明知患有艾滋病賣(mài)淫的行為定性

許春渝

內(nèi)容摘要：艾滋病能夠視為刑法意義上的性病，并可以歸屬為刑法中的嚴(yán)重性病。對(duì)于明知自己是艾滋病患者而賣(mài)淫的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成傳播性病罪。

關(guān)鍵詞：嚴(yán)重性病 賣(mài)淫 傳播性病罪

[基本案情]2012年6月9日13時(shí)許，王某路過(guò)C市J區(qū)的幾江街道時(shí)，患有艾滋病多年的犯罪嫌疑人小靜問(wèn)王某是否要嫖宿，王某同意后，二人當(dāng)即約定去王某家中發(fā)生性關(guān)系。犯罪嫌疑人小靜在王某家中，以30元/次的價(jià)格與王某發(fā)生了性關(guān)系。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

本案中對(duì)于嫌疑人明知身患艾滋病而從事賣(mài)淫活動(dòng)的行為如何定性，存在四種不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成故意傷害罪。故意傷害罪是故意非法損害他人身體健康的行為。本案中行為人主觀(guān)上有傷害他人的故意，即明知自己的賣(mài)淫行為會(huì)造成他人身體健康的傷害結(jié)果而未采取防止危害后果發(fā)生的措施應(yīng)視為間接故意?？陀^(guān)上通過(guò)與他人發(fā)生性關(guān)系的行為將足以致命的艾滋病毒傳染給他人，實(shí)施了傷害他人生命健康的行為，給他人身體健康造成了實(shí)質(zhì)的損害結(jié)果。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。行為人身患的艾滋病屬傳染病，其明知患有艾滋病而賣(mài)淫，實(shí)施犯罪的對(duì)象是社會(huì)上不特定的人，對(duì)社會(huì)公共安全有侵害性，故其行為屬于投放傳染病病原體等危險(xiǎn)方法危害公共安全，應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為不構(gòu)成傳播性病罪，只是一種治安處罰行為。根據(jù)《刑法》第360條第1款的規(guī)定，傳播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣(mài)淫、嫖娼的行為。該條款只列舉了梅毒、淋病兩種嚴(yán)重性病，至于其他嚴(yán)重性病，未作明確規(guī)定。部分地方性法規(guī)如重慶市地方性法規(guī)將性病和艾滋病明確分開(kāi)規(guī)定，未將艾滋病列入性病的一種，且現(xiàn)無(wú)相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋認(rèn)定艾滋病是嚴(yán)重性病，根據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不定罪的原則，行為人的行為不構(gòu)成傳播性病罪，只是一種賣(mài)淫行為，根據(jù)《治安管理處罰法》第66條規(guī)定，應(yīng)處10日以上15日以下的拘留。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成傳播性病罪。理由是衛(wèi)生部規(guī)定艾滋病是性病，而眾所周知艾滋病比《刑法》第360條第1款規(guī)定的嚴(yán)重性?。范尽⒘懿。└鼑?yán)重，應(yīng)屬?lài)?yán)重性病。行為人明知自己患有艾滋病而賣(mài)淫，其行為符合《刑法》關(guān)于傳播性病的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成傳播性病罪。

二、法理分析

筆者認(rèn)為明知患有艾滋病而實(shí)施賣(mài)淫的行為應(yīng)構(gòu)成傳播性病罪。理由如下：

（一）本案不構(gòu)成故意傷害罪

傳播性病罪明顯區(qū)別于故意傷害罪，二者侵犯的客體、主觀(guān)故意的內(nèi)容、犯罪行為的表現(xiàn)方式、既遂的狀態(tài)表現(xiàn)等均屬不同。故意傷害罪是指故意傷害他人身體健康的行為，作為刑事處罰的故意傷害罪，其傷害的結(jié)果是構(gòu)成犯罪的必要條件。故意傷害罪危害后果是輕傷、重傷或者死亡，故如定性為故意傷害罪，一方面，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)王某的身體是否因嫖宿被傳染上艾滋病進(jìn)行收集證據(jù)，收集此類(lèi)證據(jù)還要排除嫖宿者在嫖宿之前及之后未與其他艾滋病人發(fā)生過(guò)性關(guān)系，故此類(lèi)證據(jù)收集難度大。另一方面，如果案發(fā)時(shí)被害人的傷情為輕傷，刑事訴訟過(guò)程中轉(zhuǎn)化為重傷，犯罪行為人服刑期間被害人因感染艾滋病而死亡，對(duì)犯罪行為人而言，無(wú)論是認(rèn)定輕傷還是認(rèn)定重傷都不符合罪刑相適應(yīng)原則。此時(shí)的定罪就取決于性病病原體在被害人體內(nèi)的發(fā)展?fàn)顩r，而病原體的發(fā)展受許多不確定因素的影響，如被害人是否得到及時(shí)、有效的治療，當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療技術(shù)水平等不確定的客觀(guān)條件。這些因素的加入使故意傳播性病行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系就不是必然因果關(guān)系了。正是由于這樣的傷害結(jié)果不是犯罪行為人所能控制的，其是否構(gòu)成故意傷害罪似乎取決于他的運(yùn)氣，把刑事責(zé)任的確定置于與行為人意志無(wú)關(guān)的運(yùn)氣上，這與責(zé)任主義原則是相違背的。它使得同樣的犯罪行為會(huì)有迥然不同的法律后果，也會(huì)破壞法律適用的統(tǒng)一性。因艾滋病患者與他人發(fā)生性行為后不必然將對(duì)方傳染上艾滋病，即使傳染上了艾滋病，本案行為人的行為也不能以故意傷害罪定罪處罰。因?yàn)楦鶕?jù)法律關(guān)于輕傷、重傷的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定艾滋病構(gòu)成何種傷害程度。

