律制度不健全、內(nèi)部治理制度不完善等法律困境。筆者通過國內(nèi)目前關(guān)于大宗商品交易的司法實(shí)踐分析其面臨的法律困境，并在此基礎(chǔ)上對國內(nèi)現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行對比以及優(yōu)劣評析，提出我國交易中心對其進(jìn)行借鑒的建議，以期規(guī)范我國大宗商品現(xiàn)貨交易市場。

關(guān)鍵詞：大宗商品；現(xiàn)貨交易市場；法律困境

中圖分類號：F830.93 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1674-2265（2016）08-0041-09

一、引言

大宗商品作為可進(jìn)入流通領(lǐng)域、具有商品屬性、用于工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與消費(fèi)的大批量買賣的物質(zhì)商品，具有同質(zhì)化、交易規(guī)模大等特征，其往往因涉及工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎(chǔ)原材料或人類賴以生存的基本物質(zhì)資源而在經(jīng)濟(jì)體系中具有重要地位，關(guān)系著一國的資源安全和金融安全，通過對其相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈條的傳導(dǎo)，會(huì)對整個(gè)中下游行業(yè)的價(jià)格體系以及資源配置產(chǎn)生根本作用，直接掣肘一國的經(jīng)濟(jì)安全。

大宗商品交易市場即進(jìn)行大宗商品交易的場所或互聯(lián)網(wǎng)交易平臺。根據(jù)交易模式的不同，大宗商品市場可分為三大層次（見圖1）。

根據(jù)我國商務(wù)部對大宗商品電子交易模式的定義，在我國語境下，大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場特指通過網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)搭建的平臺對相應(yīng)物品進(jìn)行即期現(xiàn)貨或中遠(yuǎn)期訂貨交易的市場①。大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場作為對傳統(tǒng)現(xiàn)貨市場的提升和改造，是連接傳統(tǒng)現(xiàn)貨市場和期貨市場的橋梁和紐帶。一方面，其促進(jìn)了多層次交易體系的完善，激發(fā)了整個(gè)市場的活力；另一方面，其作為綜合信息服務(wù)平臺，可以集信息流、現(xiàn)金流與物流服務(wù)于一體，形成集中的信息群和交易群，優(yōu)化資源配置，連接產(chǎn)銷環(huán)節(jié)。

二、大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

雖然我國已經(jīng)初步形成了多層次的大宗商品交易體系，但是由于大宗商品市場發(fā)展不健全，期貨市場和大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場以及傳統(tǒng)現(xiàn)貨市場被分割在不同的市場體系，適用不同的監(jiān)管規(guī)則，從而在一定程度上造成大宗商品現(xiàn)貨交易市場監(jiān)管規(guī)則缺失，同時(shí)整個(gè)大宗商品市場的管理處于割裂狀態(tài)。

加之，實(shí)踐中常有不規(guī)范的表述，將大宗商品交易市場等同于包括大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場在內(nèi)的現(xiàn)貨市場，即將期貨市場獨(dú)立在大宗商品交易市場之外。例如，中國物流與采購聯(lián)合會(huì)大宗商品交易市場流通分會(huì)2015年1月發(fā)布的《中國大宗商品電子類交易市場概況統(tǒng)計(jì)（2014）》（以下簡稱“市場概況統(tǒng)計(jì)”）所稱的大宗商品電子類交易市場即不包括期貨市場，在我國目前情況下，僅指大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場。這更加深了大宗商品市場的割裂狀態(tài)。

根據(jù)“市場概況統(tǒng)計(jì)”顯示，截至2014年底，我國大宗商品電子類交易市場共739家，市場數(shù)量同比增長37.4%，實(shí)物交易規(guī)模超過20萬億元，地域已覆蓋31個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）與香港特別行政區(qū)，市場主要集中于經(jīng)濟(jì)水平較高、相對較為發(fā)達(dá)的東部地區(qū)（見表1），約占全國總量的61.3%。

我國大宗商品電子類交易市場已涉及能源、化工、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)、金屬、礦產(chǎn)、紡織、酒類、醫(yī)藥等二十余個(gè)行業(yè)（見表2）。

毋庸置疑，由于大宗商品的重要作用，現(xiàn)貨交易的繁榮、實(shí)際交割的發(fā)展必然能夠通過促進(jìn)基礎(chǔ)原材料的流通為經(jīng)濟(jì)增長提供強(qiáng)有力的動(dòng)力。此外，由于大宗商品交易的基礎(chǔ)性作用，伴隨現(xiàn)貨交割的發(fā)展必然能夠推動(dòng)物流業(yè)、倉儲(chǔ)業(yè)等附帶產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)模化、集約化發(fā)展。但與此同時(shí)，由于大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場在我國仍屬于新興事物，發(fā)展時(shí)間較短，監(jiān)管部門和市場主體均存在對其認(rèn)識不清、發(fā)展經(jīng)驗(yàn)不足的困境，因此在發(fā)展過程中亂象叢生，問題不斷，例如設(shè)立門檻低導(dǎo)致市場盲目膨脹、規(guī)劃不合理導(dǎo)致市場地域和行業(yè)分布不均、內(nèi)控不完善導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)等，但核心困境仍在于規(guī)則體系不完善、監(jiān)管權(quán)責(zé)不明晰以及內(nèi)控制度不完善所引發(fā)的法律困境。

