徐全兵

(最高人民檢察院　民事行政檢察廳，北京　100726)

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檢察機關(guān)提起公益訴訟有關(guān)問題

徐全兵

(最高人民檢察院民事行政檢察廳，北京100726)

為進一步加強對國家利益和社會公共利益的保護，促進行政機關(guān)嚴格執(zhí)法、依法行政，黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國的決定》明確提出：“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度?！边@一重大改革任務的出臺有什么時代背景？與國外公益訴訟制度相比，我國探索建立的檢察機關(guān)提起公益訴訟制度究竟有什么特點？我們的試點工作中遇到了一些什么問題？以下分述之。

一、建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度的時代背景

中央之所以提出探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度改革部署，主要的背景就是當前國家利益和社會公共利益受到侵害的問題還比較嚴重，而現(xiàn)有制度保護不足。改革開放30年來，我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，基本完成了發(fā)達國家用上百年時間所走的城市化、工業(yè)化道路。但同時，經(jīng)濟社會發(fā)展面臨的環(huán)境污染嚴重、生態(tài)系統(tǒng)功能退化、國有資產(chǎn)流失等問題日益突出，侵害消費者合法權(quán)益的事件時有發(fā)生*生態(tài)環(huán)境方面，雖然逐年改善，但污染還是比較嚴重。如大氣污染，環(huán)境保護部《2014中國環(huán)境狀況公報》顯示，全國開展空氣質(zhì)量新標準監(jiān)測的161個城市中，僅16個城市空氣質(zhì)量年均值達標，有145個城市空氣質(zhì)量超標，輕度污染以上天數(shù)占40%以上。。從我國現(xiàn)有法律制度情況看，對國家利益和社會公共利益進行的保護主要有立法保護、行政保護、司法保護、社會保護等。

立法保護。在界定公共利益的范圍、建立公益保護法律制度、推動保護公共利益的立法和行動方面，立法機關(guān)承擔著重要的職責。但從實際情況看，立法明顯滯后于公益保護的實際，不能及時解決大量的社會生活層面的問題。

行政保護。由行政權(quán)的性質(zhì)和特點所決定，行政機關(guān)是保護國家和社會公共利益的無可替代的主要承擔者。而且在這方面，行政機關(guān)手段措施多樣。但從實踐情況看，行政機關(guān)在運行的過程中不可避免地會存在濫用職權(quán)、玩忽職守，甚至徇私舞弊等問題。如當前存在的生態(tài)環(huán)境污染、食品藥品安全和國有資產(chǎn)流失等問題，有相當一部分是由于行政機關(guān)未能依法履行執(zhí)法和監(jiān)管職責造成的。如雙匯瘦肉精事件中，被追究濫用職權(quán)、玩忽職守刑事責任的國家機關(guān)工作人員77人。習總書記在關(guān)于四中全會決定的說明中也強調(diào)：“現(xiàn)實生活中，對于一些行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為造成對國家和社會公共利益侵害或者有侵害危險的案件，例如涉及國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、生態(tài)環(huán)境和資源保護等，由于與公民、法人和其他組織沒有直接的利害關(guān)系，使其沒有也無法提起公益訴訟，導致違法行政行為缺乏有效司法監(jiān)督，不利于促進依法行政、嚴格執(zhí)法，加強對公共利益的保護?！?/p>

司法保護。司法是保護國家利益和社會公益利益的重要方式。從實踐情況看，司法保護的重要作用沒有得到充分體現(xiàn)。如刑事訴訟中，刑事附帶民事訴訟作為保護國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)的具體制度，能否對社會公共利益遭受損失的情形一并進行保護？還存在不同認識。行政訴訟作為監(jiān)督行政機關(guān)依法行政、維護公共利益的重要制度，在2014年修訂《行政訴訟法》過程中，仍然沒有對行政公益訴訟制度形成共識，沒有作出具體規(guī)定。民事訴訟中，代表人訴訟是維護社會公益的一種重要方式，但由于要求受害人必須主動登記以及在和解、調(diào)解方面存在較大的障礙，在實踐中發(fā)揮作用有限。支持起訴也是通過民事訴訟維護社會公益的重要方式，但具體制度中缺乏對支持起訴人的訴訟地位，參與訴訟的方式、程序等操作性規(guī)定，導致實踐中除檢察機關(guān)做了一些工作外，幾乎沒有其他機關(guān)、團體、個人支持起訴的案例。

作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)對于保護國家和社會公共利益，維護國家法律統(tǒng)一正確實施具有重要作用。但從實際情況看，檢察監(jiān)督“頭戴一頂華麗的大帽子，手中卻只拿著一根拐杖”。雖然檢察機關(guān)在憲法上被定位為國家法律監(jiān)督機關(guān)，但在組織法和程序法上檢察監(jiān)督卻被限定于刑事、民事、行政訴訟監(jiān)督領(lǐng)域。對于國家和社會公共利益的保護，檢察機關(guān)主要通過追究直接侵害方刑事責任、支持起訴等方式，法律監(jiān)督職能作用沒有得到充分發(fā)揮。

