非法集資犯罪問題研究課題組

(北京市人民檢察院，北京　100005)

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涉眾型非法集資犯罪的司法認定

非法集資犯罪問題研究課題組

(北京市人民檢察院，北京100005)

摘要：采用實證分析方法，以2013年1月至2015年6月北京市檢察機關辦理的非法吸收公眾存款案與集資詐騙案為樣本，發(fā)現(xiàn)當前涉眾型非法集資犯罪形勢嚴峻，作案手段不斷翻新，嚴重影響社會穩(wěn)定與金融安全。因此，基于貫徹罪刑法定原則與激發(fā)市場活力的出發(fā)點，必須對合規(guī)民間融資與非法集資的界限加以準確厘定。在司法實務中，對于重復投資情形下的犯罪數(shù)額應當累計計算，非法吸收公眾存款案件的投資人不宜認定為刑事被害人，涉案財物的認定和處理應該兼顧投資人與被告人合法權益，最大限度降低犯罪造成的損失。

關鍵詞：非法集資民間融資非法吸收公眾存款集資詐騙

近年來，北京市涉眾型非法集資犯罪案件大要案頻發(fā)，從2008年至2015年2月，全市各類非法集資案件累計達187件，涉及投資人達27.5萬人，涉案金額達351.8億元。*參見北京市打非辦主任霍學文在2015年北京市打擊非法集資專項整治行動新聞發(fā)布會的講話，其中有一些涉嫌非法集資的案件最后并未進入到檢察機關審查起訴程序。從“億霖木業(yè)”案到“蒙京華”案，從“巨鑫聯(lián)盈”案再到“華融普銀”案，涉眾型非法集資案件的集資金額、涉案投資人人數(shù)、信訪次數(shù)等數(shù)據(jù)不斷地被刷新，嚴重侵害了廣大人民群眾切身利益，嚴重影響了首都社會和諧穩(wěn)定，嚴重危害了國家的金融秩序與經濟安全。因此，如何有效懲戒與防范涉眾型非法集資類犯罪，服務于保障金融秩序的大局，是新時期下司法機關的一項重要使命。

一、樣本的基本情況

涉眾型非法集資犯罪，是指發(fā)生在經濟運行領域，未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式，通過投資債權、股權、商品營銷、生產經營等方式，向不特定多數(shù)人籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報的經濟犯罪。涉眾型非法集資犯罪并非法定犯罪類型，實務中最常見的是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪兩類犯罪。

2013年1月至2015年6月，北京市檢察機關共依法審查起訴非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪案件共計141件506人，其中，涉案金額總計折合人民幣159.54億余元，涉及投資人達73693余人。此類犯罪呈現(xiàn)出如下特點：

第一，發(fā)案數(shù)量、涉案金額、投資人人數(shù)大致呈逐年上升勢頭。如圖一至圖三所示，2013年至2015年上半年，涉眾型非法集資犯罪的案件數(shù)量比較平緩，涉案金額呈明顯上升趨勢，投資人人數(shù)除2013年因“巨鑫聯(lián)盈”案涉及投資人4.3萬余人而畸高外，整體上并未偏離上升勢頭。

第二，發(fā)案地區(qū)集中在一線商圈。圖四顯示，發(fā)案地段集中在朝陽區(qū)和西城區(qū)，CBD、國貿、金融街等一線商圈成為從事非法集資人員注冊公司的聚集之地。一線商圈的財經影響力為此類企業(yè)的成立和發(fā)展創(chuàng)造了條件。

圖四　2013年至2015年6月北京市涉眾型非法集資犯罪案件區(qū)域分布圖

第三，涉案公司、企業(yè)內部組織結構嚴密，專業(yè)化程度高。犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投資基金”、“理財咨詢”冠名的公司，公司內橫向機構設置與縱向層級劃分已由早期的“作坊式”組織向現(xiàn)代化企業(yè)模式轉變，組織結構的正規(guī)性往往具有很大的迷惑性。如很多涉案公司內部設置了財務部、人事部、行政部、客服部、市場部、企宣部等業(yè)務部門，與此同時，具有金融從業(yè)或學業(yè)背景的涉案人員增多。一方面，“非法集資發(fā)起者”多在證券金融業(yè)工作多年，從業(yè)經驗豐富，如“華融普銀”案中的董某某、“興方通”案中的賀某某。另一方面，“非法集資從業(yè)者”有不少曾是銀行職員或具有理財咨詢的從業(yè)經驗，在非法集資活動中從事具體的融資業(yè)務，駕輕就熟，披上了一層專業(yè)的外衣，極具欺騙性。

第四，犯罪手法不斷翻新，投資人更易深陷非法集資圈套。犯罪手法由早期直接吸款的債權類投資、生產經營類投資，轉變?yōu)樗侥蓟?、信托產品等股權類投資，及承諾商品回購、公司加盟返利等商品營銷類投資，套用金融政策，趨新迎變，投資人辨別風險的難度加大，從而更易深陷非法集資圈套。此外，現(xiàn)行的非法集資模式已由早期的“拆東墻補西墻式”轉變?yōu)橐劳袑崢I(yè)項目的融資模式，如“中金嘉鈺”案中，尚某某依托中金嘉鈺公司，以投資錳礦、房地產等多個項目為名，向社會公眾融資。涉案公司與投資人簽訂的合同文本、擔保協(xié)議等文書格式規(guī)范，善用“法言法語”，邏輯嚴謹，尤其是使用“預期年化收益率”等詞語，有意避免成為吸收“存款”的行為。