三、我國大宗商品現(xiàn)貨交易司法實(shí)例評析

目前關(guān)于大宗商品現(xiàn)貨交易的糾紛處理機(jī)制不暢，在實(shí)踐中極少出現(xiàn)典型的大宗商品現(xiàn)貨電子交易相關(guān)案例，筆者日前以“大宗商品”為關(guān)鍵詞并將裁判時(shí)間限定為“2003-01-01”至“2015-11-20”，在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索搜到記錄為0②，這說明我國在司法實(shí)踐中尚未將大宗商品交易歸屬于同一類別進(jìn)行處理。隨后，筆者以“商品交易市場”為關(guān)鍵詞，基于同一時(shí)間范圍進(jìn)行檢索，得到記錄518條，但令人遺憾的是，由于關(guān)鍵詞無法精確，在這518條記錄中，從擔(dān)保物權(quán)糾紛到住房購銷糾紛，各類糾紛混雜其中，實(shí)質(zhì)上關(guān)涉“大宗商品現(xiàn)貨交易”的糾紛寥寥無幾，而且以處理管轄權(quán)異議的裁定書或一般的合同糾紛為主。為進(jìn)一步理清我國大宗商品現(xiàn)貨交易中存在的法律困境，筆者從518條記錄中挑選了3個(gè)典型案例予以評析。為方便敘述，以下案例中所涉當(dāng)事人均以相應(yīng)字母簡稱代替。

（一）A國際貿(mào)易有限公司訴B電纜有限公司《遠(yuǎn)期商品購銷合同》糾紛③

1. 本案基本事實(shí)。2007年12月25日，A國際貿(mào)易有限公司與B電纜有限公司訂立合同編號為TZ-08-08的《遠(yuǎn)期商品購銷合同書》一份，約定B公司采用遠(yuǎn)期點(diǎn)價(jià)的方式向A公司定購符合國內(nèi)GB/T467-1997標(biāo)準(zhǔn)陰極銅規(guī)定、銅加銀含量不小于99.95%的標(biāo)準(zhǔn)陰極銅板，至2008年2月1日到2008年4月30日，每個(gè)月向A公司采購（陰極銅板）1000噸，共為3000噸，超過的部分可與A公司協(xié)商以其他的方式補(bǔ)充；具體點(diǎn)價(jià)數(shù)量，以雙方書面確認(rèn)為準(zhǔn)。定價(jià)方式主要參照上海期貨交易所（陰極銅）期貨合約賣盤報(bào)價(jià)，并規(guī)定為確保點(diǎn)價(jià)交易順利進(jìn)行、維護(hù)雙方的正當(dāng)權(quán)益，B公司必須在點(diǎn)價(jià)時(shí)向A公司支付貨款9%的定金，定金可以電匯、本票、銀行匯票方式，需在點(diǎn)價(jià)前或點(diǎn)價(jià)當(dāng)天匯入A公司指定賬戶。每月定金在貨款結(jié)算時(shí)充當(dāng)相應(yīng)貨款，也可用作提貨后的下筆點(diǎn)價(jià)時(shí)的相應(yīng)定金，并規(guī)定如點(diǎn)價(jià)后價(jià)格上下浮動(dòng)，B公司不提取和追加保證金。A公司根據(jù)B公司的生產(chǎn)分批或者整批向B公司交貨。B公司也可以用點(diǎn)價(jià)的方式委托A公司將鎖定的貨物賣出（雙方以實(shí)物交接為主）。

2008年2月27日，B公司與A公司訂立《關(guān)于遠(yuǎn)期商品購銷合同書（合同編號TZ.08.08）的補(bǔ)充協(xié)議》一份，約定對原合同（合同編號TZ-08-08）的購銷數(shù)量進(jìn)行如下變更：B公司至2008年3月1日到2008年8月10日，每個(gè)月向A公司采購（陰極銅板）3月4000噸，4—7月各7000噸，共為32000噸，超過的部分可與A公司協(xié)商以其他的方式補(bǔ)充。原合同其他條款不變。

2008年8月15日，B公司與A公司訂立《遠(yuǎn)期商品購銷合同書》的補(bǔ)充協(xié)議一份，約定自2008年8月14日起A公司向B公司暫定每個(gè)工作日交合同貨物數(shù)量為150—200噸，B公司按雙方協(xié)定價(jià)格（剩余月份平均價(jià)格）對應(yīng)貨值的91%向A公司支付貨款，貨值的9%由相應(yīng)交貨數(shù)量原點(diǎn)價(jià)時(shí)B公司向A公司支付的定金轉(zhuǎn)為貨款支付，每月月底前A公司向B公司及時(shí)開具當(dāng)月交貨的增值稅發(fā)票。在A公司向B公司交付合同剩余貨物的同時(shí)，B公司有權(quán)在期貨交易期間以期貨點(diǎn)價(jià)的方式委托A公司將鎖定的合同剩余貨物數(shù)量做賣出處理。2008年10月，因國際金融市場大幅動(dòng)蕩，引發(fā)銅的市場價(jià)格大幅下跌，由此引發(fā)履約爭議。

2. 本案核心爭議點(diǎn)。本案的核心爭議點(diǎn)即在于A國際貿(mào)易有限公司與B電纜有限公司之間所進(jìn)行的交易的性質(zhì)及效力。對此，一審法院認(rèn)為，A國際貿(mào)易有限公司與B電纜有限公司進(jìn)行的交易符合期貨交易的基本特征，屬于變相期貨交易，違反了我國法律有關(guān)期貨交易的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方因該交易而訂立的合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

