摘要：同性戀是一種性取向，是指一個人在性愛、心理、情感上的主要對象均為同性別的人。目前我國同性戀人群超過三千萬，面對這一龐大的社會群體，我們必須從法律制度上給予同性戀人群以平等的權(quán)利保障，其中首當其沖的無疑是同性婚姻法律制度。本文通過對域外國家同性婚姻合法化的立法現(xiàn)狀和立法模式進行比較，以我國社會客觀現(xiàn)實為出發(fā)點，分析了我國同性婚姻合法化的必要性和可行性，進而對我國的同性婚姻立法模式選擇和法律制度設計進行了研究。

關(guān)鍵詞：同性婚姻；合法化；立法模式

中圖分類號：D923.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0029-03

作者簡介：郭海藍（1993-），男，重慶人，重慶大學西部環(huán)境資源法制建設研究中心。

一、同性婚姻概述

同性婚姻是相對于傳統(tǒng)模式的男女式婚姻而言的，是指生理性別與性別認同相同的兩自然人之間的婚姻。同性戀群體爭取婚姻權(quán)的歷史十分曲折，但19世紀以后，同性戀群體的權(quán)利訴求越來越激烈，他們通過一場又一場的同性戀活動爭取自身的人權(quán)平等，同時隨著社會的發(fā)展，整個社會對同性戀的包容性越來越高。他們逐漸取得了越來越多的人們的理解和認同。

我國同性戀人口基數(shù)龐大，面對越來越多的國家和地區(qū)，實現(xiàn)了同性婚姻合法化，無疑我國同性戀群體的權(quán)利訴求會愈加高漲。而做好同性戀群體的保障工作也是黨和政府義不容辭的責任，為了保障同性戀群體的平等權(quán)利，我們必須對同性婚姻制度加以慎重研究。因為只有研究好同性婚姻制度，做到同性婚姻制度設計，內(nèi)容確立，權(quán)利義務關(guān)系等方方面面的工作才能為同性婚姻立法打好基礎。同性婚姻畢竟目前仍存在較大爭議，只有先做好同性婚姻研究，才能為下一步工作的發(fā)展打開局面。做好同性婚姻的研究，才能兼顧到社會各個層次和群體的態(tài)度，爭取各個方面的支持，使我國同性婚姻立法工作有章可循有理可依。

二、國外同性婚姻合法化現(xiàn)狀和立法模式

（一）國外典型國家同性婚姻立法現(xiàn)狀

隨著社會公眾對同性戀婚姻的接受度逐步增強，法律對于同性戀群體婚姻權(quán)利的保護也在不斷加強，荷蘭首先開啟了世界同性婚姻合法化進程。自1979年以來，荷蘭就通過不斷修改婚姻法使非婚同居者也能與已婚配偶享受同等的財產(chǎn)、稅收、社會保障等一系列權(quán)利。[1]1989年荷蘭國會通過《家庭伴侶法》并于1998年1月1日正式生效，該法規(guī)定同性婚姻在社會保障、繼承、撫養(yǎng)等方面享有同樣的權(quán)利并承擔相應義務，但不能收養(yǎng)子女?？梢哉f荷蘭同性婚姻與異性的差別已經(jīng)很小，是真正意義上的同性婚姻法。

英國的同性婚姻立法經(jīng)歷了一個由犯罪到非罪再到合法的過程。1957年以前，英國有大量同性戀者因同性性行為被起訴，1957年沃爾芬登提出刑法不應該對私人道德領(lǐng)域進行全面干涉，成年同性性行為屬于不受刑法干預的私人道德領(lǐng)域。同年英國通過《性犯罪法案》標志同性戀“非罪化”，2005年英國《民事伴侶法》生效，同性之間結(jié)合收到法律承認，同性伴侶享受同等的財產(chǎn)，移民，集成等權(quán)利。2013年英國同性婚姻法正式生效，使英國同性婚姻從民事伴侶關(guān)系進一步跨進正式婚姻關(guān)系。