（二）本案不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

根據(jù)《刑法》第114條規(guī)定，投放傳染病病原體等物質(zhì)危害公共安全的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。而本罪所要求的“傳染病病原體”，是指能在人體或動(dòng)物體內(nèi)生長(zhǎng)、繁殖，通過(guò)空氣、飲食、接觸等方式傳播，能對(duì)人體健康造成危害的傳染病菌種和毒種。顯然艾滋病患者實(shí)施的賣(mài)淫嫖娼行為并不是以艾滋病毒進(jìn)行直接的投放，況且艾滋病病毒的傳播途徑僅限于血液、母乳、性接觸等途徑，它不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪關(guān)于病毒容易在公共環(huán)境中自由傳播或擴(kuò)散的本意?？梢?jiàn)本案疑犯的行為即不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所要求的客觀(guān)要件。

（三）本案構(gòu)成傳播性病罪

根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，即使行為人在進(jìn)行性交易過(guò)程中，正確地使用安全套，采取了有效的預(yù)防措施，行為人仍可能構(gòu)成傳播性病罪?！缎谭ā凡⑽磳鞑バ圆∽镆?guī)定為實(shí)害犯（特定的性病因?yàn)橄右扇说馁u(mài)淫、嫖娼行為而得到傳播）或危險(xiǎn)犯（出現(xiàn)了性病傳播的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)），而僅僅只是立足于“行為無(wú)價(jià)值”（賣(mài)淫嫖娼）的立場(chǎng)，將本罪設(shè)計(jì)成了純粹意義上的行為犯或舉動(dòng)犯。可見(jiàn)只要明知患有性病而實(shí)施賣(mài)淫、嫖娼行為即可定罪。不過(guò)本罪的疑問(wèn)在于，艾滋病可否成為傳播性病罪所認(rèn)可的“性病”。

行政法范疇關(guān)于性病的理解與認(rèn)定或可作為刑法上的借鑒。關(guān)于性病的界定，世界衛(wèi)生組織將性病分為四級(jí)：一級(jí)性病：艾滋病，二級(jí)：梅毒、淋病等。世界衛(wèi)生組織常設(shè)理事會(huì)認(rèn)為：傳統(tǒng)性病包括梅毒、淋病、軟下疳、性病性淋巴肉芽和腹股溝肉芽等性病外，還包括乙型肝炎、滴蟲(chóng)病、陰虱病、宮頸炎等多種性病。2004年12月實(shí)施的《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》中的第3條規(guī)定：本法規(guī)定的傳染病分為甲類(lèi)、乙類(lèi)和丙類(lèi)。其中艾滋病、梅毒、淋病、病毒性肝炎等屬乙類(lèi)傳染病。

衛(wèi)生部在1991年頒布施行的《性病防治管理辦法》第2條第1款中明確規(guī)定：本辦法所稱(chēng)性病包括：《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》乙類(lèi)傳染病中的艾滋病、淋病和梅毒。該法于2013年1月1日被廢止，而新修訂的《性病防治管理辦法》第2條定性性病是以性接觸為主要傳播途徑的疾病。包括以下幾類(lèi)：（一）《傳染病防治法》規(guī)定的乙類(lèi)傳染病中的梅毒和淋??；（二）生殖道沙眼衣原體感染、尖銳濕疣、生殖器皰疹；（三）衛(wèi)生部根據(jù)疾病危害程度、流行情況等因素，確定需要管理的其他性病。在第2條第2款中規(guī)定艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。從這條可以看出，艾滋病屬于性病。艾滋病英文簡(jiǎn)稱(chēng)AIDS，是指人類(lèi)免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的獲得性免疫缺陷綜合征，它是一種由人體免疫缺陷病毒HIV侵入人體后破壞人體免疫功能，致使感染者體內(nèi)的免疫系統(tǒng)完全癱瘓，一旦感染者感染其他疾病之后，因其體內(nèi)缺乏免疫能力而致命嚴(yán)重。而艾滋病作為一種性傳播疾病，其無(wú)法治愈，甚至不能有效控制，是致命的絕癥。因而它的嚴(yán)重社會(huì)危害性足以超越傳播性病中的“梅毒、淋病”。刑法舉輕以明重，既然淋病、梅毒可以作為傳播性病罪所要求的犯罪工具，那么艾滋病也同樣可以。這樣做并沒(méi)有違反罪刑法定的基本原則，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對(duì)刑法作出的符合刑法本意的解釋是被法律允許的。

綜上所述，對(duì)于明知自己是艾滋病患者而賣(mài)淫的行為認(rèn)定構(gòu)成傳播性病罪，需要通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的合法合理地理解，明確艾滋病能夠視為刑法意義上的性病，并可以歸屬為刑法中的嚴(yán)重性病。雖然刑事法律規(guī)范中除了《刑法》第360條第1款列舉了梅毒、淋病兩種嚴(yán)重性病，至于其他嚴(yán)重性病，未作明確規(guī)定；但基于前文的論述并結(jié)合司法實(shí)踐中已形成的三種關(guān)于性病范圍的認(rèn)識(shí)（第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為屬于性病性質(zhì)且癥狀嚴(yán)重的性病，第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為嚴(yán)重性病指其他與梅毒、淋病危害相當(dāng)?shù)男圆?，第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為與梅毒、淋病的危害相當(dāng)且易于通過(guò)賣(mài)淫、嫖娼傳染的性?。?，可以得到肯定的答案：我國(guó)刑法將傳播性病罪的客觀(guān)方面界定為實(shí)施了賣(mài)淫、嫖娼的行為，因而將艾滋病認(rèn)定為刑法意義上的“嚴(yán)重性病”是較為適宜的理解。