其認(rèn)定依據(jù)如下：根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》第八十九條第一款規(guī)定：“任何機(jī)構(gòu)或市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，同時(shí)采用以下交易機(jī)制或者具備以下交易機(jī)制特征之一的，為變相期貨交易：（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；（二）實(shí)行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取比例低于合約（或者合同）標(biāo)的額20%的。”就本案而言，交易雙方訂立的合同名稱雖然為遠(yuǎn)期商品購銷合同，但從雙方訂立合同的內(nèi)容、合同履行的實(shí)際情況來看，雙方之間進(jìn)行的交易符合《期貨交易管理?xiàng)l例》第八十九條規(guī)定的變相期貨交易特征，實(shí)際是變相期貨交易，而非遠(yuǎn)期商品買賣。第一，雙方交易的對象實(shí)際為期貨合約。根據(jù)雙方合同約定，雙方交易的定價(jià)是參照上海期貨交易所（陰極銅）期貨合約賣盤報(bào)價(jià)，而上海期貨交易所該賣盤報(bào)價(jià)是針對期貨合約做出的，故雙方交易的對象名為陰極銅貨物，實(shí)質(zhì)是期貨合約。第二，雙方交易的目的與履約方式符合期貨交易的特征。本案中，雙方合同雖然名為遠(yuǎn)期商品購銷，但從合同履行的實(shí)際情況來看，B公司在點(diǎn)價(jià)后并未對全部貨物或是大部分貨物進(jìn)行實(shí)際交收，而是將點(diǎn)價(jià)買入的大部分標(biāo)的物直接點(diǎn)價(jià)賣出。第三，雙方關(guān)于B公司點(diǎn)價(jià)時(shí)支付貨款9%的定金及結(jié)算的約定符合期貨交易的特征。

但二審法院卻做出了完全相反的認(rèn)定。其認(rèn)為，本案中，A公司與B公司的交易合同表現(xiàn)為一對一的貨物買賣合同，交易雙方明確，合同所涉及的貨物價(jià)款、數(shù)量、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、取貨時(shí)間和方式、違約責(zé)任等均由雙方協(xié)商確定而非“標(biāo)準(zhǔn)化合約”。合同履行過程中，雙方還就合同的數(shù)量、履行方式等主要條款進(jìn)行多次修改和補(bǔ)充約定。沒有證據(jù)證明A公司組織兩個(gè)以上的單位通過競價(jià)進(jìn)行“集中交易”，也不存在為交易雙方提供履約擔(dān)保的情形，交易中沒有實(shí)行期貨保證金制度以及當(dāng)日無負(fù)債的結(jié)算制度，不符合變相期貨的特征，從而認(rèn)定一審判決以合同屬于變相期貨性質(zhì)為由認(rèn)定合同無效不當(dāng)。

3. 本案簡要評析。大宗商品交易的合約性質(zhì)直接關(guān)涉合約效力，對于交易雙方當(dāng)事人影響重大，而面對同一事實(shí)，適用同一法律，一審和二審法院卻做出了完全相反的認(rèn)定，這說明在我國的司法實(shí)踐中對于大宗商品交易合約的性質(zhì)認(rèn)定這一基礎(chǔ)性的問題尚未達(dá)成共識，我們禁止大宗商品現(xiàn)貨交易采取“變相期貨”的交易方式，但司法中對于這一“變相期貨”標(biāo)準(zhǔn)卻存在不同的認(rèn)定，無疑為規(guī)范大宗商品現(xiàn)貨交易增添了實(shí)踐障礙，亟待法律對此予以澄明。

（二）C某某訴山東D蔬菜產(chǎn)業(yè)集團(tuán)（天津）商品交易市場有限公司合同糾紛④

1. 本案基本事實(shí)。山東D蔬菜產(chǎn)業(yè)集團(tuán)（天津）商品交易市場有限公司（下稱D市場）系果蔬大宗商品電子交易市場，成立于2009年，注冊資本為1億元人民幣，經(jīng)營范圍為大宗商品、果品、蔬菜、工業(yè)鹽及鹽化工產(chǎn)品電子交易；訂單農(nóng)業(yè)服務(wù)；農(nóng)副產(chǎn)品的儲(chǔ)藏、保險(xiǎn)、配送、銷售。D市場主要采用即期現(xiàn)貨交易、掛牌交易、競買競賣交易等方式為大宗商品交易提供信息發(fā)布、交易、結(jié)算、融資、交收和倉儲(chǔ)等市場管理和服務(wù)，交易品種主要有胡蘿卜、馬鈴薯、辣椒干、南瓜、洋蔥、冬瓜等。2012年2月24日，C某某與D市場簽訂《交易商入市協(xié)議書》，包括《大宗商品電子交易風(fēng)險(xiǎn)說明書》、《交易商入市資格申請表》、《特別提示》、《交易商入市協(xié)議》。上述協(xié)議約定：C某某自愿成為D市場的交易商，D市場為C某某提供網(wǎng)絡(luò)平臺、交易賬戶、交易終端軟件及其他相關(guān)交易、交收設(shè)施，并為C某某代收、代付相關(guān)款項(xiàng)；雙方以《山東D蔬菜產(chǎn)業(yè)集團(tuán)（天津）商品交易所有限公司交易管理辦法》及其相關(guān)文件和規(guī)定作為交易過程控制和風(fēng)險(xiǎn)控制的準(zhǔn)則；C某某承認(rèn)《山東D蔬菜產(chǎn)業(yè)集團(tuán)（天津）商品交易所有限公司交易管理辦法》賦予D市場的權(quán)力實(shí)為確保合同履約和控制市場風(fēng)險(xiǎn)之必需，并承諾自愿承擔(dān)對D市場行使前述權(quán)力所應(yīng)負(fù)擔(dān)之義務(wù)；為確保交易履約和控制市場風(fēng)險(xiǎn)，D市場將根據(jù)市場穩(wěn)定發(fā)展的要求修訂相關(guān)的業(yè)務(wù)規(guī)則，C某某承認(rèn)并將嚴(yán)格遵守這些業(yè)務(wù)規(guī)則；D市場確保電子交易平臺的系統(tǒng)穩(wěn)定性，保證交易安全、高效進(jìn)行；C某某參與D市場推出的商品交易時(shí)，必須了解和掌握相關(guān)商品的管理制度及交易規(guī)則，并隨時(shí)關(guān)注D市場所做出的調(diào)整和補(bǔ)充規(guī)定等內(nèi)容。