社會團體與有關(guān)組織保護。國外，社會團體和有關(guān)組織在保護公益方面發(fā)揮著重要作用。而我國，有關(guān)團體或組織在保護國家和社會公共利益方面能力不足。一方面是我國相關(guān)法律要求比較高，如《環(huán)保法》對提起公益訴訟原告主體資格的條件作了比較嚴格的規(guī)定，其第58條規(guī)定：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：(一)依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記；(二)專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄。”據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，目前在各級民政部門登記的環(huán)境保護相關(guān)社會組織有6000多個，其中在國務院民政部門登記的有36個，在省級民政部門登記的有300多個，在市區(qū)的市級民政部門登記的有700多個。但從實踐情況看，從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上的組織不多，而且真正愿意并且參與到公益訴訟中的更少。據(jù)不完全統(tǒng)計，2015年全國范圍內(nèi)提起民事公益訴訟的有9家，包括中華環(huán)保聯(lián)合會、大連環(huán)保志愿者協(xié)會、湘潭環(huán)保協(xié)會、杭州市生態(tài)文化協(xié)會4家社會團體*《社會團體登記管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織?！保匀恢?、福建綠家園、貴陽公眾環(huán)境教育中心、莆田綠萌濱海濕地研究中心等4家民辦非企業(yè)單位*《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織?！保€有中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會*《基金會管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱基金會，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營利性法人?！薄Ａ硪环矫?，現(xiàn)有符合條件的有關(guān)組織在專業(yè)能力方面還有較大差距，有的根本沒有經(jīng)濟能力及技術(shù)能力完成調(diào)查、取證、訴訟過程；有能力的，往往有一些特殊背景的支持。

從以上分析可以看出，現(xiàn)有的公益保護制度都存在一些局限和不足，不能完全實現(xiàn)保護國家和社會公共利益的目的，需要通過制度創(chuàng)新來不斷完善保護國家和社會公共利益的制度。在各種制度創(chuàng)新中，公益訴訟作為一種具有創(chuàng)新力和突破力的制度，具有重要的意義。

二、我國公益訴訟制度的理論研究與實踐探索

(一)理論研究情況

公益訴訟是指對損害國家和社會公共利益的違法行為，由法律規(guī)定的國家機關(guān)和組織向人民法院提起訴訟的制度。它包括民事公益訴訟和行政公益訴訟兩項內(nèi)容。維護公共利益是國家的基本價值追求和重要職能設(shè)定。公共利益的維護需要各國家機關(guān)和組織、個人的積極行動和相互配合。公益訴訟就是多個主體積極參與維護和實現(xiàn)公共利益的過程。公益訴訟制度從建立之初，其出發(fā)點就在于維護國家和社會公共利益，對行政行為的合法性進行監(jiān)督和制約，確保法律法規(guī)得到客觀和公正的適用。

為什么要通過訴訟的方式來保護公益呢？因為，訴訟是社會公平正義的最后一道防線，也是最有效、最重要的公益保障機制。與其他糾紛解決方式相比，訴訟具有自身的特性。一方面，具有嚴格規(guī)范性，由法官按照訴訟法規(guī)定的程序進行審理，并以實體法為依據(jù)對被告的行為是否違法、應承擔何種責任作出裁判；另一方面，具有國家強力性，一旦作出最終裁判，就具有強制執(zhí)行的效力。此外，訴訟還具有穩(wěn)定性、普遍性、公開性、嚴格的程序性等特征?；谠V訟的這些特性，通過公益訴訟加強對國家和社會公共利益的保護得到各國的普遍認同。

公益訴訟起源于羅馬法。在古羅馬的程式訴訟中，就有私益訴訟和公益訴訟之分，前者是保護個人權(quán)利的訴訟，僅特定利害關(guān)系人才可提起；后者是保護社會公共利益的訴訟，以保護社會公共利益為目的，市民無論是否與案件具有利害關(guān)系，均可作為原告起訴。公益訴訟的產(chǎn)生與維護公益的國家機關(guān)力量不足有關(guān)?！傲_馬當時的政治權(quán)力機構(gòu)還遠沒有近代這樣健全和周密，僅依靠官吏的力量來維護公共利益是不夠的，故授權(quán)市民代表社會集體直接起訴，以補救其不足?！?周枏：《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館1996年版，第886-887頁。公益訴訟制度被賦予現(xiàn)代意義，始于20世紀西方社會由自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期。科技進步和生產(chǎn)規(guī)模的擴大，導致社會利益發(fā)生變化，原先傳統(tǒng)的某些民事行為不再單純影響當事人自己，而且影響社會公共利益，與此相伴的很多糾紛都涉及到大量利害關(guān)系者的公共政策問題。這類糾紛具有傳統(tǒng)訴訟方式難以容納的新要素，傳統(tǒng)的訴訟機制需要做相應的調(diào)整。反映到訴訟法理論上，就是直接利害關(guān)系原則制約的訴訟資格不斷放寬，公益訴訟被賦予現(xiàn)代意義。

20世紀90年代初，公益訴訟制度引入我國后，很快就成為學術(shù)界的熱門話題。據(jù)知網(wǎng)統(tǒng)計，從2000年至2015年，有關(guān)公益訴訟研究發(fā)表的論文共有17467篇、碩博士論文8976篇，各類大小研討會1089場。而且近年呈逐漸增加的趨勢，如2012年至2015年，發(fā)表的論文分別為1517篇、1863篇、2298篇、2520篇。*網(wǎng)址為http：//epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，最后訪問日期:2016年1月25日。這些論文與會議已相當廣泛而深入地探討了有關(guān)公益訴訟的學說、概念、主體資格、歷史發(fā)展狀況、公益訴訟制度的價值、我國建立公益訴訟制度的依據(jù)、必要性以及公益訴訟的立法難點、對策及立法建議等。熱點問題主要集中在原告主體適格問題、法院受案范圍問題、舉證責任分配問題、公益訴訟的訴訟時效問題、責任承擔問題以及訴訟費用問題等。也有些學者有針對性地研究了檢察機關(guān)提起公益訴訟的必要性、可行性與合法性等問題，其中爭論比較大的是檢察院可否成為公益訴訟的起訴人等。對此，理論界主要有兩種觀點：也就是檢察機關(guān)有權(quán)提起公益訴訟和檢察機關(guān)提起公益訴訟于法無據(jù)。這兩種觀點雖然針鋒相對，但隨著2012年9月《民事訴訟法》修正案首次將公益訴訟制度寫入法律，在第55條中增加了針對環(huán)境污染和損害眾多消費者合法權(quán)益等損害公益行為的規(guī)定，賦予法定機關(guān)和組織向人民法院提起訴訟的權(quán)利后，從目前研究現(xiàn)狀來看，贊成檢察機關(guān)可以提起公益訴訟的觀點已漸漸占了主流。但反對者提出的問題值得在相關(guān)制度設(shè)計中充分重視。