第五，金融機構工作人員違規(guī)介入、單位投資人涌現(xiàn)，損害擴大化趨勢明顯。投資人本著存款或投資理財產品的目的進入銀行或接觸銀行從業(yè)人員時會本能地降低自我防范意識，經調查顯示，有部分銀行現(xiàn)職人員正成為非法集資單位向公眾融資的一線推介人員，致使銀行儲戶將其代理的集資單位混同于銀行，進而上當受騙。如“華融普銀”案中，百余名投資人系經中國工商銀行、興業(yè)銀行等十余家銀行的分支行工作人員介紹入資，涉及吸存金額達3億余元。又如“中金嘉鈺”涉及到20余個單位投資人，這一現(xiàn)象值得警惕，因為單位一旦被融資，其金額必然巨大，且單位一旦陷入非法融資，單位資產損失可能波及單位所有職工及關聯(lián)企業(yè)。單位決策層急迫地理財、介入非法集資反映出資本市場的混亂，以及非法集資行為的高度侵蝕性和偽裝性。

第六，宣傳手段多樣，欺騙性強，影響范圍突破了地域劃分。非法集資活動由早期偏重于口口相傳、發(fā)傳單、電話營銷、講師授課等傳統(tǒng)傳播方式到如今已發(fā)展成為集網絡平臺、推介會、報刊、形象代言、新聞發(fā)布會等全方位、立體化的宣傳攻勢。在宣傳內容方面，一方面強調項目經營規(guī)模大、前景好、收益高、風險低、回報快等，另一方面則弱化項目的審批瑕疵、保障的不穩(wěn)定性、運營模式的非法性，欺騙性極強。隨著涉案公司宣傳廣度和深度的不斷拓展，非法集資范圍已逐漸突破傳統(tǒng)行政區(qū)劃和地理范圍，遍布全國，甚至向境外發(fā)展。以“華融普銀”案為例，該案涉及除西藏、寧夏、青海、海南外，其他28個省、直轄市、自治區(qū)，及美國、加拿大、法國、香港、臺灣五個境外國家及地區(qū)。

第七，投資人缺乏投資理性，面對損失易產生極端化訴求。近幾年來非法集資的不斷攀升反映出投資人“以逸待勞”的不理性投資理念，無視“高收益伴隨高風險”的投資規(guī)律，過度期待投資高收益，而不愿承擔投資高風險。一旦案發(fā)，由最初希望司法機關和政府相關部門能夠幫助返還本金，到現(xiàn)在強烈要求全部返本付息，將司法機關及政府視為“討債公司”；由最初對自己不審慎的投資行為表示后悔，到如今將投資失敗完全歸咎于政府的監(jiān)管不力，要求政府為投資人的冒險投資承擔“經濟責任”；由最初希望懲治犯罪與追贓減損的雙重訴求，向如今的“唯挽回經濟利益論”轉變，甚至先后出現(xiàn)以上訪等極端方式要求司法機關“放人”與“抓人”的鬧劇，嚴重影響機關正常的工作秩序和生產生活秩序。

第八，追贓減損工作難，返還比例普遍偏低。大量涉眾型非法集資犯罪案件結案后贓款無法收回，給涉案投資人造成巨大的損失。此類犯罪的案發(fā)往往是因為犯罪嫌疑人資金鏈斷裂導致無資金返還投資人本金及許諾利息，在案發(fā)前后又有相當一部分投資人因獲得了延期收益函、債轉股等方式而輕信犯罪嫌疑人愿意周轉資金為其返還資產的承諾，而實際上財產卻被犯罪嫌疑人轉移、隱匿或者揮霍，種種原因導致案件追贓減損率普遍偏低。從實踐來看，多數(shù)案件的資金返還比例在10%-30%左右，這也是此類案件多出現(xiàn)集體上訪的重要原因。

二、合法民間融資與非法集資界限之厘定

(一)金融自由與金融安全的博弈

民間融資是指非金融機構的自然人、企業(yè)以及其他經濟主體之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。*李有星、張傳業(yè)：《民間融資的含義、類型及其法律特征》，《山西青年干部管理學院學報》2011年第9期。民間融資的形式包括民間借貸、私募基金、典當融資等多種方式，根據(jù)融資目的可以劃分為生活性融資和經營性融資。涉眾型的融資一般屬于經營性融資。

民間融資自由是市場經濟發(fā)展的需求和活力所在，而金融安全是市場經濟健康發(fā)展的基礎和保障，對于民間融資的規(guī)制，要在保障市場活力與保護金融安全之間尋求衡平：一方面，要從嚴厲打擊為了謀取不法利益采用非法集資手段侵害公眾利益的行為；另一方面，要關注對于適度放寬金融自由的呼聲，保護經濟健康繁榮發(fā)展。國務院于2014年8月發(fā)布《關于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》，其中指導思想就指出要促進和規(guī)范融資活動的發(fā)展，引導投資者培育理性投資理念，提高風險意識和自我保護能力。證監(jiān)會于2014年8月頒布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱《私募暫行辦法》)，證券業(yè)協(xié)會于2014年12月發(fā)布《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)》(征求意見稿)(以下簡稱《私募股權辦法》)，均探討了合法民間融資界限，在一定程度上為民間融資自由拓展了空間。2015年7月18日，中國人民銀行等十部委聯(lián)合印發(fā)了《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《互聯(lián)網金融指導意見》)，按照“鼓勵創(chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，提出了一系列鼓勵創(chuàng)新、支持互聯(lián)網金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施?？梢姡瑖耶斍罢叻较虿皇侨娼姑耖g融資行為，而是規(guī)范和引導甚至是鼓勵合法的民間融資活動。即使對于納入刑法規(guī)制的非法集資行為，也應當根據(jù)集資目的和資金用途及返還等具體案件情況有所區(qū)分，準確適用寬嚴相濟刑事政策。