2012年5月16日，D市場發(fā)布《關(guān)于LB1305、LJ1305等電子交易合同上市交易的通知》，通知各交易商、交收倉庫、結(jié)算銀行，D市場經(jīng)研究決定于2012年5月18日推出南瓜（交易代碼NG1305）、冬瓜（交易代碼DG1305）等電子交易品種。2013年4月15日，D市場發(fā)布《通知》，通知市場按照《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（國發(fā)[2011]38號文件）和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》（國辦發(fā)[2012]37號文件）中相關(guān)規(guī)定要求，認(rèn)真貫徹落實(shí)、積極轉(zhuǎn)型，首批即期現(xiàn)貨交易品種已成功推出。為加快新型交易模式轉(zhuǎn)型速度，經(jīng)市場研究決定，對現(xiàn)訂單交易中的所有1305、1307電子合同，自進(jìn)入合同對應(yīng)交收月前一個(gè)月的第十個(gè)交易日（1305合同為4月16日，1307合同為6月19日）起禁止訂立，允許轉(zhuǎn)讓。C某某針對NG1305合同的最后一筆交易時(shí)間為2013年4月26日，針對DG1305合同的最后一筆交易時(shí)間為2013年4月10日。C某某認(rèn)為D市場的行為構(gòu)成違約，遂提起訴訟。

2. 本案核心爭議點(diǎn)。本案的核心爭議點(diǎn)在于D市場因國家監(jiān)管政策出臺而據(jù)以調(diào)整交易合約的行為是否構(gòu)成違約。據(jù)此，一審和二審法院均認(rèn)為D市場發(fā)布公告禁止訂立電子合同的行為目的是為了清理整頓其交易市場，加快新型交易模式的轉(zhuǎn)型速度，該公告行為與國辦發(fā)（2012）37號文件、國發(fā)（2011）38號文件具有關(guān)聯(lián)性。且在雙方簽訂的入市協(xié)議書中，明確約定D市場可以根據(jù)市場發(fā)展情況修訂交易規(guī)則、管理辦法及相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，并在交易所網(wǎng)站上及時(shí)公布，除特別聲明外，所有經(jīng)修訂的內(nèi)容自其在交易所的網(wǎng)站上公布之日起自動(dòng)生效。故D市場有權(quán)根據(jù)市場發(fā)展情況修訂交易規(guī)則、管理辦法及相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。因此，C某某未能提供證據(jù)證明D市場的行為違反了雙方的約定，其主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。

3. 本案簡要評析。大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場由于處于初步發(fā)展階段，國家各項(xiàng)監(jiān)管措施正在逐步建立，為不斷適應(yīng)新的監(jiān)管要求，實(shí)現(xiàn)規(guī)范發(fā)展，交易所可能不得不調(diào)整已有交易合約，這一政策風(fēng)險(xiǎn)必然會(huì)給交易者帶來一定的損失，但我國目前對于交易者卻并無相應(yīng)的保護(hù)制度，為規(guī)范交易所的發(fā)展從而犧牲了部分交易者的利益，這一做法必然會(huì)導(dǎo)致交易者對市場喪失信心，進(jìn)而不利于大宗商品現(xiàn)貨交易市場的穩(wěn)定發(fā)展。因此，在實(shí)踐中，建立相配套的投資者風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金、投資者保險(xiǎn)制度等投資者保護(hù)制度至關(guān)重要。

（三）E某某涉嫌非法經(jīng)營罪⑤

1. 本案基本事實(shí)。天津市濱海新區(qū)人民檢察院指控，犯罪嫌疑人F某某（另案處理）及被告人E某某于2011年10月27日在天津空港經(jīng)濟(jì)區(qū)注冊成立天津G特種鋼交易市場管理有限公司（以下簡稱“G公司”），F(xiàn)某某任董事長，E某某任總經(jīng)理，經(jīng)營范圍為承辦特種鋼及鋼材制品交易市場；市場管理服務(wù)；倉儲(chǔ)服務(wù)；商務(wù)信息咨詢服務(wù)；貨物及技術(shù)的進(jìn)出口業(yè)務(wù)。2013年9月9日G公司將經(jīng)營范圍變更為：市場經(jīng)營管理服務(wù)；鋼材、有色金屬、貴金屬、煤炭、焦炭、爐料、冶金原料、化工產(chǎn)品、食用農(nóng)產(chǎn)品的網(wǎng)上經(jīng)營；商務(wù)信息咨詢服務(wù)；自營和代理貨物及技術(shù)的進(jìn)出口；倉儲(chǔ)服務(wù)。