(二)實踐探索情況

我國公益訴訟的興起有兩個重要事件。一是邱某某0.6元話費案。1996年1月4日，福建龍巖市民邱某某對公用電話經(jīng)營者不執(zhí)行夜間、節(jié)假日長途話費半價規(guī)定，多收0.6元話費的行為向法院起訴，這一事件被《經(jīng)濟日報》連續(xù)5次頭版報道，在全國引起巨大反響。二是河南省方城縣檢察院提起公益訴訟的事件。1997年，河南省方城縣檢察院就一起國有資產(chǎn)流失案件以原告身份提起民事訴訟并獲得勝訴，開我國檢察機關(guān)提起公益訴訟之先河。此后，涉及消費者權(quán)益、國有資產(chǎn)權(quán)益、婦女權(quán)益保護、環(huán)境保護等領(lǐng)域的公益訴訟案件逐漸出現(xiàn)。如張某某起訴蕪湖市人事局的“乙肝歧視案”，郝某某訴鐵道部列車餐飲發(fā)票案，東方公益律師事務所代理的“民工子弟學校案”，李某起訴“全國牙防組”案等等。從這些案件情況可以看出，我國提起公益訴訟的主體是多樣的。個人、律師、社會團體、企業(yè)、有關(guān)行政機關(guān)、檢察機關(guān)都可以成為提起公益訴訟的主體。而且，公益訴訟的訴訟結(jié)果具有擴張性。引發(fā)公益訴訟的原因既可能是公益，也可能是私益，但其結(jié)果往往不僅影響到參與訴訟的各方當事人，而且在一定范圍內(nèi)會擴張，甚至對社會政策和社會機制的形成也產(chǎn)生一定影響。

(三)檢察機關(guān)提起公益訴訟的探索情況

檢察機關(guān)提起公益訴訟的實踐探索可以分為兩個階段，建國初期和九十年代之后。關(guān)于建國初期的實踐探索，主要是根據(jù)建國初期我國建立的檢察機關(guān)代表國家利益、人民利益提起和參與民事訴訟、行政訴訟的制度。1951年9月《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》和《各級地方人民檢察署組織條例》分別規(guī)定，最高人民檢察署和地方各級人民檢察署有權(quán)“代表國家公益參與有關(guān)社會和勞動人民利益之重要民事案件及行政訴訟”。1954年《人民檢察院組織法》第4條規(guī)定，對于有關(guān)國家機關(guān)和人民利益的重要民事案件，檢察機關(guān)有權(quán)提起訴訟。1954年，遼寧、安徽、江西等9個省、市檢察機關(guān)共辦理提起或參與民事訴訟的案件2352件。

關(guān)于20世紀90年代以來的實踐探索，雖然相關(guān)訴訟法和《人民檢察院組織法》沒有授權(quán)檢察機關(guān)提起公益訴訟的職權(quán)，但是提起公益訴訟可以理解為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督職責?；谶@種考慮，一些地方進行了檢察機關(guān)提起公益訴訟的實踐探索。如1997年河南省方城縣檢察院以原告身份對該縣工商局低價轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)提起民事訴訟后，檢察機關(guān)逐漸開始探索提起公益訴訟，案件類型主要集中在國有資產(chǎn)保護和環(huán)境資源保護方面。但針對湖北恩施州檢察院提起訴訟的一起案件，最高法院于2004年作出答復：《關(guān)于恩施州人民檢察院訴張?zhí)K文返還國有財產(chǎn)一案的復函》，答復認為，“檢察機關(guān)以保護國有資產(chǎn)和公共利益為由，以原告身份代表國家提起民事訴訟，沒有法律依據(jù)，此案不應受理，如已受理，裁定駁回起訴?！弊罡呷嗣駲z察院隨后也下發(fā)了《關(guān)于嚴格依法履行法律監(jiān)督職責推進檢察改革若干問題的通知》(高檢發(fā)[2004]14號)，規(guī)定“檢察機關(guān)不得對民事行政糾紛案件提起訴訟。近年來一些地方檢察機關(guān)試行了提起民事行政訴訟，鑒于這一做法沒有法律依據(jù)，尚需要進一步研究、探索，今后，未經(jīng)最高人民檢察院批準，不得再行試點?！?004年以后，各地檢察機關(guān)逐漸轉(zhuǎn)向有法律依據(jù)的支持起訴、刑事附帶民事訴訟等工作。2005年至2009年，全國檢察機關(guān)提起民事訴訟4242件、行政訴訟案件3件。其中，2005年406件，2006年482件，2007年819件，2008年1303件，2009件1089件。雖然從數(shù)字來看，五年來檢察機關(guān)提起訴訟案件的數(shù)量不少且呈逐年上升趨勢，但其中大部分均為刑事附帶民事訴訟案件(占96.6%)。如福建省提起民事訴訟案件129件，全部都是刑事附帶民事訴訟案件。河南省2008年以來以直接起訴方式辦理的公益訴訟案件有113件，其中104件是刑事附帶民事訴訟案件。2005年至2009年共提起民事訴訟案件143件，調(diào)解、勝訴率90%。提起民事公益訴訟的案件范圍有三類：一是為保護國有資產(chǎn)提出的訴訟，即國有資產(chǎn)流失案，86件，占60.1%，其訴訟請求一般為要求宣告違法或低價轉(zhuǎn)讓國有財產(chǎn)的合同無效，追回特定的國有財產(chǎn)；二是為保護環(huán)境資源提出的訴訟，9件，占6.3%，其訴訟請求一般為要求侵害人停止違法行為；三是直接代表在交通事故中死亡的不明身份人員的利益提出的訴訟，48件，占33.6%，訴訟請求是要求事故責任人承擔交通事故人身損害賠償責任。2005年至2009年提起行政訴訟案件3件，分別為要求環(huán)境保護機關(guān)履行監(jiān)督職責的訴訟1件，法院受理后中止訴訟；房產(chǎn)登記行政訴訟2件，法院判決勝訴。