(二)民間融資的新興模式

新興的融資模式在融資速度、規(guī)模和資金使用效率方面較之傳統(tǒng)融資模式都表現(xiàn)出明顯優(yōu)勢，但是由于發(fā)展運行不成熟，缺乏完善的法律規(guī)制，一旦被濫用，容易觸碰法律的底線，淪為非法集資的范疇。此外，一些不法分子別有用心，利用投資者對于新興融資模式缺乏了解，用新興融資模式的概念對非法集資行為進行包裝，迷惑投資者，掩蓋其非法目的。因此，有必要對于民間融資的新興模式有所了解。

1.P2P網絡借貸

隨著互聯(lián)網金融的發(fā)展，P2P網絡借貸成為民間借貸中新興模式。P2P(Peer to Peer)，是指個人通過P2P網絡借貸平臺相互借貸，貸款方在P2P網絡借貸平臺上發(fā)布貸款需求，投資人則通過平臺將資金借給貸款方。在該模式中，P2P網絡借貸平臺是關鍵，融資者和投資者通過該平臺實現(xiàn)資金的融通。該平臺類似一個中介機構，通過對借款方的資質信用、經濟效益、經營水平、發(fā)展前景等情況進行審核，在一定程度上管控借貸風險。P2P網絡借貸平臺應當受到國家監(jiān)管，具有相應資質，收取賬戶管理費、傭金或服務費。P2P網絡借貸平臺有多種具體經營方式，如要求借款人提供擔保、對借款人信用等級進行劃分、規(guī)定借款人每月最低還款金額等。

根據(jù)網貸之家的數(shù)據(jù)顯示，截止2015年12月我國P2P網貸平臺數(shù)量已達3858個，歷史累計成交量達到了13652.21億元。然而對這樣一個龐大的市場來說，我國目前還沒針對P2P借貸模式出臺專門的法律法規(guī)，導致現(xiàn)行P2P行業(yè)魚龍混雜。據(jù)網貸之家的數(shù)據(jù)顯示，截止2015年12月，問題平臺數(shù)量已達1263個，占全部平臺數(shù)量的32.7%。*參見網貸之家網http://shuju.wdzj.com/industry-list.html，最后訪問日期：2016年1月13日。實踐中，大量的問題平臺涉嫌非法集資，如一些網貸平臺先以投資理財?shù)拿x向投資人歸集資金，放入平臺的中間賬戶，形成資金池，再尋找借款對象將資金貸出，這種模式使平臺實際具有了銀行等金融機構職權。此外，在實踐中，還有不法分子注冊成立P2P網絡借貸平臺，為自己進行融資，缺乏中立性，喪失了P2P借貸模式中平臺風險管控的價值，涉嫌非法集資。為此，2015年7月18日的《互聯(lián)網金融指導意見》明確指出，P2P網貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。2015年12月28日，國務院法制辦公室正式發(fā)布了《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》(征求意見稿)(以下簡稱“《辦法》”)，并向社會公開征求意見?！掇k法》對其業(yè)務經營范圍采用以負面清單為主的管理模式，明確了包括不得吸收公眾存款、不得設立資金池、不得提供擔保或承諾保本保息等十二項禁止性行為。《辦法》的公布再次宣示了P2P平臺本質是信息中介而非信用中介，對于該行業(yè)的合規(guī)發(fā)展意義重大。

2.私募股權投資基金

私募投資基金是指以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金，其最大的特點就募集資金的非公開性，將投資風險控制在可承擔的范圍內。根據(jù)投資對象的不同，私募投資基金可分為私募證券投資基金與私募股權投資基金。私募證券投資基金，就是以非公開方式募集的證券投資基金，其作為一種專門從事證券投資的基金，主要從事公開市場上的證券買賣，從中賺取差價贏得利潤。我國《證券投資基金法》對于私募證券投資基金有著詳細的規(guī)定。私募股權投資基金(Private Equity，簡稱“PE”)，是指通過定向私募的方式從機構投資者或者富裕個人投資者手中籌集資金，將其主要用于對非上市企業(yè)進行的權益投資，并在整個交易的實施過程中，充分考慮到未來資本的退出方式，即可以通過公開上市、企業(yè)間并購或管理層回購等方式，出售所持有資產或股權以獲取利潤的投資基金。*中國風險投資研究院：《中國風險投資年鑒2008》，民主與建設出版社2008年版，第137頁。我國尚無一部統(tǒng)一的《私募股權投資基金法》，但是證監(jiān)會的《私募暫行辦法》對于私募股權投資基金運作方式予以了限定：第一，募集資金不得通過互聯(lián)網、傳單、手機短信等方式，向不特定對象宣傳推介。第二，私募基金管理人應當在設立、注銷、募集資金完畢等重要節(jié)點按照規(guī)定向基金業(yè)協(xié)會備案，及時填報并定期更新管理人信息、私募基金的投資運作等情況。第三，私募基金的對象要是合格的投資者，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金。第四，私募基金管理人或銷售機構不得以任何方式向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，此外，還要對私募基金進行風險評估并如實向投資者闡明相應風險，經營中如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配等可能影響投資者合法權益的其他重大信息。

