摘要：在數(shù)字出版時代，版權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值與日俱增，版權(quán)就是財富已被無數(shù)事實證明。在眾多的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，有幾種情形是值得我們關(guān)注的：一是注冊商標(biāo)文字或圖形與在先著作權(quán)的沖突；二是外觀設(shè)計專利與在先著作權(quán)的沖突。要解決在后的商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)與在先著作權(quán)的沖突，應(yīng)當(dāng)遵循適度保護(hù)原則，對在先權(quán)利的范圍進(jìn)行限定，兼顧權(quán)利之間的平衡，不能忽視其他權(quán)利或者公眾權(quán)益，防止權(quán)利被不當(dāng)利用。

關(guān)鍵詞：在先著作權(quán)；適度保護(hù)原則；救濟(jì)措施

中圖分類號：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0092-02

作者簡介：文楊（1992-），女，漢族，湖北武漢人，重慶工商大學(xué)研究生院法學(xué)院，研究生在讀，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

一、由一起商標(biāo)異議案引出的問題

“中外狐貍之爭”是2005年我國知識產(chǎn)權(quán)案件中最引人關(guān)注的案件之一，瑞士的“FOXTOWN”商標(biāo)在世界范圍內(nèi)具有一定的知名度，它是一家奢侈品牌折扣店，這家奢侈品牌折扣店每年吸引著來自全世界各地的奢侈品牌購買者，并逐步發(fā)展成為瑞士知名的旅游購物天堂。在2003年，上海富客斯企業(yè)首席執(zhí)行官陸強(qiáng)開始向國家工商行政管理局商標(biāo)局申請注冊“FOXTOWN”商標(biāo)。商標(biāo)注冊申請具有一定的審查期和公告期，瑞士公民喜里歐大樂起尼在“FOXTOWN”商標(biāo)注冊初步審定公告期內(nèi)向商標(biāo)局提出了異議并遞交了自己的“FOXTOWN及特定狐貍圖形”著作權(quán)登記證書及相關(guān)資料。最終，商標(biāo)局裁定陸強(qiáng)申請的“FOXTOWN”商標(biāo)圖形侵犯了瑞士公民喜里歐大樂起尼的在先著作權(quán)，不予注冊。

以上案件中提到的在先著作權(quán)是指在商標(biāo)、專利等申請注冊之前，作者或其他著作權(quán)人通過獨立創(chuàng)造完成作品或者通過繼承、轉(zhuǎn)讓等方式，依法對文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)作品所享有的各項專有權(quán)利的總稱。①在先著作權(quán)的在先性體現(xiàn)在著作權(quán)產(chǎn)生之日一定要在商標(biāo)、專利等其它權(quán)利之前。在先著作權(quán)同時具有合法性，即在先著作權(quán)人可以利用著作權(quán)登記證書或轉(zhuǎn)讓、贈予等協(xié)議來證明自己合法享有在先著作權(quán)。

二、在先著作權(quán)與其他權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式

（一）商標(biāo)權(quán)與在先著作權(quán)的沖突

商標(biāo)權(quán)與在先著作權(quán)沖突的形式各式各樣，最為典型的是企業(yè)“搭便車”直接把一些已經(jīng)具有知名度的圖片簡單修改后作為自己的商標(biāo)圖案。企業(yè)這種未經(jīng)著作權(quán)人許可就擅自注冊為商標(biāo)的行為極大地?fù)p害了在先著作權(quán)人的權(quán)益。

當(dāng)商標(biāo)權(quán)與在先著作權(quán)沖突時，判定商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)具有兩個關(guān)鍵因素。