（二）同性婚姻立法模式

考察世界各國的同性婚姻立法可以發(fā)現(xiàn)，在同性婚姻立法模式上，大致可分為以下四種：

1.同性婚姻立法模式

該模式是最為徹底的同性婚姻立法模式。其做法是直接修改《婚姻法》中關(guān)于婚姻的定義，將異性結(jié)合放寬為同性異性均可。目前荷蘭，西班牙，阿根廷等國家采用了該種立法模式；該種模式最為全面的保障了性戀群體的婚姻權(quán)利，較為徹底的滿足了同性戀群體的婚姻訴求，使之享有和異性婚姻無別的權(quán)利義務。

2.登記伙伴的立法模式

這種立法模式的做法是直接規(guī)定了同居者的權(quán)利和義務。目前，德國，挪威，冰島，瑞典等國家采用了這種立法模式。這種模式受到了許多國家立法者的推崇，究其原因，該模式雖然將同性伴侶排除婚姻關(guān)系，但是其具有較大的妥協(xié)性，可以較為容易的被同性婚姻接受程度不高的國家所采納，緩和反對同性婚姻的情緒同事可以使用同性伴侶收到法律保護。

3.家庭伙伴（同居者）立法模式

這種模式的做法是同性伴侶簽訂一份協(xié)議到法院進行登記，協(xié)議中既有法律做出的法定要求，也包括同性伴侶對彼此權(quán)利義務的自行約定。采用這種立法模式的有法國和西班牙等國家。家庭伙伴立法模式與登記伙伴的區(qū)別在于其除了規(guī)定權(quán)利義務，把同居者的關(guān)系作為一種與婚姻一樣受到尊重法律關(guān)系。

4.零星規(guī)制模式

這種立法模式的做法是對同性同居者因同居伙伴關(guān)系所產(chǎn)生的關(guān)于保險、債務、繼承等一系列相關(guān)問題做出特別的規(guī)定。目前的美國夏威夷州以《互惠關(guān)系法》為代表。這種模式的產(chǎn)生是為了解決同居伙伴問題而使同居者擁有異性婚姻的部分權(quán)利，這種模式打破了婚姻與非婚姻的絕對分離，讓同居者走出了法律上的陌生人關(guān)系的境況。

上述四種立法模式各有優(yōu)劣，但同性婚姻立法模式無疑是最徹底最完整的同性婚姻立法模式。我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是采取哪種立法模式都是由本國主流文化對于同性戀及同性婚姻的包容程度所決定的。四種立法模式對我國的同性婚姻合法化均有借鑒意義，我們要參考外國立法模式的優(yōu)缺點，結(jié)合我國具體國情，對我國同性婚姻立法進行探索

三、同性婚姻合法化之必要性

（一）從婚姻本質(zhì)看同性婚姻合法化

研究人類婚姻史，人類婚姻制度自古出現(xiàn)就不是一成不變的，最開始為群婚制，然后變成對偶婚，然后才是一男一女的婚姻制度，這也說明婚姻的目的或者本質(zhì)并非一成不變，而是隨著時間的發(fā)展不斷變化的。[2]從婚姻法律制度來講，看似沒有同性婚姻合法化，同性伴侶也能生活在一起，但其實法律所保障的婚姻才是基于婚姻所產(chǎn)生的一切權(quán)利的來源。只有擁有法律的保障婚姻關(guān)系才能夠擁有可靠的保障。制定婚姻法的目的在于調(diào)整和保障和諧婚姻家庭關(guān)系，婚姻法應該是婚姻家庭關(guān)系的基本準則。從實質(zhì)來看，婚姻類似于特殊的民事契約關(guān)系，是婚姻雙方的一份民事契約，也就是說，婚姻屬于私法調(diào)整范圍。私法的存在基礎在于意思自治，所以婚姻法律功能不是強制或禁止，而是賦予當事人行為的法律效力。當事人往往都是為獲得法律的保護才進入婚姻法這一權(quán)利義務關(guān)系當中。也就是說婚姻當事人雙方意思一致到相關(guān)部門登記使婚姻受到保護，只要當事人行為不侵害他人，社會，國家，國家就不應該干涉。[3]也就表明同性戀者與他人一樣具備平等民事權(quán)利能力和行為能力，應該賦予其締結(jié)婚姻契約之權(quán)利，立法者不應剝奪他們這一權(quán)利。