3.股權眾籌

股權眾籌，是指融資者借助互聯(lián)網上的眾籌平臺將其準備創(chuàng)辦的企業(yè)或項目信息向投資者展示，吸引投資者加入，并以股權的形式回饋投資者的融資模式。*楊東：《互聯(lián)網金融視閥下我國股權眾籌法律規(guī)制的完善》，《貴州民族大學學報》(哲學社會科學版)2014年第2期。證券業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募股權辦法》，推出令金融從業(yè)人員和學者詬病的“私募股權眾籌”的概念，使股權眾籌向私募基金方向發(fā)展。但股權眾籌畢竟與私募基金不同，其借助互聯(lián)網平臺的天然性就決定了其與傳統(tǒng)私募基金的不公開方募集式存在差異，至于其宣傳對象的特定與不特定是相對的，主要看是否對投資者資質和數(shù)量限制的程度。值得注意的是，該《私募股權辦法》除了對于平臺的資質和義務、投資者資格、信息披露與備案等方面做了類似《私募暫行辦法》的相關規(guī)定，還將融資者范圍限定于中小微企業(yè)或其發(fā)起人，體現(xiàn)出行業(yè)協(xié)會在試圖為中小微企業(yè)拓寬融資渠道但又避免陷入非法集資之間所做的努力和嘗試，也解釋了為何將股權眾籌限制在私募的范圍。但是即使在互聯(lián)網股權眾籌融資模式已經較為成熟的美國，其《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》中也對眾籌平臺的資質、融資者的登記備案和信息披露義務、投資者的經濟實力和投資上限等方面做出了一系列規(guī)定。*同前注[5]。無論是何種模式的股權眾籌，最基本的要求是風險提示義務，即融資者不能以任何形式承諾還本付息而規(guī)避投資風險。

(三)合法民間融資與非法集資的界定標準

在司法實踐中，合法民間融資行為與非法集資犯罪的區(qū)別集中體現(xiàn)在與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分方面，因此，必須牢牢抓住非法吸收公眾存款罪的本質，即同時具備非法性、公眾性、利誘性、公開性四個條件，缺一不可。

第一，融資者的主體資格來看，非法吸收公眾存款罪的犯罪主體從事融資活動具有非法性，未經國家有關部門依法批準或借用合法經營形式進行融資活動，使其自身和從事的融資行為脫離國家有關單位管控和法律、規(guī)范的規(guī)制，增加了融資行為的風險性。而合法的民間融資行為一般對融資者或融資中介規(guī)定了主體資質審核義務，如在私募基金中，融資者在成立、募集資金完成、注銷時都需要向證券業(yè)協(xié)會備案，證券業(yè)協(xié)會將上述信息通過網站公告。要求融資者或融資中介在相關部門登記、備案，其目的是通過相關部門對融資者或融資中介的資質、信用及償還能力進行初步把關，并將其融資行為納入國家監(jiān)控和掌握之中。

第二，從投資者資格來看，非法吸收公眾存款罪具有公眾性的特征，即吸收存款的對象系社會不特定多數(shù)人，對投資者的經濟能力和投資數(shù)額都沒有限制，一旦投資款發(fā)生損失，投資人對投資風險無法承擔將演變成社會不穩(wěn)定因素。與之相比，合法的民間融資行為一般都要求融資者在一定范圍內選擇合格投資者。如許多融資模式要求投資者具備相應的經濟實力，并要求投資者提供相應的資產證明證實其經濟實力；對單個投資人、單個融資項目的投資金額的上下限作出了相應的規(guī)定，進一步對投資人的經濟實力進行篩選，從而將融資對象限制在特定范圍內，對投資人承擔投資風險總量進行控制；要求投資者具備相應的風險識別和風險承擔能力，并通過調查問卷等方式對投資者的風險識別和承擔能力進行評估，將投資風險帶來的社會不良影響限制在可控的范圍內。

第三，從投資風險明示來看，非法吸收公眾存款罪之所以使用“存款”這一概念，是因為在該犯罪中，犯罪主體在向投資者宣傳和吸收資金時刻意規(guī)避投資風險，以各種方式向投資者承諾在一定期限內或者給付回報，使投資者相信其投資就像放在銀行的存款一樣安全有保障，這種規(guī)避風險的手段體現(xiàn)了非法吸收公眾存款罪的另一重要特征——利誘性。而所有合法的民間融資行為無一例外的要求融資者向投資者切實履行風險明示義務，包括：風險預判提醒義務，即融資者在融資之前，對融資項目的風險通過專業(yè)的評估進行預判并將投資風險如實告知投資者，絕不能為了追求融資的規(guī)模和效率隱瞞融資項目可能存在的風險；信息披露義務，融資者需要將融資用途和資金運作過程中的重要事項對投資者進行披露，讓投資者能夠實時了解自己投資資金的運轉情況，對投資收益和風險做好預判。