《民事訴訟法》修改后，基于對“法律規(guī)定的機關(guān)”包括檢察機關(guān)的理解，各地也對此做了一些探索，如江蘇、廣東等地辦理了一批民事公益訴訟案件，貴州辦理了3件行政公益訴訟案件*即金沙縣檢察院訴縣環(huán)保局不作為行政公益訴訟案、清鎮(zhèn)市檢察院訴市城管局不作為行政公益訴訟案和黔西縣檢察院訴縣林業(yè)局不作為行政公益訴訟案。。

三、我國探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度的特點

在中央層面，檢察機關(guān)提起公益訴訟改革是作為推進生態(tài)文明建設(shè)的一項重要舉措而推出的。關(guān)于生態(tài)文明建設(shè)，黨的十八大作出了把生態(tài)文明建設(shè)放在突出地位，納入中國特色社會主義事業(yè)“五位一體”總布局的戰(zhàn)略決策，要求融入經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)和社會建設(shè)各方面和全過程；十八屆三中全會提出加快建立系統(tǒng)完整的生態(tài)文明制度體系，實行最嚴格的源頭保護制度、損害賠償制度、責任追究制度，完善環(huán)境治理和生態(tài)修復制度，用制度保護生態(tài)環(huán)境；十八屆四中全會要求用嚴格的法律制度保護生態(tài)環(huán)境，明確要求“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度?！?月5日，中央深化改革領(lǐng)導小組第十二次會議審議通過了《關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設(shè)的意見》，明確要求加強對各類環(huán)境違法違規(guī)行為的法律監(jiān)督，同時通過的《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》，就是加強對公益保護、促進行政機關(guān)嚴格執(zhí)法的重要舉措。 7月1日，十二屆全國人大常委會第十五次會議作出《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，授權(quán)最高人民檢察院在北京等十三個省、自治區(qū)、直轄市開展為期兩年的試點。

與西方國家大多是由公民或社會團體提起公益訴訟不同，我國明確授權(quán)檢察機關(guān)提起公益訴訟，建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度，實際上是在走出一條新的公益訴訟實踐之路。從根本上講，行政機關(guān)是保護、實現(xiàn)國家和社會公共利益的核心，其主要通過行政手段實現(xiàn)對公益保護的目的。應該說，行政機關(guān)是國家和社會公共利益的主要代表者。那么，我國檢察機關(guān)提起公益訴訟的法律基礎(chǔ)是什么呢？就是其法律監(jiān)督職能。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的實質(zhì)是，當個人利益侵害到公共利益，經(jīng)過督促公共利益保護主體仍然缺位的情況下，檢察機關(guān)通過提起公益民事訴訟對侵權(quán)人的違法行為進行干預以達到保護公共利益的目的。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟則是對行政機關(guān)未能合法行使職權(quán)時進行的監(jiān)督，是對行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不依法履行法定職責等違法行為的一種監(jiān)督方式。兩項制度的出發(fā)點不同，理論基礎(chǔ)也存在差異，但都是檢察機關(guān)為保護公共利益行使法律監(jiān)督職責的方式。

檢察機關(guān)提起公益訴訟有自身的優(yōu)勢。第一，檢察機關(guān)由人大產(chǎn)生，向人大負責，不受行政機關(guān)干預，其獨立的法律地位決定了其沒有地方、部門利益的牽涉，適合為保護國家和社會公共利益而提起訴訟。第二，檢察機關(guān)擁有獨立的調(diào)查權(quán)，相比較社會團體、組織，能夠較好地解決調(diào)查取證和舉證困難的問題，為維護國家和社會公共利益提供更加有力的保障。第三，檢察機關(guān)有專業(yè)的法律監(jiān)督隊伍，能夠?qū)徤鞯匦惺构嬖V訟權(quán)，相較于其他主體，可以有效地減少濫訴，既避免對行政秩序和效率造成沖擊，維護行政權(quán)威，又能夠支持人民法院公正審判。

對于檢察機關(guān)提起公益訴訟，尤其是行政公益訴訟，有關(guān)部門還存在不同認識?！缎姓V訟法》修改三讀審議時，四中全會決定已經(jīng)通過，而且理論界和實務部門支持建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度的呼聲比較高。之所以沒能將行政公益訴訟寫入修改后《行政訴訟法》，主要原因就在于此。但具體分析來看，這些不同認識其實是站不住腳的。

比如，有觀點認為，行政訴訟民告官的制度定位與行政公益訴訟“官告官”的關(guān)系如何處理？由檢察機關(guān)起訴行政機關(guān)是否符合我國“一府兩院”的體制？我們認為，由檢察機關(guān)起訴行政機關(guān)，本質(zhì)上涉及檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督問題。我國的根本政治制度是人民代表大會制度，不同于西方國家基于分權(quán)制衡理念的三權(quán)分立制度。檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，其實質(zhì)上也是國家權(quán)力機關(guān)監(jiān)督權(quán)的具體實施者，由檢察機關(guān)代表國家對其他權(quán)力的行使進行監(jiān)督。行政機關(guān)作為權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，有義務接受權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，當然也有義務接受檢察機關(guān)的監(jiān)督。檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督問題，是檢察機關(guān)法律監(jiān)督性質(zhì)的應有之義。只不過目前存在的問題是，有關(guān)具體的法律如組織法、訴訟法等沒有對此作出具體規(guī)定。我們對此進行試點探索，目的就是在總結(jié)試點探索經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，完善相關(guān)法律法規(guī)。