2012年4月至2014年6月間，G公司在被告人E某某的主管下，罔顧國家對大宗商品交易市場的多次清理整頓，違反國務(wù)院相關(guān)的行政法規(guī)及決定，以現(xiàn)貨交易、倉單交易做宣傳，搭建大宗商品電子交易平臺，在沒有現(xiàn)貨的情況下發(fā)布低碳鉻鐵、鉻鐵礦、高碳鉻鐵、焦炭、軸承鋼、不銹鋼薄板、銀耳、苦丁茶、懷山藥等大宗商品合約，利用保證金交易制度，以發(fā)展代理商、交易商的方式，招募全國各地客戶以集中交易的方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，允許交易者以對沖平倉的方式了結(jié)交易，從中收取手續(xù)費(fèi)獲利。

為了加大其交易量，G公司設(shè)立交易部，招聘被告人E某某、F某某等作為操盤手，在關(guān)聯(lián)公司名下設(shè)立16個(gè)特殊交易席位，以設(shè)置零保證金、零手續(xù)費(fèi)或極低手續(xù)費(fèi)的方式，使特殊交易席位獲得市場優(yōu)勢地位，并根據(jù)交易部負(fù)責(zé)人E某某的指令，通過連續(xù)頻繁的交易，控制市場交易價(jià)格的走勢，制造該電子交易平臺市場繁榮、交易盤面波動(dòng)大的假象，吸引客戶投資，收取普通客戶交易手續(xù)費(fèi)，并獲取價(jià)差利潤。

2. 本案判決意見。法院認(rèn)為，G公司電子交易平臺經(jīng)營的大宗商品電子交易從形式上看，符合標(biāo)準(zhǔn)化合約的性質(zhì)，公開交易、集中交易、以保證金做擔(dān)保，以對沖方式完成交易等，均符合期貨的基本形式；從實(shí)質(zhì)上看，所交易的合約，實(shí)際上是一種債權(quán)憑證，而非現(xiàn)貨交易要求的物權(quán)憑證，交易的本質(zhì)目的并非轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)，而是通過轉(zhuǎn)移債權(quán)期望在價(jià)格波動(dòng)中賺取差額利潤，交易功能并非促進(jìn)商品流通，而是利用保證金的價(jià)格杠桿作用予以投機(jī)。因此，G公司開設(shè)的大宗商品電子交易平臺系以經(jīng)營現(xiàn)貨交易為名，經(jīng)營期貨交易為實(shí)，明確違反了《期貨交易管理?xiàng)l例》的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上也嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，潛在地威脅到了客戶的投資環(huán)境和資金的安全性。其私設(shè)的16個(gè)特殊賬戶，違背了市場交易的公平、公開原則，從一定程度上造成了操縱市場、損害客戶利益的后果。其設(shè)立電子交易平臺的目的也不是為了方便大宗商品的中遠(yuǎn)期交易，而是為了通過虛假的繁榮交易吸引客戶進(jìn)行投機(jī)性、博弈性的投資，進(jìn)而賺取手續(xù)費(fèi)，同時(shí)利用16個(gè)特殊賬戶賺取一定的利潤。其設(shè)立的電子交易平臺明顯缺失了一般市場應(yīng)具備的公開、公平的性質(zhì)，也不具備一般市場應(yīng)當(dāng)具有的物品流通功能，加之其行為違反了國務(wù)院的相關(guān)行政規(guī)定，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)天津監(jiān)管局認(rèn)定其系非法經(jīng)營期貨，因此，對其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營。

3. 本案簡要評析。本案實(shí)質(zhì)上明確了違規(guī)進(jìn)行大宗商品經(jīng)營可能承擔(dān)的刑事責(zé)任，但是值得注意的是法院的評價(jià)思路仍是依照期貨的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判定進(jìn)而追求其法律責(zé)任，對于大宗商品現(xiàn)貨電子交易獨(dú)立的法律評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的責(zé)任體系尚未建立?？梢哉f這是大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場無序發(fā)展的重要癥結(jié)之一。

綜上，缺乏獨(dú)立的大宗商品現(xiàn)貨電子交易的規(guī)則體系，同時(shí)對其可能構(gòu)成變相期貨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中大宗商品現(xiàn)貨電子交易發(fā)展面臨不確定的風(fēng)險(xiǎn)，此外由于投資者風(fēng)險(xiǎn)保障基金、投資者保險(xiǎn)等制度尚未建立，投資者在大宗商品現(xiàn)貨電子交易中的地位尷尬，缺乏投資信心。結(jié)合上述司法困境，筆者擬在下文中綜合分析其在我國面臨的法律困境。

四、大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場的法律困境探析

（一）法律規(guī)范存在空白點(diǎn)，監(jiān)管部門權(quán)責(zé)不明

目前我國規(guī)制大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場的主要規(guī)范有：2003年國標(biāo)委通過的推薦性標(biāo)準(zhǔn)《大宗商品電子交易規(guī)范》，2014年施行的《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定（試行）》以及2014年在上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)頒布施行的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)大宗商品現(xiàn)貨交易管理規(guī)則（試行）》和《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)大宗商品現(xiàn)貨市場交易管理規(guī)定》。上述規(guī)范效力層級不高，均不具有法律方面的權(quán)威性，此外內(nèi)容大多籠統(tǒng)概括，不具有可操作性，造成大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場無序發(fā)展，也導(dǎo)致司法實(shí)踐中無據(jù)可依，缺乏裁判依據(jù)。除了上述規(guī)則之外，《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》開展了對大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場的嚴(yán)厲整頓，肅清了部分違規(guī)交易的現(xiàn)象，但由于規(guī)則不夠細(xì)化、缺乏常規(guī)監(jiān)管、存在法律責(zé)任空白等從而導(dǎo)致監(jiān)管部門無效監(jiān)管現(xiàn)象嚴(yán)重。