第四，從宣傳方式來看，非法吸收公眾存款罪的公開性體現(xiàn)在犯罪主體通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。該特性主要是體現(xiàn)出非法吸收公眾存款未經批準采取與發(fā)行股票、債券等合法募集資金模式相同的公開宣傳手段，非法地擴大了其影響范圍。私募基金作為典型非公開宣傳的合法民間融資模式與非法吸收公眾存款罪在該特征上區(qū)別明顯。但是由于互聯(lián)網金融的發(fā)展，部分民間融資行為借助互聯(lián)網平臺得以實現(xiàn)。然而，公開性并非非法吸收公眾存款罪與合法民間融資行為的單一界限，即使部分民間融資行為在公開宣傳方面與非法吸收公眾存款行為有一定的類似性，但是在其不能同時滿足非法性、社會性、利誘性等另外三個條件的情況下，仍然不能構成非法吸收公眾存款罪。

三、涉眾型非法集資犯罪中重復投資犯罪數(shù)額*關于“犯罪數(shù)額”，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2010]18號)(以下簡稱《非法集資解釋》)第3條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的追訴標準，包括集資數(shù)額標準、集資對象人數(shù)標準、投資人損失標準、影響和后果標準等四種。本文討論的“犯罪數(shù)額”僅指集資數(shù)額。的計算

在涉眾型非法集資案件中，許多投資人都存在重復投資的情況，即投資人在一個投資周期結束后獲得了返還的本金和約定的利息后，將本金或本金加上額外的資金以續(xù)簽投資協(xié)議或重新簽訂投資協(xié)議等方式再次投入非法集資中。這種現(xiàn)象多存在于非法吸收公眾存款案件中，部分集資詐騙案件的犯罪分子為了吸引更多投資人上鉤也會在前期兌現(xiàn)還本付息的承諾，引發(fā)投資人重復投資。

在集資詐騙案件中，根據(jù)《非法集資解釋》第5條規(guī)定：“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應予扣除”，犯罪數(shù)額的計算基本沒有異議。但是在非法吸收公眾存款案件中，由于《非法集資解釋》第3條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮”，計算犯罪數(shù)額時如何理解“全額計算”，重復投資金額是否累計計算，在實踐中存在爭議：第一種觀點認為，重復投資不應當累計計算，非法吸收公眾存款行為對象只是單筆資金，不能因為重復吸收而重復計算，否則將會導致集資數(shù)額和投資人實際投入不符的情況。*參見季陵輝：《非法吸收公眾存款罪的司法認定研究》，安徽大學2012年碩士論文，第24頁。第二種觀點認為，重復投資應當累計計算，每完成一次非法吸存即是對國家金融秩序的破壞行為，續(xù)簽合同是對非法吸存這個違法事實的重新認可，是又一次的融資活動，應當累計計算。*參見李彥林：《當前非法集資犯罪案件存在的若干法律適用問題》，《中國檢察官》2013年第2期。

本文贊同第二種觀點，即重復投資應當累計計算，理由如下：

(一)累計計算符合立法本意

非法吸收公眾存款罪并不以投資人的財產損失為構成要件，侵犯客體僅為國家正常的金融管理秩序。也就是說在該犯罪中，計算犯罪數(shù)額的意義并不在于顯示投資人的損失情況，而在于揭示犯罪分子破壞國家金融秩序的程度。與《非法集資解釋》將集資詐騙罪的追訴標準單一局限于詐騙數(shù)額*該解釋對于集資詐騙罪犯罪數(shù)額的計算方法規(guī)定，案發(fā)前已經歸還的數(shù)額應予扣除，故在集資詐騙罪中集資數(shù)額往往和被害人損失基本一致，反映出對集資詐騙行為追訴的目的主要在于保護被害人的財產權益，因而該罪的犯罪數(shù)額應當主要體現(xiàn)給被害人造成的經濟損失。不同，該解釋將非法吸收公眾存款罪的集資數(shù)額、投資人損失與集資對象人數(shù)、影響和后果并列列舉，說明對非法吸收公眾存款行為的追訴的實質并非是因為其給投資人造成了多少損失，而是因為其對金融秩序的破壞達到了一定程度，當然投資人的損失也可以但僅是從一個方面反映這種破壞程度。此外，該解釋將非法吸收公眾存款罪的集資數(shù)額和投資人損失分別作為兩種不同的追訴標準分別列舉，并設置了不同的數(shù)額，說明非法吸收公眾存款案件中集資數(shù)額與投資人損失存在不一致的情形。

因此，犯罪分子對一個投資人一次吸收存款的行為和重復吸收存款的行為，雖對投資人的實際損失可能不產生實質影響，但是對金融秩序的破壞的持久性、整體性方面顯然是不同的，每完成一次非法吸收存款的行為都是對金融秩序一次新的破壞，這種破壞的影響在實踐中是立體的，體現(xiàn)在擴大集資的規(guī)模、對其他投資者的吸引等多方面，但是在司法認定中，只能體現(xiàn)在投資金額的累計計算方面。

(二)累計計算與司法解釋的計算方法相一致

在非法吸收公眾存款案件中，有甲、乙、丙、丁四個投資人，每人投資100萬元，在犯罪成立的條件下，該案的犯罪數(shù)額都應當是400萬元，針對這一點應該沒有異議。如果案發(fā)前犯罪分子歸還甲100萬元本金，按照《非法集資解釋》“全額計算”的標準，該案的犯罪金額仍然是400萬元。此時如果甲將該100萬元本金再次投入此非法集資中，按照重復投資累計計算的方法，該案的犯罪金額應為500萬元，按照反對意見仍為400萬元。在此，我們假設甲收到返還的100萬元本金后，沒有重復投資，而是將100萬元本金借給也想投資但苦于無錢的好友戊，戊將甲的100萬元本金以自己的名義投入該非法集資中，此時無論是持何種觀點，案件的犯罪數(shù)額都應當是500萬元。