（二）從人權(quán)角度看同性婚姻合法化

所謂人權(quán)，是指在一定社會歷史條件下每個人按其本質(zhì)和尊嚴享有或應該享有的基本權(quán)利。就起完整意義不言，即指從自由平等的生存和發(fā)展的權(quán)利。人權(quán)也是現(xiàn)代法所追求的基本價值之一，尊重和保障人權(quán)是人類文明的標志，是一切進步法的基本特征?！妒澜缛藱?quán)宣言》第2條宣稱：“人人有資格享有本宣言所規(guī)定的一切權(quán)利和自由，不分種族，膚色、性別、語言、宗教、政治、或其他見解，國際或社會出身、財產(chǎn)或其他身份等任何區(qū)別”我國政府已經(jīng)批準加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟社會和文化國際公約》，公約賦予同性戀者作為公民所享有的每一項權(quán)利，自然包括婚姻自由權(quán)。人權(quán)既然是每個人天然享有的權(quán)利。那么作為追求婚姻幸福這一自由的權(quán)力自然也是每個人都當然享有的，婚姻自由即應包括選擇結(jié)婚或不婚的自由，也應當包括選擇和和誰結(jié)婚的自由，也即有選擇與同性婚姻的自由。[4]所以從人權(quán)角度來看，國家也應從法律層面上促進同性婚姻早日收到法律規(guī)制。

（三）從倫理道德看同性婚姻合法化

社會主流反對同性戀主要在于他們認為同性戀是亂倫，敗壞社會風氣，是違反倫理道德的可恥行為。對此筆者認為這種觀點是片面的狹隘的。首先，同性戀不應是道德范疇問題，同性戀的形成更多是先天因素也就是遺傳基因?qū)е碌?，這點從同性戀非病理化已經(jīng)取得世界范圍內(nèi)的共識即可證明。既然同性戀是天生的自然的，也就是說他既不是高尚的也不是不道德的。而是一種普遍的社會現(xiàn)象其應該與亂倫有本質(zhì)不同。

另外，道德也不是一成不變的。法律作為最低底線的道德，顯然無法擺脫道德的影響，任何一個時期的法律都會收到這一時期道德的影響，但是道德也不意味著正確或正義，因為道德本身就是變化的。一些過去認為不道德的事情現(xiàn)在可能變成道德的，一些過去道德的事情現(xiàn)在也可能是不道德的。如過去一夫多妻制從來沒有受到道德的譴責，而現(xiàn)在在絕大多數(shù)國家，一夫多妻無疑會受到道德的猛烈抨擊。所以我們會面對同性婚姻合法化這一問題，要一切從實際出發(fā)，實事求是，認真看待這一正常的社會現(xiàn)象。

四、我國同性婚姻立法爭議與可行性

（一）我國同性婚姻合法化爭議

自同性婚姻合法化運動開展以來，其一直處于強烈的爭議當中，支持者和反對者雙方各執(zhí)一詞，態(tài)度鮮明。在我國也是既有人贊同也有人反對，但總體來說，反對的聲音更為強烈。著名婚姻法學者楊大文教授就認為，婚姻只能是一男一女的結(jié)合，如果貿(mào)然將同性婚姻合法化，會導致社會秩序的混亂，但他也同意對同性戀予以寬容。而持肯定態(tài)度的學者則以李銀河教授最為著名，李銀河教授認為同性戀作為公民應當享有平等自由的權(quán)利，而這種權(quán)利當然包括婚姻權(quán)；同時她還從社會少數(shù)群體利益的法律保護，婚姻自由，法律面前人人平等等多個角度論述了同性婚姻合法化的正當性。