第一，商標(biāo)圖形與享有在先著作權(quán)的圖形相同或者實質(zhì)上相似。商標(biāo)的圖形在顏色、設(shè)計方面與之相同或者相似，能夠從視覺上感受到商標(biāo)圖形只是對被侵權(quán)作品進(jìn)行簡單復(fù)制和修改。著作權(quán)的核心是獨創(chuàng)性，表現(xiàn)為作品獨特的設(shè)計思想和內(nèi)涵。如果作品的設(shè)計輪廓或者框架大體相似，我們就可以認(rèn)定它們?yōu)閷嵸|(zhì)性相似。商標(biāo)圖形必然會被判定為侵權(quán)，從而保護(hù)在先著作權(quán)人的權(quán)益。

第二，被異議人有接觸被侵權(quán)作品的可能性。如果被異議人能夠提供證據(jù)證明作品是自己構(gòu)想，沒有接觸過被侵權(quán)作品，這種相似純屬巧合，那么就不構(gòu)成侵權(quán)。著作權(quán)是作品創(chuàng)作完成后自動產(chǎn)生的，相對商標(biāo)權(quán)而言，在先著作權(quán)在時間上具有優(yōu)先性。在信息通訊如此發(fā)達(dá)的時代，通常情況下，被異議人都有極大可能接觸被侵權(quán)作品。以上兩個因素是判定被異議商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的重要構(gòu)成?！爸型夂傊疇帯钡谋划愖h圖形被認(rèn)定與瑞士公民的作品實質(zhì)上相似，而且上海富客斯企業(yè)不能提供相關(guān)證據(jù)證明被異議圖形為自己所創(chuàng)，因此商標(biāo)局必然會裁定不予注冊商標(biāo)。

商標(biāo)權(quán)與在先著作權(quán)產(chǎn)生沖突的原因：第一，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利界線不明確。知識產(chǎn)權(quán)的客體可以同時產(chǎn)生多種權(quán)利。諸如商標(biāo)圖形，商標(biāo)圖形具有復(fù)制性，在同一客體上可以同時產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)。因此注冊商標(biāo)的商標(biāo)圖形必然要得到著作權(quán)人的許可，不然就會引發(fā)諸多的法律糾紛。第二，在市場經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下，消費者熟悉的商標(biāo)能夠給商家?guī)砀嗟慕?jīng)濟(jì)利潤。商標(biāo)跟隨著商品流入千家萬戶，會被更多消費者認(rèn)知，商標(biāo)在某種程度上代表著企業(yè)商品和服務(wù)的品質(zhì)。企業(yè)在推廣商標(biāo)的過程中，需要投入大量的廣告費用，因此一些企業(yè)為了縮小投入成本，可能在注冊商標(biāo)時走捷徑，冒險盜取他人的智力成果。第三，著作權(quán)往往是自動獲取的，而著作權(quán)人獲取該權(quán)利時，包括商標(biāo)評審委員會等其他人不能得知該作品的著作權(quán)歸屬，一些人利用這些漏洞惡意注冊商標(biāo)，從而侵犯在先著作權(quán)。

（二）外觀設(shè)計專利權(quán)與在先著作權(quán)的沖突

外觀設(shè)計專利與我們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)，譬如食品、飲料的外包裝，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利保護(hù)意識的增強(qiáng)，外觀設(shè)計專利權(quán)與在先著作權(quán)沖突的案件逐漸增多，權(quán)利沖突的客體涉及到各個種類的商品。

外觀設(shè)計與在先著作權(quán)發(fā)生沖突是多種因素導(dǎo)致的。

第一，外觀設(shè)計專利權(quán)的申請程序只需要經(jīng)過初審即可。初審主要是審核外觀設(shè)計的各種申請材料是否齊全，對于遞交的請求書和外觀設(shè)計圖片不會進(jìn)行實質(zhì)性審核。外觀設(shè)計圖片或者照片創(chuàng)作完成后自動產(chǎn)生著作權(quán)，因此商品外包裝上使用的圖形或者照片受在先著作權(quán)保護(hù)。一般國家知識產(chǎn)權(quán)局會對外觀設(shè)計進(jìn)行初審后公告，如果在先著作權(quán)人在公告期內(nèi)沒有提出異議，那么國家知識產(chǎn)權(quán)局就會授權(quán)給外觀設(shè)計專利申請人。