規(guī)則體系的不健全，直接導(dǎo)致了現(xiàn)有規(guī)則對商品現(xiàn)貨市場經(jīng)營者并未規(guī)定明確的資格要件，對于其職責(zé)也規(guī)定地含混不清，僅要求其提供交易的場所、設(shè)施及相關(guān)服務(wù)，由此各地主管部門在審批設(shè)立時(shí)條件寬松，準(zhǔn)入門檻低，直接導(dǎo)致交易市場呈現(xiàn)“井噴”模式，市場主體良莠不齊，大量市場經(jīng)營者為了盡快收回投資，違規(guī)操作，致使風(fēng)險(xiǎn)大大增加。此外，準(zhǔn)入的低門檻直接導(dǎo)致交易中心之間同質(zhì)化發(fā)展嚴(yán)重，市場結(jié)構(gòu)分散，各交易所之間惡性競爭嚴(yán)重。一方面我國的大宗商品交易中心的交易品種集中在農(nóng)產(chǎn)品、金屬、能源等成熟領(lǐng)域，各交易所之間存在盲目復(fù)制的現(xiàn)象；另一方面各交易所的交易品種單一，創(chuàng)新性不足，導(dǎo)致產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不完善且彼此間存在可替代性，阻礙了大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場的健康發(fā)展。

（二）交易中心內(nèi)部制度不完善

大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場所面臨的法律困境具體到交易所內(nèi)部即體現(xiàn)為內(nèi)控制度缺失，缺乏必要的資金安全保障制度、內(nèi)部治理制度、會(huì)員管理制度等?！渡唐番F(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定（試行）》僅規(guī)定了經(jīng)營原則，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)大宗商品現(xiàn)貨市場交易管理規(guī)則（試行）》對此進(jìn)行了細(xì)化，但由于并不存在與之相銜接的法律責(zé)任體系，從而導(dǎo)致監(jiān)管體系并不完善，現(xiàn)貨市場經(jīng)營者侵占、挪用客戶資金甚至卷款潛逃的事件時(shí)有發(fā)生，資金安全問題亟待解決。與之相對應(yīng)的實(shí)物倉儲(chǔ)風(fēng)險(xiǎn)是另一損害投資者利益的重要風(fēng)險(xiǎn)。此外，由于缺乏統(tǒng)一的管理規(guī)則，市場經(jīng)營者具有極大的自主權(quán)，導(dǎo)致大多數(shù)交易中心交易制度不規(guī)范，如肆意提高或降低保證金比例、提前收市等，放大了現(xiàn)貨市場的風(fēng)險(xiǎn)，造成了極大的不確定性。同時(shí)，內(nèi)部制度的不完善導(dǎo)致交易中心治理結(jié)構(gòu)不合理，法人治理機(jī)制并未發(fā)揮良好作用，部分股東受到利益驅(qū)使也參加到交易中去，進(jìn)行內(nèi)幕交易，甚至操縱交易，給投資者造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，但投資者保護(hù)制度卻普遍缺失。

綜上，目前我國大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場所面臨的法律困境既包括宏觀層面上的法律規(guī)則制度的不完善，也包括微觀層面上交易所內(nèi)控制度的不健全。對此筆者擬在下文中對比國內(nèi)現(xiàn)有規(guī)則并進(jìn)行評析，從而為解決其所面臨的法律困境提供參考。

五、我國現(xiàn)有大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場規(guī)則評析

（一）我國現(xiàn)有規(guī)則對比

目前我國對大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場的主要規(guī)范如表3所示，筆者對其核心區(qū)別點(diǎn)進(jìn)行對比，以明確我國法律規(guī)范體系。

與之前規(guī)范相比，最新的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)大宗商品現(xiàn)貨市場交易管理規(guī)則》主要的進(jìn)步之處在于具體規(guī)范了各項(xiàng)交易規(guī)則，確定了“交易、托管、清算、倉儲(chǔ)”相分離的交易模式。以自貿(mào)區(qū)最新發(fā)布的創(chuàng)新案例“浦發(fā)銀行、大宗商品市場、上清所與第三方倉單公示平臺合作建設(shè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)大宗商品現(xiàn)貨交易平臺項(xiàng)目創(chuàng)新案例”為例，各方合作方式如圖2所示。該交易模式大大促進(jìn)了交易中心各參與主體的誠信行為，推動(dòng)大宗商品市場健康有序發(fā)展。

（二）現(xiàn)有規(guī)則優(yōu)劣評析

目前我國大宗商品現(xiàn)貨電子交易規(guī)則已經(jīng)取得了一定成效，但也存在很大不足，筆者認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

從宏觀層面來看，形成了以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為先導(dǎo)，部門規(guī)章和地方規(guī)章為支撐的簡要框架，一方面為我國大宗商品電子交易的發(fā)展提供了法律規(guī)范依據(jù)，另一方面為我國完善規(guī)范框架提供了重要方向。然而，法律效力層級較低，或?yàn)椴块T規(guī)章，或?yàn)檎?guī)章，缺少上位法規(guī)制，通?？赡芤?yàn)樾Я蛹壊桓叨鴮?dǎo)致規(guī)則適用存在困難。通過上文司法案例的評析可以發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)前司法實(shí)踐中法院從未適用大宗商品現(xiàn)貨電子交易的相關(guān)規(guī)則作為裁判依據(jù)。另外，規(guī)制內(nèi)容不全面，存在法律空白，并且不同規(guī)則之間可能出現(xiàn)對同一問題的不同規(guī)定，造成法律沖突。