行政機關(guān)和檢察機關(guān)都是我國國家機構(gòu)的重要組成部分，都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受其監(jiān)督。行政機關(guān)是國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。行政機關(guān)作為執(zhí)行機關(guān)，執(zhí)行的主要是法律法規(guī)，檢察機關(guān)作為監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)督的主要是國家法律法規(guī)是否得到實行。兩者行使職權(quán)的側(cè)重點有所不同，但目的都是使人大制定的法律得以遵守，都是為了將體現(xiàn)人民意志的法律付諸實現(xiàn)。由檢察機關(guān)提起行政公益訴訟符合我國“一府兩院”的體制。當行政機關(guān)因為違法行使職權(quán)或不行使職權(quán)，對國家和社會公共利益造成侵害時，作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)在通過檢察建議等方式難以達到監(jiān)督目的的情況下，對行政機關(guān)提起行政公益訴訟，通過法院判決的形式來督促行政機關(guān)正確履行職責，實現(xiàn)對國家和社會公共利益的保護，這并不違反我國憲法確定的基本政治體制。

建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度后，我國關(guān)于保護國家利益和社會公共利益的基本法律框架就是：全國人民代表大會根據(jù)人民意愿將公共利益反映為法律，并監(jiān)督一府兩院實施；行政機關(guān)通過貫徹執(zhí)行法律法規(guī)維護國家和社會公益；人民法院通過行使審判權(quán)、依法公正審判的方式保護公益，人民檢察院通過對行政機關(guān)執(zhí)行法律中的行政違法行為進行監(jiān)督和行政訴訟中對人民法院的審判活動進行監(jiān)督的方式維護國家利益和社會公共利益。

有觀點認為，行政機關(guān)是公共利益的代表，檢察機關(guān)也主張是公共利益的代表，兩者都代表公共利益，法院如何裁判？我們認為，《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》明確規(guī)定，檢察機關(guān)是以公益訴訟人的身份提起公益訴訟，而沒有主張是公益代表人的身份。因為，政府是公共利益最大的提供者和守護者。人民授權(quán)政府履行公共管理的職責，政府只有切實維護公共利益，才能真正并且從根本上保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。政府維護公共利益有多種方式，如通過法律、行政、經(jīng)濟、教育、道德教化等強制或非強制的方式，履行維護公共利益的職責。所以，從根本上說，行政機關(guān)是國家和社會公共利益的代表者和保護者，維護好、實現(xiàn)好和發(fā)展好國家和社會公共利益，是行政機關(guān)的重要職責。檢察機關(guān)提起公益訴訟，其職責僅是通過行使法律監(jiān)督職權(quán)，以提起行政公益訴訟的方式監(jiān)督和督促糾正行政機關(guān)履行職責過程中出現(xiàn)的違法行使或者不依法行使職權(quán)的行政違法行為，其最終目的是促使行政機關(guān)更好地維護和實現(xiàn)國家利益和社會公共利益。因此，兩者的目標是完全一致的。

有觀點認為，如果檢察機關(guān)對所有行政機關(guān)都進行監(jiān)督，監(jiān)督范圍太寬，成了一般監(jiān)督。我們認為這兩者之間有根本的區(qū)別。我國檢察制度史上的“一般監(jiān)督”是指檢察院代表國家對于行政機關(guān)及其公職人員和公民的行為是否合法進行監(jiān)督。目前俄羅斯檢察機關(guān)還行使一般監(jiān)督權(quán)，其檢察機關(guān)可以代表國家對于地方權(quán)力機關(guān)、國家管理機關(guān)、各部及其所屬機關(guān)、所屬企業(yè)和合作組織是否確切地執(zhí)行法律，他們所頒布的法律性質(zhì)的文件是否合法，以及其公職人員和公民是否確切地遵守法律實行最高監(jiān)督。檢察機關(guān)提起公益訴訟不同于一般監(jiān)督。檢察機關(guān)監(jiān)督的對象僅是行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為造成對國家和社會公共利益受到侵害的案件，檢察監(jiān)督的方式也是在提出檢察建議難以實現(xiàn)監(jiān)督目的的情況下，通過向人民法院起訴并經(jīng)人民法院審判的方式對行政違法行為進行監(jiān)督。這不是賦予檢察機關(guān)某項權(quán)力，而是強調(diào)檢察機關(guān)對公益保護的責任，目的與核心都是保護國家和社會公共利益不受侵害。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟與“一般監(jiān)督”無論是在保護對象、監(jiān)督范圍和監(jiān)督方式上都有很大的區(qū)別。

