徐敏

內(nèi)容摘要：在斡旋受賄中，手段性違法必須和不確定性利益結(jié)合才能界定為不正當(dāng)利益。在手段性違法的判斷中，只能把受賄人和第三人的幫助行為作為評(píng)價(jià)對(duì)象，但只要其中之一具有違法性即可。

關(guān)鍵詞：斡旋受賄 不正當(dāng)利益 程序性違法

[基本案情]2009年，某建設(shè)公司因擔(dān)保合同糾紛一審敗訴，上訴至A市中級(jí)人民法院。該建設(shè)公司負(fù)責(zé)人吳某通過關(guān)系找到B市中級(jí)人民法院院長張某請(qǐng)求幫忙，張某看過一審判決后，覺得判決理由比較牽強(qiáng)，遂向A市中級(jí)人民法院副院長李某打招呼要求關(guān)注。李某剛好分管民庭，遂要求審判長將該案提交審委會(huì)討論，后該院判決某建設(shè)公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。高級(jí)人民法院曾再審該案，但維持二審判決。期間，吳某為表示感謝，送給張某價(jià)值10萬元的購物卡。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

司法實(shí)踐中對(duì)張某是否構(gòu)成斡旋受賄罪，存在兩種不同的看法，雙方爭議的焦點(diǎn)在于張某是否為建設(shè)公司謀取了不正當(dāng)利益。

支持方認(rèn)為，張某為建設(shè)公司謀取了不正當(dāng)利益。理由有兩方面：一是建設(shè)公司采取了行賄手段請(qǐng)求張某幫忙，其手段本身就違反了刑法及相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)直接認(rèn)定謀取不正當(dāng)利益。二是張某違規(guī)幫助建設(shè)公司獲得了不確定性利益。張某向B市中級(jí)人民法院副院長打招呼，不但違反法律關(guān)于不得干預(yù)辦案的規(guī)定。同時(shí)，在B市中院判決前，建設(shè)公司會(huì)獲得何種判決結(jié)果并不確定，正是因?yàn)閺埬辰o李某打招呼，才會(huì)要求該案審判長將該案提交審委會(huì)討論，從而為改判提供機(jī)會(huì)。

但反對(duì)方卻認(rèn)為，張某未為建設(shè)公司謀取不正當(dāng)利益。理由同樣有兩方面：一是建設(shè)公司沒有獲得非法利益，因?yàn)闆]有任何證據(jù)證明A市中院作出了違法（錯(cuò)誤）判決，應(yīng)認(rèn)為該案得到了公正處理，省高院再審維持二審判決也從側(cè)面印證了這一點(diǎn)。二是張某沒有提供違規(guī)幫助。張某雖向A市中級(jí)人民法院副院長打招呼，但二人之間系法官學(xué)院培訓(xùn)時(shí)認(rèn)識(shí)的朋友，不存在領(lǐng)導(dǎo)或制約關(guān)系，A院與B院均獨(dú)立審判，張某沒有利用其地位或職權(quán)上的便利條件，同時(shí)該副院長要求審判長將該案提交審委會(huì)討論也并不違規(guī)。

二、斡旋受賄罪中不正當(dāng)利益的界定

關(guān)于何為不正當(dāng)利益，最高人民法院和最高人民檢察院分別于1999年、2008年、2012年出臺(tái)過三次司法解釋，均從“利益本身的非法性”和“幫助或方便條件的違法性”兩方面來明確不正當(dāng)利益的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。前者也稱為實(shí)體違法利益，是對(duì)行賄人所謀求利益本身的法律判斷；后者稱為程序違法利益或手段性違法利益，是對(duì)受賄人提供幫助手段的法律判斷。[1]根據(jù)前述三個(gè)司法解釋，實(shí)體違法利益的判定標(biāo)準(zhǔn)從“違反法律、法規(guī)、部門規(guī)章、國家政策”逐步發(fā)展到“違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策”的規(guī)定；程序違法利益的判定標(biāo)準(zhǔn)也從“違反法律、法規(guī)、部門規(guī)章、國家政策”發(fā)展到“違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范”的規(guī)定，二者均呈現(xiàn)出越來越寬松的趨勢。

在司法實(shí)踐中，對(duì)不正當(dāng)利益的界定往往成為控辯雙方爭議的焦點(diǎn)。其中，由于“實(shí)體違法利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)明確，故爭議不大；而對(duì)“程序違法利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，往往成為爭議的焦點(diǎn)。對(duì)斡旋受賄犯罪來說，尤為如此。

