王文斌

摘要：孤兒作品是指經(jīng)過努力查找，但是仍然無法確定其著作權(quán)人的作品。我國在《著作權(quán)法實施條例》第十三條對孤兒作品做出了規(guī)定，但是由于條文過于簡單，導(dǎo)致其在實踐中可操作性較弱。所以，2013年《著作權(quán)法》（修正草案）第二十五條又對其進(jìn)一步規(guī)范化，這具有一定的進(jìn)步性，但是由于還沒有相配套的制度出臺，其效果具有未知性。所以本文旨在分析外國對孤兒作品的主流利用模式的基礎(chǔ)上，分析我國可能采用的立法模式，并提出其可能面臨的難題，以供立法參考。

關(guān)鍵詞：孤兒作品；立法模式；啟示

一、孤兒作品基本問題的界定

（一）孤兒作品的定義

關(guān)于孤兒作品的定義，歐美大部分組織機(jī)構(gòu)，以及國內(nèi)的專家學(xué)家基本上意見都是一致的，其大致含義是指：享有版權(quán)的，但是經(jīng)過努力查找，仍然無法確定其著作權(quán)人的作品。有學(xué)者歸納認(rèn)為其形成主要可以分為四個方面：1、屬于受版權(quán)保護(hù)的作品，否則即為完全的公共領(lǐng)域作品；2、其版權(quán)主體（而不是作者）不明確或找不到；3、孤兒狀態(tài)不一定是絕對的、永久性的，版權(quán)人可能會出現(xiàn)或被找到；4、版權(quán)狀態(tài)可能多種多樣。[1]

（二） 孤兒作品的范圍

規(guī)制孤兒作品的立法初衷是為了解決孤兒作品的有條件使用與《著作權(quán)法》中關(guān)于盜版、侵權(quán)相沖突的問題，所以在制度設(shè)計中，關(guān)鍵之一就是要對孤兒作品的適用范圍進(jìn)行規(guī)定。國內(nèi)學(xué)者對此進(jìn)行總結(jié)，認(rèn)為主要可以分為三種：1、版權(quán)主體身份不明且無法找到原件所有人的作品；2、版權(quán)主體身份確定但下落不明的作品；3、版權(quán)人死亡（或消滅）但無人繼承（或無組織承受）其權(quán)利的作品。[2]

本文主要分析其中兩種特定作品是否屬于孤兒作品的范疇：攝影作品和網(wǎng)絡(luò)作品。這兩類作品的共同特征就是一經(jīng)產(chǎn)生，其具有很大的概率成為“孤兒作品”，前者是因為攝影師很少在作品上署名，作品大量公開傳播后就很難再找到其著作權(quán)主體，而后者是網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)人一般采用網(wǎng)名，而大部分網(wǎng)名具有巨大的不確定性，而且通過網(wǎng)絡(luò)的傳播，著作權(quán)人往往就會淹沒在其它信息之中而難以獲得。所以，如果將這兩類作品歸入孤兒作品的范疇，由于公認(rèn)其尋找主體的困難性，使用者往往可以利用較低的成本去使用該作品，但是這就會損害作品著作權(quán)主體通過合法方式獲得報酬的權(quán)利；相反，如果不納入孤兒作品的范疇，由于難以找到著作權(quán)主體，導(dǎo)致使用者獲得作品合法授權(quán)的成本變高，浪費(fèi)社會資源，甚至使用者會由于盜版、侵權(quán)而違反《著作權(quán)法》。兩者相互權(quán)衡，王遷教授認(rèn)為應(yīng)該將該類作品歸入孤兒作品范疇，但是相應(yīng)的應(yīng)該提高使用者的尋找義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，避免濫用。[3]

二、我國的立法利用現(xiàn)狀

關(guān)于孤兒作品，我國現(xiàn)有立法主要是規(guī)制著作權(quán)主體身份不明的作品和著作權(quán)人死亡無人繼承的作品這兩個方面。

我國《著作權(quán)法實施條例》第十三條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。”這一條文表明上看起來具有很強(qiáng)的可操作性，很好的解決了孤兒作品的保護(hù)及利用問題，但是仔細(xì)分析其中的“作品原件”，就會發(fā)現(xiàn)立法上的模糊性。在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)作品的大量出現(xiàn)使信息資料的數(shù)字化成為一種趨勢，這就使得數(shù)字化的智力成果復(fù)制和傳播的成本大幅下降，這就會導(dǎo)致“作品原件”難以確認(rèn)，而且這一條規(guī)定沒有完善的配套制度，如使用人的使用義務(wù)、對作者或繼承人的合理賠償?shù)?，使得這一規(guī)定在現(xiàn)代社會已經(jīng)難以適用了。

