【摘 要】由未經(jīng)許可參照他人攝影作品繪制油畫判定侵犯作品改編權(quán)案例引發(fā)思考，引申至影視作品領(lǐng)域，得出認(rèn)定改編作品相似度的方法步驟。

引言

在著作權(quán)法司法實(shí)踐中，認(rèn)定某項(xiàng)著作權(quán)侵權(quán)行為成立的前提是被控侵權(quán)行為落入了著作權(quán)人特定專有權(quán)利的控制范圍。著作權(quán)法明確規(guī)定，改編他人作品需經(jīng)他人許可。改編權(quán)是在保留原作品基本表達(dá)的情況下創(chuàng)作出新作品的權(quán)利，所控制的行為是在原作基礎(chǔ)上使用另一種獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)、形成新作品并加以后續(xù)利用的行為。

一、對(duì)比攝影作品和油畫作品判定侵犯作品改編權(quán)成立

1997年5月，攝影家薛華克個(gè)人攝影集《藏人》一書出版，書中收錄其攝影作品《次仁卓瑪》。2006年12月，《中國油畫》雜志刊登燕婭婭的油畫《阿媽與達(dá)娃》，后該畫拍賣；2007年5月燕婭婭油畫作品集《婭婭山上的故事》一書亦收錄該油畫。薛華克以《阿媽與達(dá)娃》侵犯《次仁卓瑪》的改編權(quán)為由提起訴訟，案經(jīng)北京市朝陽區(qū)人民法院和北京市第二中級(jí)人民法院審理，通過對(duì)比兩作品的類型、主題、表達(dá)方式，認(rèn)為一個(gè)系攝影作品、一個(gè)系油畫作品，屬不同種類的創(chuàng)作方法，但其主題思想、表達(dá)方式和基本內(nèi)容均高度相似，故認(rèn)定本案侵犯作品改編權(quán)成立。

攝影作品和油畫作品雖屬不同種類創(chuàng)作方法，但均系平面圖像，兩者對(duì)比起來亦比較方便，只要比對(duì)其表達(dá)方式，如整體構(gòu)圖、場(chǎng)景布局、人物姿勢(shì)、神態(tài)、服飾特征以及物品擺放等方面，就可以得出是否相似及相似程度的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這個(gè)大前提是油畫作者具備一定的才華和技能，否則雖是臨摹，亦畫虎不成反類犬。而要比對(duì)作品所表達(dá)的主題則要高深得多，要求審判人員具備一定的知識(shí)涵養(yǎng)，且有可能是仁者見仁、智者見智，這也就可能導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果。但既然是學(xué)術(shù)探討，本文也就不拘泥于案件結(jié)果，而是希望通過學(xué)術(shù)論證，探索一種方法步驟，以期對(duì)判案實(shí)務(wù)有所裨益。

二、對(duì)比小說和劇本判定侵犯作品改編權(quán)不成立

小說《胭脂扣》系香港作家李碧華創(chuàng)作，2008年8月31日，李碧華與上海華嚴(yán)文化藝術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華嚴(yán)公司）簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定將其享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)等轉(zhuǎn)讓給華嚴(yán)公司。2009年第12的《劇本》雜志刊登了羅懷臻、陳力宇創(chuàng)作的《胭脂盒》劇本全文。華嚴(yán)公司認(rèn)為小說《胭脂扣》與劇本《胭脂盒》在作品名稱、主人公、人物關(guān)系、場(chǎng)景、情節(jié)等方面均有相似為由向法院主張侵犯作品改編權(quán)。法院審理認(rèn)為其主張的作品名稱、人物關(guān)系相似均屬思想范疇而非著作權(quán)法保護(hù)的客體“表達(dá)”；而其主張的場(chǎng)景、情節(jié)等均屬于慣常的表達(dá)方式而非獨(dú)創(chuàng)表達(dá)；另男女主人公雖相同，但作品內(nèi)容、人物性格、整體印象、劇情關(guān)系、情節(jié)設(shè)計(jì)方面等均有實(shí)質(zhì)性不同；故而認(rèn)定劇本《胭脂盒》不是小說《胭脂扣》的改編作品。

現(xiàn)今生活中，小說與劇本經(jīng)常是互改互編，特別是近年來，網(wǎng)絡(luò)小說流行之勢(shì)甚盛，有些出版發(fā)行，有些直接改編成電視劇本，如千山暮雪、花千骨等。亦有游戲變成了小說或電視劇，如仙劍奇?zhèn)b傳、古劍奇譚等。這中間，當(dāng)然是利益在推手，一部作品在其原始領(lǐng)域取得成功和知名度后，出于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，必然會(huì)迎合大眾口味推出其他類似作品或相關(guān)作品，以謀取更大的利益。但著作權(quán)法保護(hù)的是“表達(dá)”而不是“思想”，然而“表達(dá)”和“思想”的認(rèn)定卻是難題。特別是形成文化氛圍的介質(zhì)，在現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)傳媒盛行的時(shí)期，任何一個(gè)名稱、句子、符號(hào)都可能成為獨(dú)特的表達(dá)方式，但卻不一定就是某個(gè)作者的獨(dú)創(chuàng)表達(dá)。這種氛圍既讓人人成作者，也讓作者無覓處。

三、擬認(rèn)定改編作品相似度的三步驟

要認(rèn)定侵犯作品改編權(quán)，前提是兩個(gè)作品相似，具有可比性，如若風(fēng)馬牛不相及，當(dāng)然不必多此一論。而相似的作品不論其類型是否屬于同種，只要有可比性，讓人看到一作品立馬想到另一作品，則是具有可比性。筆者認(rèn)為，認(rèn)定侵犯作品改編權(quán)最重要的還是要掌握如何認(rèn)定相似度，而相似度的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從以下三方面入手：一是審查其表面表達(dá)形式是否相似，二是審查獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是否實(shí)質(zhì)相似，三是審查作品體現(xiàn)的主題是否相似。只有由表及里，層層深入，才能準(zhǔn)確界定兩個(gè)作品是否相似，進(jìn)而認(rèn)定是否侵犯作品的改編權(quán)。