（一）不正當(dāng)利益標(biāo)準(zhǔn)的法律適用

現(xiàn)有司法解釋主要是針對(duì)行賄犯罪而作出，是否可以直接適用于受賄類犯罪呢？筆者持肯定的態(tài)度。因?yàn)樵谑苜V犯罪構(gòu)成要件的“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益” 中，請(qǐng)托人即行賄人，獲得不正當(dāng)利益的也是行賄人，故對(duì)受賄犯罪中不正當(dāng)利益的判斷，均可直接適用前述司法解釋。

（二）作為評(píng)價(jià)對(duì)象的幫助行為

斡旋受賄涉及到行賄人（請(qǐng)托人）、受賄人（受托人）、第三人（實(shí)際幫助人）三方，其中程序性違法利益的謀取存在兩個(gè)幫助行為。從行賄人的角度來看，第一個(gè)幫助行為是受賄人提供的直接幫助行為，其行為主體是受賄人，行為內(nèi)容是利用自身的職權(quán)或地位形成的便利條件，為行賄人利益向第三人尋求幫助；第二個(gè)幫助行為是第三人提供的間接幫助行為，其行為主體是第三人。行為內(nèi)容是因?yàn)樽陨淼穆殭?quán)為行賄人謀取利益，該行為對(duì)行賄人而言起到了謀取利益的實(shí)際作用，但幫助人與行賄人不具有直接關(guān)聯(lián)。那么，斡旋受賄罪中的幫助行為到底是指前者還是后者，抑或是同時(shí)包括兩者呢？筆者認(rèn)為，只要受賄人或第三人的幫助行為之一具有違法性，便可認(rèn)定受賄者為受托人謀取了不正當(dāng)利益。

首先，把受賄人的直接幫助行為作為違法性幫助的評(píng)價(jià)對(duì)象，符合司法解釋的本義。根據(jù)司法解釋規(guī)定，謀取程序性違法的不正當(dāng)利益是“要求國家工作人員違反法律法規(guī)規(guī)章、政策或行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件”。行賄人要求的對(duì)象就是受賄人，而要求的內(nèi)容即是受賄人提供違法幫助或方便條件。顯然，受賄人的直接幫助行為，是界定是否謀取不正當(dāng)利益時(shí)首先應(yīng)考察的對(duì)象。

其次，把第三人的間接幫助行為作為違法性幫助的評(píng)價(jià)對(duì)象，符合司法解釋的原意。從表面上來看，第三人在接受請(qǐng)托后，最終提供合法性還是違法性的幫助行為，并非受賄人能夠左右，似乎受賄人不應(yīng)為第三人的行為承擔(dān)法律責(zé)任。但是，行賄人在請(qǐng)求第三人提供職務(wù)性幫助時(shí)，應(yīng)對(duì)第三人可能使用違法性手段具有預(yù)見性，在主觀上具有概括性的認(rèn)識(shí)。因此，第三人的間接幫助行為，也應(yīng)納入受賄人是否為行賄人謀取不正當(dāng)利益的考察范圍。

（三）程序性違法利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，由于對(duì)法律規(guī)定理解不一致，在對(duì)不正當(dāng)利益的判斷上還存在不同觀點(diǎn)及相應(yīng)的作法，往往引起控辯雙方的爭議。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要采取行賄、送錢等手段所謀取的利益，均屬于不正當(dāng)利益。[2]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是通過行賄手段而獲得的不確定性利益，均為不正當(dāng)利益。[3]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)主要存在兩方面問題：

一是不適當(dāng)擴(kuò)張了手段違法的外延，把行賄（受賄）行為與受賄人提供的幫助手段混為一談。根據(jù)相關(guān)司法解釋，與不正當(dāng)利益相關(guān)的手段違法行為，一般情況下，特指受賄人的幫助行為而不包括行賄人的行為；根據(jù)2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的司法解釋》，例外情況僅限于在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中通過行賄手段謀取競爭優(yōu)勢。筆者認(rèn)為，不宜盲目擴(kuò)大例外情況的適用范圍，若把司法解釋規(guī)定的經(jīng)濟(jì)、組織從事管理等活動(dòng)擴(kuò)充到所有領(lǐng)域，有違罪刑法定原則。而在司法實(shí)踐中，仍存在個(gè)別公訴人認(rèn)為只要以行賄手段企圖謀取的利益均屬于不正當(dāng)利益，不需要再深入分析受賄人或第三人的幫助行為的合法性問題，這往往會(huì)引發(fā)控辯雙方的爭議，而在辯護(hù)人要求列舉受賄人所違反的具體規(guī)定時(shí)，公訴人亦難以應(yīng)對(duì)。