我國《著作權(quán)法》第十九條第一款規(guī)定：“著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移?！薄独^承法》第三十二規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有。”《著作權(quán)法》第十九條第二款規(guī)定：“著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有?！备鶕?jù)法條分析，在著作權(quán)的法定保護(hù)期內(nèi)，無人繼承的作品其著作權(quán)最終是歸國家所有的，但是根據(jù)我國現(xiàn)有的版權(quán)制度設(shè)立來看，我國缺乏管理孤兒作品的部門，這就會產(chǎn)生“國有資產(chǎn)權(quán)利行使主體虛化的問題”。[4]如此武斷的制度設(shè)計不利于保護(hù)作品著作權(quán)人的權(quán)利，也不利于保護(hù)社會公共利益，所以有學(xué)者認(rèn)為將這類孤兒作品進(jìn)入社會公共領(lǐng)域，更可以發(fā)揮其價值，并且調(diào)和了作者利益與社會公共利益之間的沖突。但是，在具體制度設(shè)計方面仍應(yīng)提高使用標(biāo)準(zhǔn)，因為隨意將無人繼承的作品流入公共領(lǐng)域，只會造成作品的濫用。

三、外國主要立法利用模式

國際上對于使用孤兒作品的條件一般都奉行“合理的勤勉尋找”和“合理補(bǔ)償”原則，其中對于“合理的勤勉尋找”原則，由于不同的智力成果的區(qū)別性以及使用主體條件的差異性，基本上設(shè)計了孤兒作品制度的國家都采用個案認(rèn)定的原則，對不同的使用主體采用不同的勤勉標(biāo)準(zhǔn)，以及對不同的作品類型也根據(jù)個案采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。

雖然對于利用條件存在共識，但是各國對孤兒作品的立法利用模式卻存在不同。其中最具有代表性是加拿大和美國的立法模式：

（一） 強(qiáng)制許可模式

加拿大《版權(quán)法》（Copyright Act of Canada）第七十七條規(guī)定，如果申請人經(jīng)過相當(dāng)合理的努力仍無法尋找到已出版作品的作者或權(quán)利人的，則申請人可獲得版權(quán)委員會（Copyright Board of Canada）的一項對該作品進(jìn)行使用的許可，并由版權(quán)委員會來確定版稅和其他許可條件，且須將版稅提存在一個專門的基金中。如果權(quán)利人復(fù)出，則可以想版權(quán)委員會主張版稅補(bǔ)償或者直接提起侵權(quán)訴訟。在這一種模式下，獲得行政機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制許可是使用孤兒作品的前置程序，而使用人為了獲得行政機(jī)構(gòu)的許可，必須證明自己采取了“相當(dāng)合理的努力”去尋找著作權(quán)人，而這標(biāo)準(zhǔn)是由相應(yīng)的政府機(jī)構(gòu)來確定的。這一制度解決了使用人無需原著作權(quán)人許可便可以使用孤兒作品的難題，而且由政府負(fù)責(zé)考核孤兒作品的使用標(biāo)準(zhǔn)以及使用人的努力程度，這在一定程度上可以避免濫用孤兒作品的情況發(fā)生。但是這一模式，由于孤兒作品的大量存在以及確定標(biāo)準(zhǔn)的困難性，必然會加劇政府機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。而且條文規(guī)定“如果權(quán)利人復(fù)出，則可以想版權(quán)委員會主張版稅補(bǔ)償或者直接提起侵權(quán)訴訟”，即權(quán)利人出現(xiàn)后可以選擇補(bǔ)償或者訴訟，如果其選擇了訴訟，那么強(qiáng)制許可及提存版稅便失去了意義，從而造成了社會資源的浪費(fèi)。