有觀點認為，對于國家和社會公共利益受到損害的后果，檢察機關(guān)不去起訴直接侵害方，而起訴行政機關(guān)，沒有道理。我們認為，在國家利益和公共利益受到侵害的情況下，通常會存在兩方面的原因：一是直接侵害公共利益的加害人的加害行為；二是相關(guān)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為的原因。對于上述兩個方面的原因都應當依法進行處理。一方面對于加害人可以通過提起民事公益訴訟的方式請求法院判令加害人承擔民事法律責任，即要求其承擔賠償損失、恢復原狀等責任。如果加害人的行為構(gòu)成刑事犯罪的，依法還應追究其刑事責任；另一方面可以通過提起行政公益訴訟的方式督促行政機關(guān)依法履行職責。在提起行政公益訴訟之前，檢察機關(guān)也可能通過提出檢察建議的方式督促行政機關(guān)依法履行職責，如果行政機關(guān)依法糾正了違法行政行為，檢察機關(guān)就沒有必要再提起行政公益訴訟。所以，無論是提出檢察建議，還是提起行政公益訴訟，其目的都是監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責。行政公益訴訟的監(jiān)督方式可以說是監(jiān)督中不得以時才采用的一種監(jiān)督方式。因此，從這種意義上講，民事的監(jiān)督方式、刑事的監(jiān)督方式和行政的監(jiān)督方式都是檢察機關(guān)依據(jù)不同的法律，從不同的角度，運用法律責任不同的功能來加強對國家利益和社會公共利益的保護，也正因為如此，民事公益訴訟和行政公益訴訟兩者相輔相成，不可偏廢。例如，一條河流、甚至整個流域受到污染，不僅有排污加害的原因，也一定會存在行政機關(guān)缺乏監(jiān)管的因素，因此，在進行民事公益訴訟的同時，檢察機關(guān)通過提起行政公益訴訟督促行政機關(guān)依法履行職責是十分必要的。

有觀點認為，檢察機關(guān)提起公益訴訟，既當裁判員，又當運動員，有失公正。我們認為這兩者之間沒有可比性。根據(jù)《憲法》和《人民檢察院組織法》的規(guī)定，檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)。就如同在刑事訴訟中檢察機關(guān)同時享有公訴權(quán)和抗訴權(quán)可以并行且不矛盾一樣，檢察機關(guān)對行政機關(guān)行政違法行為的法律監(jiān)督職能可以通過訴訟監(jiān)督來實現(xiàn)，也可通過提起公益訴訟的方式來實現(xiàn)。無論是訴訟監(jiān)督也好，還是提起公益訴訟也好，檢察機關(guān)行使的都是法律監(jiān)督權(quán)，都是啟動某種法律程序，指出存在的違法情形，并監(jiān)督糾正，檢察機關(guān)行使的只是監(jiān)督權(quán)，而不是處置權(quán)。把檢察機關(guān)既提起訴訟又履行法律監(jiān)督職能的情形類比為“既當運動員，又當裁判員”是不恰當?shù)?。因為檢察機關(guān)提起公益訴訟，是為了維護法律的權(quán)威和尊嚴，保障法律的統(tǒng)一正確實施，是履行法律監(jiān)督職能的重要表現(xiàn)形式，它不是為了自身的目的，出于自身的利益。而運動員參加比賽是要爭名次的，涉及自身利益。在這一點上，兩者是沒有可比性的。

四、關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的幾個具體問題

2015年7月1日，《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》公布后，最高人民檢察院印發(fā)了《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)。7月21日，最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于開展檢察機關(guān)提起公益訴訟試點工作的通知》，試點工作正式啟動。12月16日，最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第四十五次會議審議并通過了《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)，并于12月24日公布施行。在制定實施辦法和推進試點工作的過程中，發(fā)現(xiàn)對一些具體問題還要加強研究，主要有以下幾個方面：

(一)關(guān)于公共利益的界定

檢察機關(guān)提起公益訴訟的目的是為了維護國家利益和社會公共利益。社會公共利益的界定對公益訴訟制度建設(shè)具有重要的意義。如果不能對社會公共利益進行明確的界定，就可能導致司法實踐中，或者因為過分地保護公共利益而造成公共利益被濫用，或者因為對公共利益保護不足而最終損害私人權(quán)利的保障。但由于公共利益牽涉到不特定的多數(shù)人，牽涉到正義、私權(quán)與公權(quán)的限度等因素，使其超越了事實的問題而包涵了價值判斷的因素。因此，公共利益實際上是一個事實與價值混合的問題。由此導致的后果是，難以從概念的角度對公共利益進行精確的界定。

從法律規(guī)定來看，我國法律文本中出現(xiàn)了大量的公共利益條款，但卻缺乏應有的具體界定。如《憲法》第10條、《民法通則》第7條、《物權(quán)法》第42條、《土地管理法》第2條等法律條文的規(guī)定中都出現(xiàn)了“公共利益”一詞，但都沒有具體的解釋。《信托法》和《國有土地上房屋征收與補償條例》對“公共利益”作了列舉加概括式的規(guī)定，但兩者基于不同的價值取向，規(guī)定的內(nèi)容相差甚遠。從學術(shù)界的研究現(xiàn)狀看，對于公共利益內(nèi)涵的界定也是仁者見仁，智者見智。當前，比較有影響的觀點有四種：一是從主體角度出發(fā)，認為公共利益是不特定多數(shù)人的利益；二是從整體角度出發(fā)，認為公共利益是一種抽象的公共秩序；三是從私人利益角度出發(fā)，認為公共利益是私人利益的一般化；四是從程序角度出發(fā)，認為通過正當法律程序即可形成被廣泛接受的公共利益。

從某種程度上講，對公共利益進行概念界定僅具有工具性價值，更主要的目的是如何保障公共利益的實現(xiàn)過程符合法治社會的基本要求。立法機關(guān)在有關(guān)法律規(guī)則中已經(jīng)對公共利益進行了一定程度的類型化，但公共利益的類型是無法窮盡列舉的。要保障公共利益既不被濫用又受到合理保護，可考慮一方面明確公共利益的重要特征并進一步類型化，另一方面，通過立法機關(guān)和司法機關(guān)在具體案件中依據(jù)法律認可的表決程序和規(guī)則進一步類型化。