第二，外觀設(shè)計圖片或者照片的著作權(quán)人信息具有私密性，外觀設(shè)計專利權(quán)申請人不能及時獲取到。找到著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)需要花費一定的成本和時間，為了節(jié)省成本，申請人往往直接向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出外觀設(shè)計專利申請，等待著作權(quán)人在公告期提出異議。一旦著作權(quán)人沒有在公告期內(nèi)提出異議，則外觀設(shè)計專利權(quán)人就獲得了授權(quán)。當(dāng)在先著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己權(quán)益被侵犯時，就會發(fā)生同一客體上外觀設(shè)計專利權(quán)與在先著作權(quán)沖突的情形。

三、在先著作權(quán)保護(hù)的法律規(guī)制

（一）在先著作權(quán)保護(hù)的原則

1.誠實信用原則

我國民法學(xué)者梁慧星認(rèn)為誠實信用原則具有解釋和補(bǔ)充法律的功能。②我國著作權(quán)法沒有具體規(guī)定其他權(quán)利與在先著作權(quán)沖突時的情形，因此法官找不到相應(yīng)的法律依據(jù)去解決。為了實現(xiàn)真正的公正，法官應(yīng)當(dāng)利用誠實信用原則發(fā)揮主觀能動性來判案。既然誠實信用原則是利用法官的主觀能動性，那么就必須加以限制，防止濫用。譬如我們不能在沒有獲得著作權(quán)人授權(quán)、轉(zhuǎn)讓的情況下就惡意將圖形、照片注冊為商標(biāo)或申請外觀設(shè)計專利。誠實信用原則是人們行為的底線，是在先著作權(quán)保護(hù)的重要原則。

2.保護(hù)在先權(quán)利原則

保護(hù)在先權(quán)利原則主要體現(xiàn)在法規(guī)法條之中。我國《商標(biāo)法》第32條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利?！秾＠ā返?3條在外觀設(shè)計授權(quán)條件中，有“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”的規(guī)定。具有獨創(chuàng)性的作品完成后自動受到著作權(quán)保護(hù)，再次被應(yīng)用到外觀設(shè)計上，已經(jīng)失去了外觀設(shè)計要求的新穎性，因此這樣的作品申請外觀設(shè)計專利也必然無效。保護(hù)在先權(quán)利原則極大程度地保護(hù)了原創(chuàng)、獨創(chuàng)智力成果，引導(dǎo)人們重視智力成果的價值，增強(qiáng)人們的知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)意識。

（二）在先著作權(quán)保護(hù)的救濟(jì)措施

1.充分利用商標(biāo)異議程序或無效程序

當(dāng)著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)商標(biāo)圖形侵犯自己的在先著作權(quán)時，可以根據(jù)《商標(biāo)法》異議程序或無效程序的相關(guān)規(guī)定維護(hù)自己的權(quán)益。在先著作權(quán)的獲取很多都是不公開的，商標(biāo)權(quán)利人無法從公開渠道獲取著作權(quán)人的相關(guān)信息，這樣導(dǎo)致一些侵犯在先著作權(quán)的事實存在。在商標(biāo)注冊申請的三個月公告異議期內(nèi)，著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己被侵權(quán)時，可以以注冊商標(biāo)圖形、照片損害了自身的在先著作權(quán)為由向商標(biāo)局提起異議。商標(biāo)局會作出裁定，如果在先著作權(quán)人不服，可以向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)議。從商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)，若著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)其在先著作權(quán)被侵犯，可以向商標(biāo)評審委員會提出申請，要求裁定撤銷該商標(biāo)。如果超過了5年，只要著作權(quán)還在保護(hù)期內(nèi)，那么著作權(quán)人仍可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道著作權(quán)被侵犯的兩年內(nèi)向法院提起訴訟尋求民事救濟(jì)。