（二） 侵權(quán)責(zé)任模式

美國《2008年孤兒作品法案》（Shawn Bentley Orphan Works Act of 2008）規(guī)定，使用者可以在盡力查找權(quán)利人無果時，在不支付使用費(fèi)的情況下直接利用“孤兒作品”。權(quán)利人出現(xiàn)后，可起訴使用者。如果法院認(rèn)定使用者已盡到了盡力查找義務(wù)，可享受對其責(zé)任的限制，即使用者只需向權(quán)利人支付合理賠償金，在非商業(yè)使用的情況下則可不作賠償；在已支付合理賠償金的情況下，對利用“孤兒作品”的演繹作品的行為，法院不能頒發(fā)禁令。但如果使用者未盡到盡力查找義務(wù)，則要承擔(dān)支付懲罰性賠償金的后果。與加拿大不同，美國采用的是一種“先使用后起訴賠償”的模式，這種模式在一定程度上解決了加拿大“強(qiáng)制許可模式”會給政府機(jī)構(gòu)帶來的壓力以及可能會造成的社會資源浪費(fèi)，極大地簡化了利用孤兒作品的手續(xù)，效率較高。但是，這一模式的弊端也是比較明顯的。由于事前缺乏公權(quán)力的介入，這就要求使用人普遍具有高度的自覺性，而且“使用者盡力查找權(quán)利人”中“盡力”的標(biāo)準(zhǔn)是比較模糊的，也許就會加劇使用人使用孤兒作品的成本。其次就是“合理賠償金”的數(shù)額問題，由于并沒有具體計算標(biāo)準(zhǔn)，所以法官是具有較大的裁量權(quán)的，這就要求法官具有高超的裁判能力。

四、我國未來立法趨勢及問題

我國國家版權(quán)局在2013年公布了《著作權(quán)法》（修改草案），其中第二十五條規(guī)定：“下列著作權(quán)的保護(hù)期尚未屆滿的作品，使用者可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請?zhí)岽媸褂觅M(fèi)后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人經(jīng)盡力查找無果的；

（二）作者身份確定但經(jīng)盡力查找無果的。前款具體事項，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。”由此可以看出，我國關(guān)于孤兒作品的立法趨勢是學(xué)習(xí)外國的“許可模式”，利用公權(quán)力來控制孤兒作品的使用。但是由于還沒有正式出臺相關(guān)的配套制度及措施，所以就第二十五條本身而言，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮一下幾點問題：

（一）提存使用費(fèi)的歸屬問題

在權(quán)利人重新出現(xiàn)的情況下，提存的使用費(fèi)自然歸屬于權(quán)利人，但是如果權(quán)利人長期不出現(xiàn)，而作品經(jīng)過了法定版權(quán)保護(hù)期限時，該金額的歸屬問題就值得商榷了。經(jīng)過法定保護(hù)期限，作品就流入到了公共領(lǐng)域，并不會存在盜版侵權(quán)的問題了，但是前期使用人提存的費(fèi)用是否就如前文所述的“權(quán)利人死亡而繼承人不明時遺產(chǎn)歸屬國家”的規(guī)定一般屬于國家了呢？這一問題在現(xiàn)有的制度框架下是難以解決的，即使最終制度安排其所有權(quán)歸屬國家所有，這樣的設(shè)計是否會過于武斷，不利于保護(hù)社會公共利益或者權(quán)利人的利益，這也是立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮的一個問題。

（二） 采用“強(qiáng)制許可模式”還是“法定許可模式”

根據(jù)草案第二十五條規(guī)定，其并沒有對“許可模式”進(jìn)行詳細(xì)說明，僅說明了使用者要向行政機(jī)關(guān)“申請?zhí)岽媸褂觅M(fèi)”。從解釋論的角度來分析，強(qiáng)制許可模式與法定許可模式的關(guān)鍵區(qū)別在于使用者是否要事先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的行政授權(quán)。強(qiáng)制許可模式需要一套完整“許可+提存費(fèi)用”的制度設(shè)計，而法定許可并不需要，根據(jù)這一區(qū)別，我們可以認(rèn)定草案是采用“法定許可模式”的。如前所述，強(qiáng)制許可模式由于行政機(jī)關(guān)的事前審查，對于孤兒作品可能存在的濫用問題可以很大程度上得到解決，而且強(qiáng)制性許可使得使用人可以在權(quán)利人重新出現(xiàn)后成為有效的抗辯理由，但是強(qiáng)制許可模式也存在加劇行政機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)的缺陷，這也值得立法機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)利弊的考量。（作者單位：華東政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]周艷敏，宋慧獻(xiàn).版權(quán)制度下的"孤兒作品"問題[J].出版發(fā)行研究，2009（6）：66-68.

[2]趙銳.論孤兒作品的版權(quán)利用——兼論《著作權(quán)法》（修改草案）第25條[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012（6）：58-62.

[3]王遷.“孤兒作品”制度設(shè)計簡論[J].中國版權(quán)，2013（1）：30-33.

[4]趙力.孤兒作品法理問題研究——中國視野下的西方經(jīng)驗[J].河北法學(xué)，2012，30（5）：149-155.