張佳　唐銳

一、基本案情

2013年11月17日凌晨，周某（17歲）與“阿羊”（在逃）、“阿虧”（在逃）在三亞市商品街三巷吃夜宵時看到被害人王某與楊某、高某從旁邊經(jīng)過，王某脖子上帶著一條金項鏈。于是，“阿虧”提議去搶王某的金項鏈（經(jīng)鑒定，價值9728元人民幣），周某與“阿羊”表示同意。他們商議由周某去搶，“阿羊”、“阿虧”騎摩托車負責接應。這時，王某正準備上出租車，周某便快步上前趁王某不注意一把將其戴在脖子上的項鏈掙斷并逃跑。但是由于王某一直在后邊追趕，周某沒有坐上接應他的摩托車。王某先是抓住了周某衣服，周某為逃跑咬了王某的左手中指一口（不構成輕微傷），掙脫后繼續(xù)逃跑。后周某被王某撲到在地，被趕來的民警當場抓獲。在王某與周某的撕扯過程中，負責接應的“阿虧”、“阿羊”逃跑了。

二、分歧意見

本案中，周某為了抗拒抓捕使用了用嘴咬人的暴力，但是并未造成被害人輕微傷以上的后果，[1]對周某是否構成轉化型搶劫主要存在兩種不同意見。

第一種觀點認為，周某在實施搶奪犯罪后為了抗拒抓捕而當場使用暴力，并導致被害人受傷，符合轉化型搶劫構成要件，應當以《刑法》第269條規(guī)定的轉化型搶劫定罪處罰。

第二種觀點認為，雖然周某在搶奪之后使用暴力當場抗拒抓捕，造成被害人的傷害較輕，但暴力程度尚未達到轉化型搶劫要求的標準。同時其搶奪行為已經(jīng)達到數(shù)額較大的標準，因此應當以《刑法》第267條規(guī)定的搶奪罪定罪處罰。

三、評析意見

筆者認為，兩種觀點分歧的焦點就在于對于轉化型搶劫的“暴力”程度理解不同，而這恰恰是能否對周某以轉化型搶劫定罪處罰的關鍵，下文筆者將對這一問題進行論述。

（一）對搶劫罪的“暴力”與轉化型搶劫的“暴力”有無區(qū)別的理解

“暴力”一詞在不同場合具有不同含義。最廣義的暴力，包括不法行使有形力的一切情況，其對象不僅可以是人（對人的暴力），而且可以是物（對物暴力）。廣義的暴力，是指不法對人行使有形力的行為，但不要求直接對人的身體行使，只要對人的身體以強烈的物理的影響即可，如在他人身邊播放高分貝噪音。狹義的暴力，是指對人的身體不法行使有形力，但不要求達到足以抑制對方反抗的程度，如打人一耳光。最狹義的暴力，是指對人行使有形力，并達到了足以抑制對方反抗的程度，但不要求直接對人的身體行使有形力。[2]搶劫罪中的暴力只能是最狹義的暴力。[3]

對于搶劫罪的“暴力”，筆者贊同上述觀點。那么其與轉化型搶劫的“暴力”有無區(qū)別呢？因為轉化型搶劫屬于法律擬制，因此有人可能認為作為法律擬制的轉化型搶劫要求的“暴力”應當區(qū)別于搶劫罪的“暴力”。筆者并不認同這一觀點，雖然轉化型搶劫與搶劫有本質區(qū)別，但是這只是從犯罪構成、社會危害性等方面看，具體到對“暴力”的認識，筆者認為二者沒有必要區(qū)別。因為搶劫罪中為了讓被害人交出財物而使用的“暴力”與轉化型搶劫中為抗拒抓捕等使用的“暴力”難以區(qū)分，甚至后者的“暴力”程度會高于前者（如犯罪嫌疑人為了抗拒抓捕往往是拼死掙扎施暴）。因此，筆者認為搶劫罪中的“暴力”與轉化型搶劫中的“暴力”沒有區(qū)別，后者的“暴力”也需要達到足以抑制對方反抗的程度。

（二）對判斷是否“達到足以抑制對方反抗程度”的標準的認識

目前，對“暴力”程度的判斷標準，刑法理論界主要存在主觀說與客觀說兩種。主觀說認為應當以被害人的主觀狀態(tài)為基準，在具體的案件中只要暴力足以壓制被害人的反抗，就構成搶劫罪?？陀^說則認為應當以一般人的主觀狀態(tài)為基準，只有暴力足以壓制一般人的反抗時，才成立搶劫罪。[4]