甲將返還的本金重復投資還是借給他人投資是否影響犯罪分子行為的認定，答案當然是否定的。那么為何根據(jù)否認累計計算的觀點會計算出兩種不同的犯罪數(shù)額，主要是因為該觀點錯誤地將投資人的實際損失與集資數(shù)額相混同，導致無論在立法本意還是計算方法上都與刑法和相關司法解釋存在矛盾之處，而這種矛盾將會造成司法實踐中個案的標準不一，引發(fā)司法不公平。我們應當透過非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在確定追訴標準方面存在的差異，看出二者計算犯罪數(shù)額方法的差別進而明確犯罪數(shù)額認定意義的差別，抓住非法吸收公眾存款罪的本質，準確認定犯罪數(shù)額，確定犯罪分子的刑事責任。

四、非法吸收公眾存款案中投資人地位的認定

非法吸收公眾存款案件中投資人是否應當認定為刑事被害人，一直存在較大爭議。實踐中，不同的司法機關在法律文書中對投資人地位的表述也存在不一致，有的將其列為被害人，有的則將其列為證人，還有的直接使用“投資人”這一中性詞匯，將其法律地位模糊處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月發(fā)布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《非法集資意見》)中，使用了“集資參與人”這一概念，仍然沒有對非法吸收公眾存款案件投資人的法律地位做出明確認定。由于一旦認定投資人屬于被害人，則投資人便享有了被害人的訴訟權利，包括其本人或訴訟代理人申請閱卷、提起抗訴申請、參與法庭調查和法庭辯論、對于不立案決定提出申訴或向法院提起自訴等權利，對此檢察機關應在案件受理后三日內告知其訴訟權利，審查起訴階段聽取其意見，決定不起訴時告知其申訴權利，法院應當在判決后向其送達判決書。而實踐中非法吸收公眾存款案件往往被害人眾多，卷宗證據(jù)材料繁雜，司法機關在法定期限內完成案件辦理的情況下，同時保障投資人及其訴訟代理人行使上述的權利存在較大難度。因此，即使司法機關在法律文書中將投資人認定為被害人，也難以保障其行使相應的訴訟權利。當然，我們絕不能為了訴訟效率犧牲當事人合法權益，因此必須從法理角度探究非法吸收公眾存款案件中投資人的地位。

第一，從非法吸收公眾存款罪的犯罪構成來看，投資人不屬于被害人。非法吸收公眾存款罪被設置在我國《刑法》分則“第三章破壞社會主義經濟秩序罪”中“第四節(jié)破壞金融管理秩序罪”之下，侵犯客體具有單一性，即社會主義經濟秩序中的金融管理秩序，不包括投資人的財產權。*參見張珩、楊福明：《非法吸收公眾存款案中存款人不應當作為被害人》，《檢察日報》，2010-05-19。與之相比，集資詐騙罪被設置于刑法第三章第五節(jié)金融詐騙罪之下，侵犯的是雙重客體，既包括國家金融監(jiān)管秩序，也包括投資人的財產權。其實，國務院早在1998年7月頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)中就將“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”列為非法金融業(yè)務活動，同時也規(guī)定：“因參與非法金融業(yè)務活動受到的損失，由參與者自行承擔。”該《取締辦法》的規(guī)定也在一定程度上印證了刑法的立法本意，即在非法吸收公眾存款罪中，沒有將投資人的財產權納入保護的法益中。因此，非法吸收公眾存款案件的投資人也就難以認定為被害人。

第二，從刑事被害人的正當性來看，投資人不屬于被害人。盡管目前對刑事案件被害人的概念沒有統(tǒng)一定論，但至少應當將明知自己行為具有社會危害性而為之，并因此而遭受損失的人排除在外。也就是說刑法保護的刑事被害人應當具有正當性*參見張珩：《非法吸收公眾存款罪的難點問題》，《中國刑事法雜志》2010年第12期。，這種正當性應當體現(xiàn)在被害人的自身行為和遭受侵犯的權益的合法性方面。國家為了防范金融風險，維護金融秩序，保護社會公眾利益，制定《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，對金融業(yè)實行嚴格的市場準入制度。*參見盧君等：《關于非法吸收公眾存款罪的幾點思考》，《人民司法》2013年第23期。對于有資質從事具有儲蓄性質公開募集資金的單位的范圍，國家法律已經做出了明確的規(guī)定。同時，國家也將未經中國人民銀行批準，擅自從事吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，認定為非法金融業(yè)務活動，規(guī)定必須予以取締。投資人在投資時，有權利也有義務對集資主體的資質進行審查，如果為了貪圖高額利潤，參與法律明令禁止的非法金融業(yè)務活動，其行為本身也是破壞了國家金融管理秩序，只是根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定不追究其刑事責任，但是也不應當受到法律保護。正如基于賭博獲得的債權不受法律保護一樣，由于非法吸收公眾存款案件投資人的投資行為不具有正當性，其投資的財產權益也不應當?shù)玫椒杀Ｗo，所以，投資人不屬于被害人。