（ 一）表面表達(dá)形式是否相似

所謂表面表達(dá)形式，從圖像作品角度來說是畫面呈現(xiàn)的意象，包括整體構(gòu)圖、場(chǎng)景布局、人物姿勢(shì)、物品擺放、神態(tài)服飾等，因作品表現(xiàn)手法不同，故不要求做到百分百分毫不差，一點(diǎn)兒都沒差的是復(fù)制而非改編。而改編文字作品的音像作品審查難度要大得多，如一部五六十集的電視劇，不論怎樣總要先完整查看整部作品再作定奪。雖然文字表達(dá)方式僅僅書面的，但音像作品卻千形萬式，其表現(xiàn)手法更是多樣紛繁。

改編作品雖是作者的創(chuàng)造性成果，但不可否認(rèn)的是不具有獨(dú)創(chuàng)性，其表面表達(dá)形式套用原作，雖可能略作修改，但從其表面審查與原作相似度高。特別是新作品作者有機(jī)會(huì)接觸舊作品的前提下，我們可以從其接觸時(shí)間和創(chuàng)作時(shí)間等來認(rèn)定是否改編，如果是毫不相識(shí)的兩個(gè)作者分別創(chuàng)作了相似的作品，則不能認(rèn)定為間改編，而僅僅是巧合。而已發(fā)表的作品，無論作者是否有接觸，因?yàn)樽髌返钠占懊鎻V而使改編作者隨時(shí)有機(jī)會(huì)接觸作品，故認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

（二）獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是否實(shí)質(zhì)相似

在對(duì)兩個(gè)作品進(jìn)行比較時(shí)，應(yīng)綜合考慮作品在整體印象方面是否相似、在后作品是否借鑒使用了在先作品的核心內(nèi)容等因素。先作品具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)是先作者的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)成果，是其作品精髓。如小說影視作品的情節(jié)設(shè)計(jì)、角色性格、人物關(guān)系等，雖然來源于生活，但經(jīng)過作者的加工提煉，其獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)是作品得以傳世的靈魂。如果后作品借鑒使用了相類似的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則雖為新作品，應(yīng)當(dāng)視為改編。

而圖像作品，因?yàn)橐庀蟮挠邢扌?，其?dú)創(chuàng)性表達(dá)有時(shí)與表面表達(dá)基本一致，而意象組合次序及位置的不同也可能改變作品的中心思想，故審查起來相對(duì)比較容易。如案例一中，后作者如果放棄屋中擺設(shè)或人物姿勢(shì)即可能構(gòu)不成改編，因其融入了自己的獨(dú)創(chuàng)。

（三）體現(xiàn)的主題是否相似

作品主題是個(gè)模糊概念，同時(shí)也是個(gè)升華的概念，仁仁見智亦是常態(tài)，一件作品的體現(xiàn)的主題可以是單一的，卻也可以是多面的，故而認(rèn)定起來有相當(dāng)難度。盡管如此，要認(rèn)定兩個(gè)作品相似，主題相似認(rèn)定就是繞不過去的坎兒。這需要審查人員有一定的文化修養(yǎng)，接觸盡可能多的作品類型，高于普通民眾的領(lǐng)悟能力，然而又不能脫離社會(huì)大眾的一般認(rèn)知水平。無論陽春白雪亦或下里巴人，思想都有一個(gè)共通性，而作者的作品要想獲得大眾認(rèn)可喜愛，必然會(huì)在某此方面迎合群眾口味、亦或是能引起群眾共鳴，而改編作品體現(xiàn)的亦是一樣的理念思想。如果是思想境界有的提高和升華的，則不宜認(rèn)定為改編作品。

主題的體現(xiàn)除了作品表面意象及語言文字形貌表達(dá)方式外，還能通過符號(hào)、色調(diào)、音樂等多種表達(dá)方式來體現(xiàn)，故對(duì)主題相似的認(rèn)定是在審查表面表達(dá)形式及獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)后綜合作品全貌來推定表達(dá)中心思想的深度認(rèn)定，也是高度模糊的整體認(rèn)定。這在審判實(shí)踐中有高度的自由裁量權(quán)。

結(jié)語

雖然相似度認(rèn)定的三個(gè)步驟有先后之別、也有淺深之別、低高之別，但之三步驟缺一不可，都是審查具體作品的必要過程。僅是表面相似而獨(dú)創(chuàng)性和主題均不同的，應(yīng)當(dāng)視為新作品。而僅是主題相似而表面表達(dá)和獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)均不同的，亦不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為改編作品，否則不利于創(chuàng)作。而僅是幾項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)不同的，其表面表達(dá)和主題均不同的，則是借鑒，難稱改編。當(dāng)然，認(rèn)定改編作品的相似度遠(yuǎn)不如本文所述的廖廖數(shù)語可完成，也沒有必然的審查模式，更多的則是需要審判人員在接觸大量的相關(guān)案例后得出可行的實(shí)踐方法。

參考文獻(xiàn)：

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[3]《著作財(cái)產(chǎn)權(quán)》，曹新明，吳漢東主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社。

作者簡(jiǎn)介：梅嬉，出生年月：198403，性別：女，民族：漢，籍貫（精確到市）：浙江省臺(tái)州市，當(dāng)前職務(wù)：公務(wù)員，當(dāng)前職稱：無，學(xué)歷：研究生在讀，研究方向：民商法學(xué)