筆者認為主觀說有較大的缺陷，因為被害人的主觀狀態(tài)是無法進行具體衡量且主觀狀態(tài)容易變化，也不符合刑法罪責刑相適應的基本原則。假設犯罪嫌疑人A分別對被害人B（膽量很大）與C（膽量很?。嵤┝顺潭认嗤摹氨┝Α毙袨?，但因為B膽大不犯罪，而卻因為C膽小犯了罪，顯然與刑法基本原則相悖。客觀說較之主觀說而言更加科學，但是其標準還是具有一定的模糊性，在司法實踐中仍然面臨對“一般人反抗程度”的把握與理解。

因此，筆者認為應當采用綜合客觀說，即以客觀說為基礎，但是同時也要考慮具體案件中被害人的具體情況，通過綜合考量得出較為科學的判斷。在本案中，周某在抗拒抓捕過程中咬了被害人王某一口，王某因疼痛放開了手，周某繼續(xù)逃跑，但是筆者認為王某的放手并不是因為不敢反抗而放手，而是基于正常的物理反應而放手，因此咬人的暴力并沒有達到足以壓制一般人的反抗的程度。同時從案件看，在周某與王某撕扯過程中，負責接應周某的兩個同伙已經(jīng)逃跑，與王某相比周某的身體相對瘦弱，被害人王某后來也繼續(xù)對周某進行了追捕并將其撲倒在地，綜合考慮本案中周某對被害人王某實施的“暴力”沒有達到轉化型搶劫所要求的“暴力”程度。

綜上所述，筆者認為轉化型搶劫中的“暴力”應當排除輕微暴力，在本案中周某使用的暴力并不足以壓制被害人王某的反抗，因此不應當以《刑法》第269條轉化型搶劫定罪處罰。

四、對轉化型搶劫是否存在“犯罪未遂”的認識

為了便于文章其余部分的論述，假設本案中周某使用的“咬人”暴力達到了轉化型搶劫要求的“暴力”程度，但是這一暴力既未最終取得被害人王某的財物也未造成被害人輕微傷以上的后果，那么周某的轉化型搶劫是否是犯罪未遂呢？如果是，判斷的標準又是什么呢？

目前，轉化型搶劫是否存在犯罪未遂最高人民法院并未出臺相關司法解釋，刑法理論界與司法實踐界都存在較大的爭議。否定說認為“轉化型搶劫罪從犯罪構成看應系行為犯，即以行為的實行或者完成作為既遂的標準，只要行為人實施了刑法分則所規(guī)定的行為，不論是否發(fā)生了犯罪結果，其行為本身即構成既遂。認為轉化型搶劫罪存在未遂形態(tài)，與行為犯不存在實行終了的未遂的法理不符?！盵5]肯定說認為“轉化型搶劫罪存在未遂形態(tài)，這種未遂形態(tài)的存在，不是比附一般搶劫罪的結果，而是從轉化型搶劫罪特定的犯罪構成推導出的必然結論。如果認為‘犯盜竊、詐騙、搶奪罪是轉化型搶劫罪實行行為的一部分，由于盜竊等行為的完成形態(tài)同樣需要‘取財?shù)慕Y果，因此顯然不能將轉化型搶劫罪單純理解為行為犯，以行為犯為由否定轉化型搶劫罪存在未遂的理由就是不成立的?！盵6]肯定說中還有人認為轉化型搶劫不僅存在未遂形態(tài)，還存在中止形態(tài)，如“三種轉化事由的分析均得出窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證的過程中，行為人都可能存在不愿、不敢、不能繼續(xù)犯罪的情形，那么轉化型搶劫罪存在未完成形態(tài)的命題就基本可以得到證實?！辉笇儆凇芏挥樾危谥饔^上符合中止犯的要求，‘不能屬于‘欲而不能情形，在客觀上符合未遂犯的要求。有此兩者便足以肯定轉化型搶劫罪除了既遂形態(tài)，還存在未遂、中止等未完成形態(tài)?！盵7]筆者認為，轉化型搶劫應當存在犯罪未遂形態(tài)，下面筆者將從兩個方面加以論述。