從微觀層面來看，對交易方式、設(shè)立程序、交易規(guī)則、監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法律責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行了原則性規(guī)定，為大宗商品電子交易的順利開展提供了原則性指引，并且愈發(fā)具有可操作性，規(guī)范內(nèi)容也日益全面，促進(jìn)了這一市場的健康發(fā)展。但仍存在以下幾個(gè)方面的不足：（1）對個(gè)別具體的法律問題規(guī)定不明，甚至與上位法存在沖突⑧。（2）市場發(fā)起人資格要求過低。目前僅“管理規(guī)則”中要求市場發(fā)起人“過往三年無違法經(jīng)營記錄”，其他規(guī)范并無更高要求，這導(dǎo)致市場準(zhǔn)入門檻低。（3）并未明確規(guī)定保證金制度以及一系列內(nèi)控制度的具體規(guī)則。（4）監(jiān)管職責(zé)不明確，未明確審批主體、日常監(jiān)管主體以及特殊金融行為監(jiān)管主體。對這一市場僅規(guī)定了監(jiān)管主體卻并未規(guī)定各機(jī)構(gòu)的監(jiān)管職責(zé)。（5）并未規(guī)定行業(yè)協(xié)會(huì)的基本內(nèi)容，導(dǎo)致大宗商品交易市場行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)展緩慢，并且極不規(guī)范，并未很好地發(fā)揮其職能。

六、完善大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場規(guī)則的路徑分析

（一）從經(jīng)濟(jì)法價(jià)值選擇角度評析完善大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場體系的重要性

“效率”和“公平”是經(jīng)濟(jì)法的兩大價(jià)值取向，經(jīng)濟(jì)法中各項(xiàng)制度的確立都體現(xiàn)了“效率”與“公平”的博弈，實(shí)質(zhì)上在一定程度上體現(xiàn)了“效率”與“公平”妥協(xié)的結(jié)果。“效率優(yōu)先，兼顧公平”抑或是“公平優(yōu)先，兼顧效率”是不同時(shí)期下不同國家根據(jù)各自經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀對經(jīng)濟(jì)法律采取的不同價(jià)值選擇。具體到我國當(dāng)前實(shí)際，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采取“公平優(yōu)先，兼顧效率”的價(jià)值取向完善我國大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場規(guī)范體系。這是基于我國當(dāng)前交易中心秩序混亂、損害投資者利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，監(jiān)管不力，風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)上升這一市場現(xiàn)狀而做出的現(xiàn)實(shí)選擇，對各項(xiàng)違規(guī)行為進(jìn)行從嚴(yán)監(jiān)管，選擇更傾向于“公平”的規(guī)范體系無疑更加符合我國大宗商品交易市場的實(shí)際，更能促進(jìn)電子交易市場的健康發(fā)展。

（二）構(gòu)建以法律為統(tǒng)領(lǐng)，以行政法規(guī)、部門規(guī)章為基礎(chǔ)，輔之以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范體系

建議全面清理大宗商品電子交易的現(xiàn)行規(guī)范，盡快針對現(xiàn)階段狀況修訂、補(bǔ)充、完善并頒布實(shí)施具有可操作性的具體細(xì)則，對市場組織形式、市場經(jīng)營者的資本金要求、交易品種、交易形式和交易規(guī)則等方面進(jìn)行明確規(guī)定，并提升大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場規(guī)范的立法層次，可先行頒布地方政府規(guī)章、部門規(guī)章，并在此基礎(chǔ)上及時(shí)吸收借鑒合理規(guī)則將其上升為法律，明確大宗商品現(xiàn)貨電子交易的裁判依據(jù)。同時(shí)積極探索大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場的標(biāo)準(zhǔn)化體系，加快制定大宗商品的電子交易市場國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，使行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在彌補(bǔ)法律法規(guī)滯后性、空白點(diǎn)方面發(fā)揮積極作用，并最終形成三位一體的規(guī)范體系，即構(gòu)建以法律為統(tǒng)領(lǐng)，以行政法規(guī)、部門規(guī)章為基礎(chǔ)，輔之以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范體系，化解法律風(fēng)險(xiǎn)，從根本上為解決大宗商品交易市場存在的核心問題提供依據(jù)和法律約束。

（三）完善監(jiān)管制度體系，形成監(jiān)管部門的行政監(jiān)管與行業(yè)協(xié)會(huì)自律的自律監(jiān)管兩位一體、互相促進(jìn)的協(xié)同監(jiān)管體制