二是盲目擴(kuò)大利益的范圍，對(duì)正當(dāng)利益、不確定性利益、違法性利益不予區(qū)分。根據(jù)現(xiàn)有的司法解釋，如果行賄人所謀取利益本身是違法利益，屬于實(shí)體違法性利益，可認(rèn)定為不正當(dāng)利益；如果行賄人為謀取正當(dāng)利益，即使采用了行賄手段，也不應(yīng)認(rèn)定為謀取了不正當(dāng)利益；如果行賄人為謀取不確定性利益，而受賄人又采用了違法手段，此時(shí)才應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)利益。而前述第一種觀點(diǎn)除了不適當(dāng)擴(kuò)大手段的外延外，還混淆了行賄、受賄的不正當(dāng)性與國家工作人員謀取利益手段的不正當(dāng)性，從而否定了正當(dāng)利益的存在。[4]特別是對(duì)斡旋受賄而言，條文規(guī)定斡旋受賄犯罪以為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益為犯罪構(gòu)成要件，意在對(duì)斡旋受賄行為構(gòu)成犯罪加以限制。如果說用賄賂手段謀取的利益都是不正當(dāng)利益，這種規(guī)定顯然是多余之筆。[5]

針對(duì)實(shí)踐中的爭議，部分學(xué)者提出了“違法性手段+不確定性利益=不正當(dāng)利益”的判斷模式，已經(jīng)逐步為司法實(shí)踐所接受。該觀點(diǎn)認(rèn)為，手段不正當(dāng)只有與利益不確定結(jié)合起來才能構(gòu)成不正當(dāng)利益，而不是任何采取不正當(dāng)手段謀取的任何利益都是不正當(dāng)利益；同時(shí)，單純提供違法幫助或條件，本身也并不足以構(gòu)成不正當(dāng)利益，而是要看這種不正當(dāng)手段是否與利益的不確定性相結(jié)合。[6]所謂不確定性利益，指按照法律、法規(guī)、政策等的規(guī)定，符合條件的任何人采取合法正當(dāng)?shù)氖侄我部赡塬@得但尚處于不確定狀態(tài)的利益。不確定利益的不確定性，在于這種利益的取得存在競爭性或受國家工作人員自由裁量權(quán)等因素的影響。[7]筆者認(rèn)為，前述判斷模式更加符合現(xiàn)有刑法規(guī)定的原意，既遵循了刑法的謙抑性原則，未盲目擴(kuò)大打擊范圍，也考慮到了當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在實(shí)踐中具有可操作性。

三、本案分析

就本案而言，張某為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益，應(yīng)以斡旋受賄定罪量刑。

（一）建設(shè)公司對(duì)二審判決具有不確定性利益

建設(shè)公司的上訴權(quán)是其法定權(quán)利，對(duì)此毋庸置疑。表面上看來，建設(shè)公司提起上訴和因此獲得有利于自己的判決均是其合法權(quán)利，但上訴后是否一定就能夠獲得有利于自己的判決，卻并不肯定。在司法實(shí)踐中，對(duì)同一案件事實(shí)，由于法官的價(jià)值觀念、認(rèn)知水平和法律素養(yǎng)不同，完全可能作出相反的判決，甚至有時(shí)難以區(qū)分孰對(duì)孰錯(cuò)。

具體到本案，按照審判慣例，在合議庭意見一致的情況下，分管領(lǐng)導(dǎo)往往不須將案件提交審委會(huì)討論。正是有了張某的請(qǐng)托，李副院長才特別關(guān)注，要求將案件提交了審委會(huì)討論，從而使得案件最終得以改判。須承認(rèn)的是，在二審判決宣判之前，建設(shè)公司對(duì)法院是否會(huì)作出對(duì)己方有利的判決，只能說具有期待權(quán)，實(shí)際上處于一種不確定狀態(tài)。建設(shè)公司之所以請(qǐng)求張某幫忙，也正是因?yàn)椴淮_定法院會(huì)作出何種判決?？梢姡ㄔO(shè)公司所謀取的正是不確定性利益。