（一）從轉化型搶劫特殊犯罪構成要件的角度

雖然筆者認為轉化型搶劫存在未遂形態(tài)，但是卻不主張依附搶劫罪的犯罪停止形態(tài)來解決這一問題。因為轉化型搶劫是法律擬制，其本質是對兩種滿足不同犯罪構成要件的行為用同一法律進行評價罷了，也就是說轉化型搶劫存在未遂形態(tài)要對其特殊犯罪構成進行分析。解析轉化型搶劫的犯罪構成關鍵是弄清楚其實行行為包括“盜竊、搶奪、詐騙”的前提行為+（為了特定目的）的暴力行為，還是只有（為了特定目的）的暴力行為。筆者認為實行行為應當包括“盜竊、搶奪、詐騙”的前提行為+（為了特定目）的暴力行為，而不能將“盜竊、搶奪、詐騙”行為作為身份犯的特征進行評價。主要有以下兩方面原因：第一，轉化型搶劫屬于侵犯財產(chǎn)類的犯罪，其侵害的法益主要是財產(chǎn)法益，其次包括人身法益，如果將前提行為排除在實行行為之外，就無法體現(xiàn)其侵害財產(chǎn)法益的特征，同時也在一定程度上抹殺了轉化犯的性質。第二，如果將先行為看作行為人身份的要求，那么是否對于前提行為還需要另行根據(jù)刑法其他規(guī)定進行評價，再與暴力行為進行數(shù)罪并罰或者吸收問題研究，這也是不合理之處。因此，筆者認為轉化型搶劫的實行行為=“盜竊、搶奪、詐騙”的前提行為+（為了特定目的）的暴力行為。因此，一方面如果將“盜竊、搶奪、詐騙”的前提行為看成實行行為的一部分，而“盜竊、搶奪、詐騙”行為存在犯罪未完成形態(tài)，上述觀點認為“轉化型搶劫系行為犯因此不存在未遂形態(tài)”的觀點就是經(jīng)不起推敲的；另一方面，為了“抗拒抓捕、毀滅罪證、窩藏贓物”而實施的暴力行為也是需要具備一定的時間和空間條件才能完成的，因此暴力行為也應當存在未遂的形態(tài)。綜上，筆者認為轉化型搶劫應當存在未遂形態(tài)。

（二）從罪責刑相適應的基本原則的角度

最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬于搶劫既遂；既未劫取財物又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂?！睂τ趽尳僮锎嬖谖此煨螒B(tài)司法實踐界與理論界意見分歧并不大。那么，作為法律擬制條款的轉化型搶劫是否有未遂形態(tài)呢？“一方面我們承認普通搶劫罪存在未遂形態(tài)，但是，另一方面，我們又否認與其法律性質相同，具有同等社會危害性的事后搶劫罪有未遂形態(tài)，這樣必然會對搶劫罪未遂標準的統(tǒng)一性造成破壞?！盵8]同時，如果不承認轉化型搶劫的未遂形態(tài)也會造成量刑上的不均衡，如A基于搶劫的故意對B實施搶劫，但是最終既未搶到財物也未致B輕傷以上后果，那么A應當以搶劫罪（未遂）定罪處罰。但是如果A基于搶奪故意對B實施搶奪，但是A并沒搶到財物，在抗拒抓捕中對B使用暴力，此暴力也未致B輕微傷以上后果，這樣對A適用第263條規(guī)定以搶劫罪（既遂）定罪處罰明顯不符合刑法罪責刑相適應的原則。因此，筆者認為轉化型搶劫存在未遂形態(tài)。

五、對判斷轉化型搶劫既未遂標準的認識

除了對轉化型搶劫是否存在未遂形態(tài)存在爭議外，我國學者對如何判斷轉化型搶劫既未遂標準研究不多，主流觀點認為應當與一般搶劫罪的標準一致。不過國內學者對日本學界關于轉化型搶劫的研究理論介紹較多，筆者將其總結為以下幾個觀點[9]：

第一種觀點認為，應當將盜竊行為的既未遂標準作為轉化型搶劫的既未遂標準。這種觀點可以說是日本通說的主張，也是日本判例的立場。這里特別強調的是在日本刑法規(guī)定的搶劫罪中，只有劫取到財務才可能成立既遂，因此為了避免量刑的不均衡，其主張如果盜竊未遂那么轉化型搶劫也是未遂。

第二種觀點認為，應當以事后暴力、脅迫行為的既未遂作為轉化型搶劫的既未遂標準。這一觀點對于事前的盜竊既未遂不予以評價，認為只要事后的暴力、脅迫行為既遂，即便事前盜竊是未遂也應當認定轉化型搶劫既遂。

第三種觀點認為，應當將最終是否取得財物作為轉化型搶劫的既未遂的標準。這一觀點認為，即便事前盜竊既遂，但是在事后財物被取回，那么就不能認定為轉化型搶劫的既遂。

因為日本刑法中只有盜竊行為才能構成轉化型搶劫且筆者對日本刑法及刑法相關理論并不精通，因此本文僅將國內的相關研究成果進行介紹。下面筆者將就我國轉化型搶劫的既未遂標準談談自己的看法。