首先，建議理順法律之間的關(guān)系，對于新型交易方式或者事物應(yīng)對與之相關(guān)的一系列問題進(jìn)行規(guī)范；適當(dāng)提高市場發(fā)起人的資質(zhì)要求，規(guī)范市場主體；出臺業(yè)務(wù)細(xì)則，明確以信息披露制度、保證金制度、第三方資金托管和資金安全制度等交易制度為主的制度構(gòu)建。其次，應(yīng)當(dāng)明確大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場的監(jiān)管機(jī)關(guān)，單純將監(jiān)管機(jī)關(guān)確定為各級地方政府會(huì)導(dǎo)致監(jiān)管權(quán)責(zé)不明，筆者認(rèn)為基于之前的監(jiān)管實(shí)踐和商務(wù)部的固有經(jīng)驗(yàn)，可將其確定為國家商務(wù)部和地方各級商務(wù)主管部門。此外，由于大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場目前審批設(shè)立極度混亂，因此應(yīng)當(dāng)適度提高市場準(zhǔn)入門檻，建議各級主管部門對其設(shè)立采取較為嚴(yán)格的核準(zhǔn)制并加強(qiáng)日常監(jiān)管，甚至可在商務(wù)部中內(nèi)設(shè)大宗商品電子交易辦公室，專門負(fù)責(zé)監(jiān)管事宜，切實(shí)將監(jiān)管權(quán)責(zé)落到實(shí)處。第三，大宗商品市場作為新興事物發(fā)展迅速，建立行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行自律監(jiān)管，能夠較好地適應(yīng)市場發(fā)展的需求，目前中國物流與采購聯(lián)合會(huì)大宗商品交易市場流通分會(huì)作為大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場的行業(yè)自律組織，在進(jìn)行行業(yè)統(tǒng)計(jì)、推進(jìn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定方面發(fā)揮了積極作用，在接下來的工作中可以考慮強(qiáng)化行業(yè)誠信文化建設(shè)，并且可以通過規(guī)范行業(yè)資格認(rèn)證系統(tǒng)，建立行業(yè)評價(jià)制度，通過適當(dāng)?shù)目己藱C(jī)制從整體上提高全行業(yè)的素質(zhì)，更好地防控行業(yè)道德風(fēng)險(xiǎn)。此外，借鑒《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》所規(guī)定的聯(lián)席會(huì)議制度，使之成為長效固定機(jī)制以發(fā)揮監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)配合，在此基礎(chǔ)上積極構(gòu)建全國統(tǒng)一、互聯(lián)互通的網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管平臺，實(shí)現(xiàn)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能互補(bǔ)，達(dá)到監(jiān)管效能的最大化。

注：

①1997年經(jīng)當(dāng)時(shí)國內(nèi)貿(mào)易部（現(xiàn)商務(wù)部）批準(zhǔn)，國家經(jīng)貿(mào)委等八部委進(jìn)行聯(lián)合論證，推出了一種新型現(xiàn)貨交易模式，對相應(yīng)商品進(jìn)行即期現(xiàn)貨或中遠(yuǎn)期訂貨交易，用這種方式進(jìn)行現(xiàn)貨交易的市場就被稱為大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場。

②筆者于2015年11月20日訪問于中國裁判文書網(wǎng)，之所以將時(shí)間點(diǎn)限制為從2003年1月1日開始，主要是由于《大宗商品電子交易規(guī)范》作為規(guī)范大宗商品現(xiàn)貨交易市場的第一個(gè)規(guī)范頒行于2003年，筆者希望著重考察在規(guī)范頒行后大宗商品現(xiàn)貨交易市場的運(yùn)行現(xiàn)狀。另筆者分別于同日以“大宗商品”為關(guān)鍵詞在“北大法意”和“北大法寶”上分別進(jìn)行檢索得到結(jié)果分別為10和12條。這在一定程度上說明后兩者的檢索功能優(yōu)于前者，但后兩者所收錄的裁判文書數(shù)量明顯不如前者全面。

③參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2011）民二終字第55號判決書。

④參見天津市第二中級人民法院民事判決書（2015）二中速民終字第0041號判決書。

⑤參見天津市濱海新區(qū)人民法院刑事判決書（2015）濱功刑初字第50號。

⑥對于已經(jīng)設(shè)立的交易所，按其是否經(jīng)過省級人民政府批準(zhǔn)而分別處置：對經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的交易所，確有必要保留，且未違反該列所列兩項(xiàng)規(guī)定的，應(yīng)經(jīng)省級人民政府予以確認(rèn)；未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的交易所，清理整頓并驗(yàn)收通過后，擬繼續(xù)保留的，應(yīng)按照新設(shè)交易場所的要求履行相關(guān)審批程序。

⑦確有必要設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)分別經(jīng)該交易場所所在地省級人民政府及擬設(shè)分支機(jī)構(gòu)所在地省級人民政府批準(zhǔn)，并按照屬地監(jiān)管原則，由相應(yīng)省級人民政府負(fù)責(zé)監(jiān)管。

⑧例如，“特別規(guī)定”、“管理規(guī)則”中均明確指出倉單可以作為大宗商品的交易對象，這實(shí)質(zhì)上賦予了倉單物權(quán)憑證的特性，但我國通常只認(rèn)為提單具有物權(quán)憑證的屬性，這就給其實(shí)際交易帶來了法律風(fēng)險(xiǎn)。此外，允許倉單進(jìn)行交易可能引發(fā)的惡意出具倉單等一系列欺詐交易行為，目前均未規(guī)定。

Abstract：As the basic source in manufacturing of national economic system，the bulk stock spot market has a significant influence on the economic safety of every country. The bulk stock spot market is a newly-born in China，which develops fast with challenges and opportunities coexisting. While developing fast，it is faced with legal dilemmas such as imperfect legal regulations and imperfect internal control system. The article puts forward the suggestions to improve the bulk stock spot market in China through analyzing the existing legal dilemmas along with the existing regulations，thus to regulate the bulk stock spot market more effectively.

Key Words：bulk stock，spot market，legal dilemma