爭論中持反對意見的人們主要認為，同性婚姻違背倫理道德敗壞社會風氣，容易造成各類性病傳播以及危害人類的生育繁衍。關(guān)于同性婚姻合法化違反倫理道德在前文筆者已有論述。同性婚姻合法化會促進性病傳播無疑有失偏頗，同性戀與異性戀在性病的傳播上是相同的，并不應承擔更多義務，性病也不會是因為同性戀還是異性戀而擴大或縮小傳播概率。如果將同性戀者婚姻關(guān)系加以確定以婚姻忠誠之義務加以束縛，完全可能減少性病傳播概率。同性戀會危及生育繁衍這一事實，同性婚姻顯然無能為力。但是隨著社會發(fā)展越來越多丁克家庭出現(xiàn)，即使是異性婚姻也有許多不生育的情況，而且同性戀者畢竟是少數(shù)人群，對生育的影響并沒有反對者所言之大。

（二）我國同性婚姻合法化之可行性

從現(xiàn)實角度來說，我國同性婚姻合法化有一定的現(xiàn)實基礎。首先是有利于計劃生育國策的實施，我國不同于人口不斷下降的歐洲國家，我國人口壓力巨大，而同性婚姻合法化無疑會在一定程度上緩解人口壓力，而且同性家庭對于孤兒的收養(yǎng)也會實現(xiàn)社會人口的合理配對。其次，我國婚姻合法化有利于減少性病傳播，人均有性欲望，如果不能對同性戀者關(guān)系加以缺人，使同性戀者性關(guān)系對象流動頻繁無疑會引起性病傳播如果用婚姻對同性戀者加以束縛，將會降低性病交叉?zhèn)魅靖怕?。最后同性婚姻合法化有利于家庭和諧，如果同性戀人群迫于無奈結(jié)婚將會形成大量“形婚”，“同妻”現(xiàn)象造成巨大社會隱患。

從法理層面考究，憲法平等權(quán)要求我們賦予同性戀者婚姻自由權(quán)，實現(xiàn)同性婚姻合法化。憲法作為我國的根本大法是我國法律的模版，具有至高無上的權(quán)威。而我國立法法則規(guī)定下位法不能和上位法相抵觸，但我國婚姻法并沒有把同性作為可以享有婚姻權(quán)利的對象，這明顯與我國憲法的平等權(quán)相違背。憲法中的平等體現(xiàn)在婚姻自由平等時，不應僅僅包括男女性別的平等，更應該包括男女性取向的平等。[5]憲法明確規(guī)定法律面前人人平等和尊重與保障人權(quán)，由此從法理層面上我國依然具備同性婚姻合法化的理論依據(jù)。

五、我國同性婚姻合法化的立法模式考量

自從二十世紀八十年代同性戀問題引起關(guān)注，對于同性婚姻合法化立法模式也受到了廣泛關(guān)注。筆者認為同性婚姻合法化立法模式不必拘泥于定勢，應該結(jié)合本國實際情況，諸如立法傳統(tǒng)，本國人民對同性婚姻包容度等諸多因素加以考量。綜合來看目前有三種立法模式受到關(guān)注和應用。

第一種模式是以李銀河教授的觀點為代表的同性婚姻完全實現(xiàn)模式。即通過修改現(xiàn)代婚姻法主體對婚姻法做出擴大解釋，如用“配偶”代替“夫妻”，把同性伴侶通過修改現(xiàn)有法律的形式進入法律調(diào)整范圍，使同性婚姻和異性婚姻具有相同法律地位。第二種模式是以夏吟蘭教授的觀點為代表的“同居關(guān)系法”模式。該種模式是采用將同性伴侶視為同居者制定“同居關(guān)系法”，將同性同居者和異性同居者都納入到同居者調(diào)整范圍并不創(chuàng)立新的法律身份，而是同性伴侶通過簽訂同居協(xié)議，國家對同居協(xié)議經(jīng)過一定法律程序予以認可和確認。第三種模式是以李霞教授的觀點為代表的“登記辦理”模式，通過為同性伴侶創(chuàng)立一種不同于婚姻的法律身份，既保護同性戀者的合法權(quán)益，也避免了對傳統(tǒng)婚姻制度的猛烈沖擊。