犯罪既未遂認定的關鍵在于，行為是對法益造成了實際的侵害，還是尚未造成實害而只是具有法益侵害的現(xiàn)實的、緊迫的、具體的危險性。因此，法益對于既未遂的判斷具有重要的意義。[10]根據(jù)犯罪行為侵害法益的數(shù)量，刑法理論界通常將罪名分為單法益犯與復法益犯。對于單法益犯來說，判斷罪行的既未遂往往比較容易，但是復法益犯則較為復雜。因為復法益犯至少存在兩種以上的法益受到法律的保護，那么理順復法益犯中各個法益之間的關系就成為判斷既未遂標準的關鍵。從理論上講，復法益犯法益之間的關系主要有主要法益與次要法益關系、并列法益關系與選擇法益關系幾種。

毫無疑問，我國的搶劫罪與轉化型搶劫屬于復法益犯，但是對于各法益之間的關系理論界還存在爭議。因為我國刑法將搶劫罪與轉化型搶劫罪統(tǒng)一規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)類罪名中，所以有學者認為，“搶劫罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，理應以行為人取得（控制）被害人財物為既遂標準；造成輕傷但未取得財物的，依然屬于搶劫未遂。搶劫致人重傷、死亡但未取得財物的，屬于結果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂”。[11]但是最高人民法院在《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條中規(guī)定：“搶劫罪侵犯的是復雜客體，既侵犯財產(chǎn)權利又侵犯人身權利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人傷害后果的，屬搶劫未遂?！币簿褪钦f司法實踐中將復法益的人身與財產(chǎn)視為并列關系，只要侵犯了其中一種法益那么犯罪即為既遂。相比前述兩種觀點，筆者贊成后者。因為雖然將二罪放在侵犯財產(chǎn)類罪名中，但不能草率得出財產(chǎn)法益為主要法益的結論，其實對人身法益的侵害在一定程度上對社會秩序的沖擊更大，因此應當將人身法益與財產(chǎn)法益視為并列關系。因為轉化型搶劫屬于法律擬制，其侵害的法益與搶劫罪的相同，同樣應當以這一標準來判斷既未遂。下面筆者將從侵害人身與財產(chǎn)兩種法益的角度談談轉化型搶劫既未遂的標準：

第一，暴力致人輕傷以上后果的即為既遂。這種情況下不考慮前提行為的既未遂狀態(tài)，只要在窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證的過程中使用暴力致人輕傷以上后果，那么就認定犯罪行為為既遂。這里筆者要強調的是，最高人民法院在《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條中規(guī)定，行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第269條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰，其中第（3）中情況是使用暴力致人輕微傷以上后果的。筆者認為這一規(guī)定導致了刑法量刑的不均衡，因為搶劫罪如果未達到數(shù)額較大標準，且造成被害人輕微傷的話，應當以搶劫罪的未遂定罪處罰，但是社會危害性相對較小的轉化型搶劫在同樣情況下卻以搶劫罪既遂定罪處罰，顯然不合理。

第二，前提行為未取得財物的情況下（也未致人輕傷以上的后果）。在這種情況下我們需要分情況討論。首先，犯罪嫌疑人為抗拒抓捕使用暴力或者以暴力相威脅，無論其最終成功逃離亦或是被抓捕都應當認定為未遂；其次，犯罪嫌疑人為毀滅罪證而使用暴力或者以暴力相威脅，如果其成功毀滅罪證，筆者認為應當認定為既遂，但是如果罪證并未毀滅，應當認定為未遂；最后，因為在前提行為未取得財物的情況下，不可能有后續(xù)的窩藏贓物行為，因此在此不作討論。

第三，前提行為取得財物的情況下（也未致人輕傷以上的后果）。與上述第二一樣，我們也需分情況討論。首先，犯罪嫌疑人為抗拒抓捕使用暴力或者以暴力相威脅，如果其最終成功逃離，即便最終沒有取得財物也應當認定為既遂，如果其最終未成功逃離，但是其使用的暴力已足以壓制一般人的反抗，也應當認定為既遂；其次，犯罪嫌疑人為窩藏贓物使用暴力或者以暴力相威脅，如果最終成功窩藏贓物應當認定為既遂，如果窩藏贓物不成功即為未遂；最后，犯罪嫌疑人為毀滅罪證而使用暴力或者暴力相威脅，如果成功毀滅罪證即為既遂，未成功毀滅罪證即為未遂。