2.充分利用專利無效程序

根據(jù)專利法的相關(guān)實施細(xì)則規(guī)定可以得知在外觀設(shè)計專利權(quán)申請的公告期內(nèi)，權(quán)利人如果發(fā)現(xiàn)自己的在先著作權(quán)被侵犯，應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麖?fù)審委員會提交證明外觀設(shè)計專利權(quán)與著作權(quán)沖突的證據(jù)，申請外觀設(shè)計專利無效。作為著作權(quán)人，平常應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注自身著作權(quán)的相關(guān)信息，一旦發(fā)現(xiàn)著作權(quán)被侵犯，應(yīng)當(dāng)立即向?qū)＠麖?fù)審委員會提交相關(guān)證據(jù)。專利審查公告期充分給予了相關(guān)的權(quán)利沖突人提起異議的機(jī)會。關(guān)于申請外觀設(shè)計專利權(quán)成功后，著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)自身在先著作權(quán)被侵犯的，可以向法院提起訴訟。

3.充分利用行政司法審查程序

商標(biāo)注冊程序中審查是相當(dāng)重要的步驟，注冊商標(biāo)專用權(quán)的取得程序分為形式審查和實質(zhì)審查兩大步驟。商標(biāo)注冊形式審查是對一系列申請文件形式合法性的審查，商標(biāo)注冊申請人需要根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定提供相應(yīng)的文件。在形式審查后，國家商標(biāo)局會進(jìn)行實質(zhì)審查，對注冊商標(biāo)的圖形、照片進(jìn)行仔細(xì)核查，確保沒有侵犯在先著作權(quán)，這樣便能在一定程度上維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益。國家商標(biāo)局要牢牢把握住實質(zhì)審查這一關(guān)卡，這是維護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的重要屏障。對于國家商標(biāo)局作出的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政行為，當(dāng)事人不服的可以向人民法院提起訴訟，人民法院依此開啟司法審查程序。③在司法審查階段，主要是利用《商標(biāo)法》第32條體現(xiàn)的保護(hù)在先權(quán)利原則來保障在先著作權(quán)。

4.即使已授權(quán)還可運用侵權(quán)訴訟程序協(xié)商事后許可

當(dāng)商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計專利與著作權(quán)相沖突時，在征得著作權(quán)人同意后，可以通過著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、交叉許可、利益分成等方式加以解決。宣告商標(biāo)或者外觀設(shè)計無效會對企業(yè)造成很大的經(jīng)濟(jì)損失。在法院判決侵權(quán)后，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商進(jìn)行著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者交叉許可。這樣商家能夠繼續(xù)生產(chǎn)產(chǎn)品獲取利潤，而著作權(quán)人也能夠從中獲取經(jīng)濟(jì)價值。在不影響著作權(quán)人權(quán)益的前提條件下，侵權(quán)人征得著作權(quán)人同意許可其使用作品，這無疑是一個雙贏的選擇。商品生產(chǎn)者可以不用停止銷售行為重新設(shè)計商標(biāo)、產(chǎn)品外觀，消費者也能夠更加明確商品的選擇，社會經(jīng)濟(jì)效益也不用因此減少。

[注 釋]

①謝湘輝.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突解決論[D].武漢大學(xué)，2013.

②梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.52.

③劉小軍.商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政行為的司法審查人[J].人民司法，2012（15）.

[參考文獻(xiàn)]

[1]謝湘輝.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突解決論[D].武漢大學(xué)，2013.

[2]馬軍.商標(biāo)法第三十一條在先著作權(quán)的主張和抗辯[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2012（6）.

[3]劉小軍.商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政行為的司法審查人[J].人民司法，2012（15）.

[4]廖燦.專利法中在先權(quán)問題研究[D].西南交通大學(xué)，2011.