張某辯解，正是看到一審判決確實(shí)存在問題才向二審法院領(lǐng)導(dǎo)打招呼要求關(guān)注，是為了維護(hù)司法公正，同時(shí)再審判決也支持了二審的改判，也足以說明一審判決是錯(cuò)誤的，故其行為具有合法性。但是，這一理由卻并不成立。因?yàn)?，司法公正是司法?quán)運(yùn)作過程中各種因素在理想狀態(tài)下的運(yùn)行結(jié)果，它不可能一蹴而就，而是一個(gè)不斷校正的過程。一方面，它需要法官等司法人員專業(yè)素養(yǎng)的提高，而不是以某個(gè)人的主觀認(rèn)識(shí)來定論；另一方面，它更需要確立司法獨(dú)立和程序公正等制度保證。從個(gè)案來看，張某的行為似乎推動(dòng)了實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，但從整體來看，卻是對(duì)獨(dú)立審判制度和程序公正的粗暴干預(yù)，嚴(yán)重妨礙了司法公正的實(shí)現(xiàn)。

（二）張某提供了違法性幫助

張某作為中級(jí)法院院長，具有多年法官經(jīng)歷，應(yīng)當(dāng)明知審判權(quán)的獨(dú)立性，但其仍然接受他人的請(qǐng)托，為了行賄人的利益，給其他法院領(lǐng)導(dǎo)打招呼。雖然美其名曰“要求關(guān)注”，但實(shí)際上還是一種插手、干預(yù)其他法官依法辦案的行為。那么，張某行為到底違反了何種法律、法規(guī)、規(guī)章、政策或行業(yè)規(guī)范呢？

首先，張某的行為違法了《法官法》規(guī)定。根據(jù)該法第8條規(guī)定，法官享有“獨(dú)立審判案件，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”的權(quán)力，其蘊(yùn)含著“任何行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得干涉法院和法官獨(dú)立審判”的法定義務(wù)。其次，張某的行為直接違反了2005年最高人民法院《法官行為規(guī)范》的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)范第3條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，法官“不得影響其他承辦人或者其他法院審理案件”。再次，張某的行為直接違反了2009年1月8日最高人民法院《關(guān)于“五個(gè)嚴(yán)禁”的規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定第3條，法官嚴(yán)禁插手過問他人辦理的案件。張某違反的前述三項(xiàng)規(guī)定，分別屬于法律、行業(yè)規(guī)范和政策。

但筆者也認(rèn)為，不宜以《憲法》、《人民法院組織法》為依據(jù)來評(píng)判張某行為的性質(zhì)。因?yàn)樗鼈兌际顷P(guān)于人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)的規(guī)定，而張某的行為僅是干預(yù)了個(gè)別法官的獨(dú)立審判權(quán)，不宜認(rèn)定為干預(yù)了其他法院的獨(dú)立審判。

綜上，行賄人吳某為獲得對(duì)自己有利的判決結(jié)果而請(qǐng)托受賄人張某，其目的在于獲得不確定利益。而張某違反關(guān)于法官不得干預(yù)他人辦案的法律、行業(yè)規(guī)范和政策規(guī)定，并通過其他法院領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)行為，使行賄人的不確定利益最終實(shí)現(xiàn)。故應(yīng)認(rèn)定受賄人張某為行賄人提供了違法性幫助，為行賄人謀取不正當(dāng)利益，構(gòu)成斡旋受賄。

注釋：

[1]朱孝清：《斡旋受賄的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

[2]趙秉志：《疑難刑事問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社1999年版，第1848-1850頁。

[3]鄒志宏：《以行賄手段謀取的“不確定利益”屬于不正當(dāng)利益——兼評(píng)關(guān)于不正當(dāng)利益的司法解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第8期。

[4]馬克昌：《論斡旋受賄犯罪》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。

[5]熊選國、苗有水《斡旋受賄罪的兩個(gè)問題——職務(wù)型經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題對(duì)話錄》，載《人民法院報(bào)》2005年6月29日。

[6]于志剛：《賄賂犯罪中的“謀取”新解——基于不確定性利益理論的分析》，載《法商研究》2009年第2期。

[7]肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海人民出版社2006年版，第169頁。