隨著社會的發(fā)展，我國已將流氓罪從刑法中廢除，也就是說同性戀者之間的性行為也不再受國家的刑法制裁，實現(xiàn)了同性性行為在我國的非罪化。2001年第三版《中國精神障礙分類與診斷標準》將同性戀從精神病名單中剔除，這標志著同性戀在我國非病理化。這都為實現(xiàn)我國同性婚姻合法化奠定了良好的法律和社會基礎。但我國目前對于同性婚姻合法化的反對聲音仍占主流，我們也必須看到，任何一個國家的同性婚姻合法化進程都不是一蹴而就的，都是隨著人們對于同性戀理解度逐漸提高而逐漸進行的。

筆者認為，我國同性婚姻合法化可以采取兩種模式，一種是單獨制定《同性婚姻法》，另一種是修改現(xiàn)行《婚姻法》。制定單行《同性婚姻法》，可以參照現(xiàn)行《婚姻法》的模式，在《婚姻法》的立法框架下加以構(gòu)思，對《同性婚姻法》中同性婚姻的法律地位、基本原則、家庭關(guān)系準則；婚姻成立、解除的形式要件和實質(zhì)要件；婚姻無效、可撤銷的情形；同性配偶的財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)債務關(guān)系、子女收養(yǎng)權(quán)、相互繼承權(quán)等各個方面進行細化規(guī)定。修改現(xiàn)行《婚姻法》則需要在總則和分則中同時修改。首先在婚姻法主體上將“夫妻”改為“配偶”，將“父母”修改為“家長”；關(guān)于總則的修改可以將總則第一條“本法是婚姻家庭的基本關(guān)系”修改為：“本法是婚姻家庭的基本準則，適用于異性婚姻和同性婚姻”；第二條由“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，實行計劃生育”修改為：“實行婚姻自由、一人一配偶、男女平等的婚姻制度，保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，實行計劃生育”；關(guān)于分則，可以將第九條由“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方的約定，女方可以成為男方的家庭成員，男方也可以成為女方的家庭成員”修改為：“登記結(jié)婚后，根據(jù)配偶雙方的約定，任何一方都可以成為另一方的家庭成員”，另外可以在現(xiàn)行《婚姻法》的基礎上專門列出一章規(guī)定同性婚姻的特殊權(quán)利和義務。

無可否認，不論是單獨制定《同性婚姻法》還是修改現(xiàn)行《婚姻法》，在我國都還有一段漫長的路程要走，我國現(xiàn)階段關(guān)于同性婚姻立法工作的主要目標仍應在于實現(xiàn)法律對同性伴侶的保護。目前我國主流意識對同性婚姻合法化的反對仍然較為強烈，不可能實現(xiàn)徹底的同性婚姻合法化。為此我們必須立足現(xiàn)實，循序漸進，一種可行的進路是先采用“同居關(guān)系法”或者“登記辦理法模式”實現(xiàn)對同性伴侶關(guān)系的法律保護，作為同性婚姻徹底合法化的過渡；待我國社會主流意識對同性婚姻合法化包容度較高時，再將制定單行《同性婚姻法》或修改現(xiàn)行《婚姻法》提上立法日程。

[參考文獻]

[1]M·克斯特爾.歐溯同性戀立法動態(tài)的比較考察[J].比較法研究，2004（02）.

[2]鄭廣淼.同性婚姻：歷史、爭論以及合法化[J].濟南大學學報（社會科學版），2009（03）.

[3]趙亞男，李媛輝.我國同性婚姻合法化必要性分析及相關(guān)立法思考[J].湖南科技學院學報，2013（09）.

[4]龍湘元.國外同性婚姻在我國的法律適用問題[J].中南大學學報（社會科學版），2012（06）.

[5]鄒奕.自由與平等：通往同性婚姻的兩條進路——美國最高法院的溫莎判決述評[J].云南大學學報（法學版），2014（01）.