基于滿足一般人能接受且具有可操作性的出發(fā)點，可以將“公共利益”界定為，由不特定多數(shù)主體享有的，具有基本性、整體性和發(fā)展性的重大利益。把握公共利益的內(nèi)涵應注意以下幾個方面：其一，公共利益的主體是不特定的多數(shù)人。公共利益首先是一種多數(shù)人的利益，但又不同于一般的多數(shù)人利益，其享有主體是具有開放性的。其二，公共利益具有基本性，公共利益是有關(guān)國家、社會共同體及其成員生存和發(fā)展的基本利益，比如公共安全、公共秩序、自然環(huán)境和公民的生命、健康、自由等。其三，公共利益具有整體性，公共利益是一種整體性利益，其可以分享，但不可以分割。而且，公共利益具有層次性，不僅有涉及全國范圍的存在形式，也有某個地區(qū)的存在形式。其四，公共利益具有發(fā)展性，會隨著時代的發(fā)展變化而變化。公共利益始終與社會價值取向聯(lián)系在一起，也會隨著不同社會價值觀的改變而變動。其五，公共利益具有重大性，其涉及不特定多數(shù)人，涉及公共政策變動，涉及公權(quán)與私權(quán)的限度，代表的利益都是重大利益。

理解公共利益的內(nèi)涵，要注意把握公共利益和國家利益、個人利益的區(qū)分。一是公共利益與國家利益。雖然有時公共利益和國家利益存在交叉，但兩者之間還是存在本質(zhì)區(qū)別的。首先是兩者的利益內(nèi)容不同。在馬克思的國家學說中，國家和社會在外延上是相互排斥而不是相互包含的。國家利益包括國際政治范疇中的國家利益和國內(nèi)政治范疇中的政府利益或政府代表的全國性利益。國家利益不是全社會的共同利益，而是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級的利益。其次兩者的主體不同。政治國家與公民社會是一個二元對稱的平行結(jié)構(gòu)。社會公共利益的主體是社會公民和由公民組成的社會團體，而國家利益的直接主體是政府。

國家利益和公共利益的區(qū)分涉及民事公益訴訟的范圍和刑事附帶民事訴訟的適用問題。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，民事公益訴訟保護的僅是公共利益。如果將國家利益等同于公共利益，則民事公益訴訟的范圍就比較寬；同樣，由于檢察機關(guān)提起刑事附帶民事訴訟的適用對象是國家財產(chǎn)和集體財產(chǎn)遭受損失的情形，如果在國家利益和公共利益之間劃等號的話，對于公共利益遭受的損失也可以通過刑事附帶民事訴訟的方式來保護；但如果強調(diào)國家利益和公共利益的不同的話，則民事公益訴訟的范圍只能限于公共利益，刑事附帶民事訴訟的適用對象也只能是國家財產(chǎn)和集體財產(chǎn)遭受損失的情形。

二是公共利益與個人利益。公共利益與個人利益雖然在主體上有明確的區(qū)分，但并不是截然相反的兩個概念，而是一般和特殊的關(guān)系。公共利益由個人利益組成，沒有個人利益也就不存在公共利益。公共利益并非凌駕于個人利益之上，而是與個人利益同等重要，之所以要對公共利益進行特殊保護，原因就是公共利益比私人利益更容易被忽視。雖然公共利益具有公共性、整體性、不確定性，難以給出范圍明確的界定，但可以肯定的是，如果公共利益受到侵害，在現(xiàn)在或?qū)砜赡軙绊懸欢ǚ秶鷥?nèi)每個人的個人利益。

(二)關(guān)于試點的案件范圍

民事公益訴訟的試點案件范圍是：“檢察機關(guān)在履行職責中發(fā)現(xiàn)污染環(huán)境、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，在沒有適格主體或者適格主體不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起民事公益訴訟。”行政公益訴訟的試點案件范圍是：“檢察機關(guān)在履行職責中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害，公民、法人和其他社會組織由于沒有直接利害關(guān)系，沒有也無法提起訴訟的，可以向人民法院提起行政公益訴訟。試點期間，重點是對生態(tài)環(huán)境和資源保護領(lǐng)域的案件提起行政公益訴訟?！?/p>