具體到實際案件中，也許不會像筆者分的情況一樣單一，犯罪嫌疑人實施暴力或者以暴力相威脅可能同時為了達到兩種以上的目的，那么按照上述判斷既未遂標準，只要其中一種達到既遂狀況就可以認定為既遂，如果沒有任何一種達到既遂狀態(tài)即為未遂。

經(jīng)過了冗長的理論分析后，我們再來看本文案件情況，如果假設周某為了抗拒抓捕咬人的暴力達到了足以壓制一般人的情況，但是由于被害人王某不懼威脅暴力最終將周某抓獲，因為周某先前搶奪既遂，根據(jù)筆者上述分析，筆者認為這種情況下應當認定周某轉化型搶劫既遂。

六、對轉化型搶劫犯罪中“幫助犯逃離現(xiàn)場的行為”能否構成轉化型搶劫的認識

對轉化型搶劫的共犯問題我國學界并沒有系統(tǒng)性的理論研究，有部分學者只是給予了部分關注，如“事前與他人共謀實施盜竊罪，但未參與實施后續(xù)的暴力、威脅行為的，只構成盜竊罪共犯，而不構成準搶劫罪的共犯。事前沒有與盜竊等財產(chǎn)犯罪人共謀，但在財產(chǎn)犯罪人使用暴力或者以暴力相威脅時，參與到財產(chǎn)犯罪人的犯罪中，構成準搶劫罪的共同正犯（承繼的共同正犯）”[12]。

本案中，“阿羊”與“阿虧”參與了搶奪罪的共謀，屬于搶奪罪的共同正犯，但是在周某抗拒抓捕過程中“阿羊”、“阿虧”并未參與實施暴力，只是看到周某實施暴力的過程，最后逃離現(xiàn)場。那么根據(jù)案情看，“阿羊”、“阿虧”對于使用暴力是有預見可能性的，但是是否可以根據(jù)他們對暴力具有預見可能性就認定其也是轉化型搶劫的共同正犯呢？對此，韓國刑法理論中的主流觀點認為，轉化型搶劫罪雖然屬于身份犯，但并不屬于盜竊罪的加重構成要件或盜竊罪的結果加重犯，而屬于獨特的犯罪類型。本罪的共同正犯應當具備盜竊行為和暴力、脅迫行為的正犯性。只具有對暴力、脅迫的預見可能性，由于不能將這種情況視為共同正犯要件之共同實施犯罪的意思，因此，并不具備成立共同正犯的余地。即便盜竊的共同正犯具有免予逮捕而實施暴力的意思，由于共同正犯的正犯性標志在于機能性犯罪的支配，因此，只依據(jù)共犯的實施暴力行為的預見可能性，不能肯定成立轉化型搶劫罪的共同正犯。[13]筆者贊成這一觀點，認為轉化型搶劫的共同正犯必須以犯罪嫌疑人實施暴力行為或以暴力相威脅為必要要件，如果僅有對暴力或者暴力相威脅的預見可能性無法使其構成轉化型搶劫罪。因此，本案中即便周某在抗拒抓捕過程中使用了足以壓制一般人的暴力，犯罪嫌疑人“阿羊”、“阿虧”也只能以搶奪罪定罪處罰，而不能以轉化型搶劫罪定罪處罰。

注釋：

[1]2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于轉化搶劫的認定。

[2]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第619頁。

[3]同[2]，第850頁。

[4]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第560頁。

[5]王世斌：《轉化型搶劫罪不應存在未遂形態(tài)》，載《人民檢察》2007年第16期。

[6]楊志國：《轉化型搶劫罪的未遂形態(tài)及判斷標準》，載《人民檢察》2010年第7期。

[7]劉曉虎、蔣曉靜：《轉化型搶劫罪的停止形態(tài)及認定標準》，載《政治與法律》2009年第5期。

[8]姚萬勤：《論事后搶劫罪未遂形態(tài)》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。

[9]參見以下文章：鄭澤善：《轉化型搶劫罪新探》，載《當代法學》2013年第2期。姚萬勤：《論事后搶劫罪未遂形態(tài)》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。劉曉虎、蔣曉靜：《轉化型搶劫罪的停止形態(tài)及認定標準》，載《政治與法律》2009年第5期。劉斌：《轉化型搶劫罪的停止形態(tài)研究》，載《云南大學學報法學版》2008年第21卷第2期。劉明祥：《事后搶劫問題比較研究》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。

[10]杜文俊，陳洪兵：《復法益犯既未遂及競合問題研究——以典型個罪為視角展開》，載《云南大學學報法學版》2011年第24卷第5期。

[11]同[2]，第860頁。

[12]周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第106頁。

[13][韓]金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》（第六版），博英社2004年版，第327頁。