第三，從法律的指引作用來看，投資人不應當屬于被害人。法律可以通過對人們行為的規(guī)范發(fā)揮影響，在人們心中形成評價行為對錯的標準和尺度，引導人們今后的行為。刑法作為國家重要的部門法，除了打擊犯罪，還擔負著教育和指引人們行為的重要責任。非法吸收公眾存款案件的高發(fā)，除了非法集資者的犯罪行為之外，投資者基于投機心理而不加審查的盲目投資也是重要原因之一。非法吸收公眾存款案件中的投資人為了追求高額利益，置國家法律和金融監(jiān)管秩序于不顧，自愿將自己的財產投入違法犯罪活動中，獲得利益后據(jù)為己有，遭受損失后向司法機關尋求救濟，參與非法金融活動卻想通過合法途徑規(guī)避投資風險，把司法機關當成了非法集資“還本付息”承諾的保證人。如果將投資人列為刑事被害人加以保護，將有損法律的公正，對社會公眾產生不良的示范和教育，鼓勵和引發(fā)更多的人參與非法吸收公眾存款活動。

第四，對集資款的返還不是認定投資人屬于被害人的依據(jù)。根據(jù)我國《刑法》第64條及相關規(guī)定，非法吸收公眾存款案件中的贓款，本應作為違法所得予以收繳，部分法院在早期的判決中，也確實做過類似的處理。但是隨著近年來非法吸收公眾存款案件的頻發(fā)，犯罪數(shù)額急劇上漲，影響范圍不斷擴大，從安撫上訪群眾和維穩(wěn)出發(fā)，法院多數(shù)判決將涉案贓款根據(jù)投資人的損失按比例發(fā)還，2014年的《非法集資意見》也認可上述做法，規(guī)定：“查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。”但是，這種做法只是為了滿足化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定的需要，并不能成為認定非法吸收公眾存款案件投資人屬于刑事被害人的依據(jù)。

五、涉案財物的認定和處理問題*由于法律賦予了非法吸收公眾存款案件投資人投資款的返還請求權，因此在“涉案財物的認定和處理問題”部分中，提及非法集資案件被害人時，非法吸收公眾存款案件投資人比照適用。

非法集資案件中涉案財物的認定和處理，影響著對犯罪主體的刑罰裁量，關系著每一個集資參與人的利益，是辦理非法集資類案件時最敏感、最棘手的問題，也是關系著此類案件能否達到“案結事了”效果的關鍵，處理不當極易引發(fā)群體上訪事件，形成了社會不穩(wěn)定因素。因此，依法準確確定涉案財物的范圍，積極的追繳，合理處置，最大限度降低犯罪造成的損失，意義重大。

(一)涉案財物范圍的確定——以違法所得為主體

我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收?！睆脑摋l文可以看出，我國刑事實務中常用的涉案財物并不是指司法機關查封、扣押、凍結在案的全部財物，而是指犯罪分子違法所得、違禁品和供犯罪所用的犯罪分子本人財物。*朱加林：《我國刑事司法中的涉案財產問題研究》，蘇州大學2010年碩士論文，第2頁。其中法律明確禁止持有或交易的違禁品和供犯罪所用的犯罪工具等物品，應當依法沒收，而實踐中所謂的“贓款、贓物”主要是指違法所得，即通過犯罪行為所獲取的財產利益，依法應當予以追繳或責令退賠，屬于被害人的合法財產，應當及時返還。

非法集資案件中涉案財物主要指的是違法所得。《非法集資意見》第5條規(guī)定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得”。同時該條文還列舉了認定違法所得的幾種具體情形，包括以吸收的資金向集資參與人支付的超出本金的回報，以及向幫助吸收資金人員支付的傭金等費用，將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償非法債務或者轉讓給非善意第三人等情形，明確指出上述財物應當依法追繳。上述被認定為“違法所得”的財物在辦案實踐中一般會以兩種形式出現(xiàn)，一是實施非法集資行為人員的工資、傭金、及以上人員或涉案單位的賬戶內的余款，第二種形式則是行為人或涉案單位利用募集的款項對外進行投資或出借所享有的諸如房屋產權、土地使用權、采礦權、股權等財產性權益。

(二)案件投資人以外人員要求共享涉案財產的問題

在實踐中，當非法集資類犯罪案件犯罪分子的財產被司法機關查封、扣押、凍結后，其在民事法律關系中的債權人提出就被查封、扣押、凍結的財物實現(xiàn)債權的申請。那么此時，非法集資類犯罪之外的普通民事債權人能否和基于犯罪行為遭受損失后享有集資款返還請求權的集資參與人一同參與在案查扣財物的分配和受償呢？

偵查機關在辦理非法集資案件中，為了最大限度地挽回損失，往往在第一時間將涉案公司、犯罪嫌疑人的全部財產查封、扣押、凍結，并沒有將犯罪分子的合法財產和涉案的贓款、贓物進行區(qū)分。但是當刑事案件進入了審判階段，法院對在案查封、扣押、凍結的財物進行處理時，就必須按照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《新刑事訴訟法解釋》)第364條規(guī)定，調查財物的權屬情況。因為在案查封、扣押、凍結的財物的性質直接影響了對其處理的原則。根據(jù)《新刑事訴訟法解釋》第366、369條規(guī)定，查封、扣押、凍結的財物，確屬違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，應當判決返還投資人或者沒收上繳國庫，判決返還投資人但其沒有認領的財物應上繳國庫；屬于被告人合法所有的，應當在賠償被害人損失，執(zhí)行財產刑后及時返還被告人。也就是說，當被查封、扣押、凍結的財物屬于違法所得時，非法集資案件的被害人對財物享有絕對的受償權，即使被害人沒有認領或者受償后仍有剩余，也是要上繳國庫，而不會發(fā)還被告人，因此也不可能作為被告人的合法財產由其民事債權人分配和受償。*孔紅：《刑事退賠與民事債權標的同一如何受償》，《檢察日報》，2014-08-13。

但是當被查封、扣押、凍結的財物屬于刑事被告人的合法財產時，對該財產的處理不適用追繳、責令退賠和返還被害人的方式。如果被害人因犯罪行為人身被侵犯、財物被毀壞時，可以通過提出附帶民事訴訟對被告人的合法財產享有損害賠償請求權，與案外民事債權同在民事法律關系層面，在不涉及擔保物權的情況下，根據(jù)民法中普通債權平等性原則，二者平等地對刑事被告人的合法財產享有受償權。當然，非法集資類犯罪案件的被害人遭受損失一般是由于被告人非法占有、處置其財產，根據(jù)《新刑事訴訟法解釋》第139條的規(guī)定，應當通過法院對被告人非法占有、處置的被害人財產予以追繳或責令退賠的方式彌補損失，不能提起附帶民事訴訟。

(三)違法所得的追繳和退賠范圍

在非法集資類共同犯罪案件中，司法機關對某一名被告人查封、扣押、凍結的財物價值有時會超過其通過犯罪行為實際獲取的違法所得數(shù)額，在全案查扣財產不足以全部返還被害人投資款的情況下，對該名被告人超出實際所得部分的財產能否予以收繳，在實踐中存在爭議。有人認為，共同犯罪懲罰的原則就是“部分行為全部責任”，因此共同犯罪中每一名被告人都應當對所有被告人全部違法所得承擔責任，所以其被查扣的財產即使超過了實際獲得的違法所得，也應當在全部違法所得追繳不足的范圍內被追繳。

雖然該意見充分考慮了非法集資被害人的利益保護，但是卻可能損害部分被告人的利益，造成實質不公平。筆者認為，共同犯罪的被告人被追繳的違法所得應當僅限于其實際獲得的數(shù)額。理由如下：第一，“部分行為全部責任”理論中的“全部責任”側重表明共同犯罪中各個行為人對各自行為共同導致的危害后果承擔刑事責任的整體性，但并沒有否認每個行為人應當根據(jù)各自的行為在共同犯罪中的作用和危害后果劃分責任的輕重，因此被告人被追繳或退賠的財物價值以實際獲得的違法所得為限并不違反“部分行為全部責任”理論。第二，追繳和責令退賠的對象是違法所得，而一個案件中違法所得的總額是確定的。如果對共同犯罪中部分被告人追繳或責令退賠財物價值超出其實際獲得的違法所得數(shù)額，那么在之后追訴了其他的被告人或者發(fā)現(xiàn)了其他的違法所得，是否要繼續(xù)追繳，對追繳的財物如何處理，是否要對超額退賠的被告人進行彌補，司法機關將陷入困境。第三，追繳和責令退賠與賠償損失不同，被害人因犯罪行為致人身損害、財物毀損造成的損失，可以通過民事訴訟的途徑向被告人要求賠償，此時共同犯罪的被告人在侵權賠償中承擔的是連帶責任，即每一個被告人都有義務對被害人的損失進行賠償，但是對于超出自己應當承擔的部分可以依法向其他被告人行使追償權。而共同犯罪的被告人被追繳或責令退賠范圍即使超出其實際所得，也沒有任何法律依據(jù)向其他被告人進行追償，這樣對該被告人顯失公平。

(責任編輯：操宏均)

Research on Judicial Identification of Illegal Fund-Raising Crimes of Stakeholder Type

ResearchGroupofIllegalFund-RaisingCrimes·99·

This article studies cases of the crime of illegally absorbing public deposits and the crime of fraud in financing undertaken by Beijing People’s Procuratorate from January 2013 to June 2015.The study reveals that the constantly changing means of committing such crime has severely affected the stability of society and the security of finance.To keep balance between market and security of finance，it is necessary to define the boundary between the legal private financing and the illegal fund-raising.In judicial practice，the amount of the criminal gains gotten from overlapping investment should be calculated accumulatively.The investors are inappropriate to be considered as criminal victims.To minimize the losses，the legal rights of both the investors and the accused should be taken into consideration.

Key Words：Illegal Fund-raising；Private Financing；Illegally Absorbing Public Deposits；Fraud in Financing

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)03-0099-13

作者簡介：課題組負責人：田向紅，北京市人民檢察院公訴二處處長；吳春妹，北京市朝陽區(qū)人民檢察院副檢察長；課題執(zhí)筆人：王拓，中國科學院大學經濟與管理學院博士后研究人員，北京市人民檢察院公訴二處助理檢察員；胡靜，北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴一處處長；王瑤，北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴三處副處長。

*本文系2015年北京市人民檢察院重點課題“涉眾型非法集資犯罪案件的懲戒與防范”及2015年北京市優(yōu)秀人才培養(yǎng)資助(青年骨干個人)項目“非法集資犯罪檢察實務問題研究”(2015000020052G016)的階段性成果。