關(guān)于民事公益訴訟的試點案件范圍，主要是根據(jù)《民事訴訟法》第55條的規(guī)定，將侵害眾多消費者合法權(quán)益限定在食品藥品安全領(lǐng)域。在確定行政公益訴訟的試點案件范圍時，有意見認為，確定提起行政公益訴訟的案件范圍，應針對現(xiàn)實中的突出問題，選擇行政違法問題突出、影響百姓切身利益的相關(guān)領(lǐng)域作為重點，如環(huán)境資源保護、食品藥品安全、消費者權(quán)益保護、行政壟斷等。國家信訪局還提出，建議把公共設(shè)施維護納入公益訴訟的范圍。我們考慮，由于檢察機關(guān)提起公益訴訟工作具有一定的特殊性和復雜性，在試點階段應當對案件范圍進行適當?shù)南拗?。對于行政公益訴訟的案件范圍，是依據(jù)習總書記《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，把行政公益訴訟案件的試點范圍確定為生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害的案件。關(guān)于案件范圍的理解，主要涉及以下幾個問題：一是“履行職責”的界定?！对圏c方案》將案件線索來源限定為“履行職責中發(fā)現(xiàn)”的情形。根據(jù)《關(guān)于貫徹落實黨的十八屆四中全會決定進一步深化司法體制和社會體制改革的實施意見》(中辦發(fā)[2015]20號文)第16項改革任務的表述，檢察機關(guān)履行職責包括履行職務犯罪偵查、批準或決定逮捕、審查起訴、控告檢察、訴訟監(jiān)督等職責。二是民事公益訴訟的范圍?！对圏c方案》和《實施辦法》規(guī)定，在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，可以提起民事公益訴訟的范圍只有“污染環(huán)境”這一違法行為，但《法院實施辦法》規(guī)定，民事公益訴訟的范圍除“污染環(huán)境”外，還包括“破壞生態(tài)”這一違法行為，這是值得商榷的。一方面，“破壞生態(tài)”的違法行為不一定造成公共利益的侵害，如對林業(yè)、土地等資源造成破壞的情形，屬于對國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)造成了損失，一般情況下是有相關(guān)特定的主體行使權(quán)利的。另一方面，《民事訴訟法》規(guī)定的民事公益訴訟的范圍只有“污染環(huán)境”這一違法行為。三是案件范圍的領(lǐng)域。全國人大授權(quán)決定的表述是四個領(lǐng)域，即“授權(quán)最高人民檢察院在生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域開展提起公益訴訟試點?！钡凇对圏c方案》中民事、行政公益訴訟的領(lǐng)域是有所區(qū)分的。民事公益訴訟的試點領(lǐng)域是生態(tài)環(huán)境和食品藥品安全領(lǐng)域，而且生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域僅僅限定在污染環(huán)境的違法行為。而行政公益訴訟的案件范圍是生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有土地使用權(quán)出讓和國有資產(chǎn)保護領(lǐng)域。四是對公益造成侵害的狀態(tài)?；谥斏鞣€(wěn)妥的態(tài)度，《試點方案》對公益遭受侵害的狀態(tài)作了限定，明確要求在試點期間，僅在公益受到侵害的情形下，才可以由檢察機關(guān)提起公益訴訟。對于是否對公益造成了侵害，要做全面的理解。有的地方認為，雖然污染行為發(fā)生時對公益造成了侵害，但由于自然的凈化等原因，如果后來通過檢驗評估證明沒有侵害了，就不能再提起公益訴訟了。這種觀點是片面的。江蘇泰州12·19公益訴訟案件中，專家輔助人東南大學能源與環(huán)境學院呂錫武教授在庭審中發(fā)表意見認為，“由于河水的流動和自我凈化，即使傾倒點水質(zhì)得到恢復，也不能因此否認對水生態(tài)環(huán)境曾經(jīng)造成的損害?！狈ㄔ号袥Q確認：“由于河水的流動，污染源必然會向下游移動，傾倒點水質(zhì)好轉(zhuǎn)并不意味著地區(qū)水生態(tài)環(huán)境已修復?！?/p>

(三)關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的身份

對于檢察機關(guān)應當以什么身份提起公益訴訟，存在不同認識，有以“原告”、“公益代表人”等身份起訴的各種提議?！对圏c方案》規(guī)定，檢察機關(guān)以“公益訴訟人”身份提起訴訟。有意見提出，“公益訴訟人”的稱謂不確切，不符合法律邏輯。因為在公益訴訟中還有其他當事人、參與人，可以用“提起公益訴訟人”。還有意見認為“公益訴訟人”的表述在訴訟制度中不存在，易造成與其他原告地位不平等，還會引起歧義。我們認為，“公益訴訟人”的身份體現(xiàn)了檢察機關(guān)的特殊訴訟地位。主要考慮：第一，“原告”在《民事訴訟法》、《行政訴訟法》上均與“訴”有直接的利害關(guān)系，而公益訴訟中檢察機關(guān)與“訴”并無直接的利害關(guān)系，而是為了“公益”提起訴訟?！肮娲砣恕钡挠^點并不能體現(xiàn)檢察機關(guān)的職能特點，因為行政機關(guān)是首要的公益代表人。第二，“公益訴訟人”的稱謂，可以與《民事訴訟法》、《環(huán)保法》、《消費者權(quán)益保護法》等規(guī)定的其他可以提起公益訴訟的主體作區(qū)分。其他主體提起的公益訴訟屬于利己性公益訴訟，法律規(guī)定的機關(guān)提起民事公益訴訟，因為其有保護公益的職責，有關(guān)組織提起民事公益訴訟，必須符合其章程的規(guī)定，而檢察機關(guān)提起公益訴訟屬于利他性公益訴訟，純粹是為了保護“公益”而提起訴訟。第三，“公益訴訟人”并非公益訴訟參加人，也與當事人的概念有所區(qū)分。第四，“公益訴訟人”的稱謂，既與檢察機關(guān)在刑事訴訟中的傳統(tǒng)稱謂相區(qū)分，又保持了內(nèi)在的一致性。

關(guān)于檢察機關(guān)身份的爭論，實際上是檢察機關(guān)訴訟地位的定位問題。檢察機關(guān)在公益訴訟中的訴訟地位是一個基礎(chǔ)性的問題，牽涉到訴訟程序中的很多方面，如對于不服一審生效裁判檢察機關(guān)適用抗訴還是上訴程序，法院是否可以對檢察機關(guān)提起的公益訴訟裁定不予受理、駁回起訴或者判決駁回訴訟請求等。《實施辦法》征求意見過程中，有的部門曾提出，“檢察機關(guān)以公益訴訟人身份提起公益訴訟，具有原告的訴訟地位和訴訟權(quán)利?！睓z察機關(guān)提起公益訴訟雖然是一項制度創(chuàng)新，但不能脫離民事訴訟的大原則進行。民事訴訟本身是一種“私訴”，即使是公益訴訟也是一種私訴而非公訴，民事訴訟的基本原則就是兩造平等，檢察機關(guān)作為公益訴訟人提起訴訟可以有一些特別的制度設(shè)計，如名稱、訴訟保全、訴訟費用繳納等，但不能脫離民事訴訟的基本規(guī)則，尤其不宜同時承擔原告與監(jiān)督者兩種角色，至少應當由檢察機關(guān)內(nèi)部不同部門承擔。我們認為，檢察機關(guān)的訴訟地位和訴訟權(quán)利不同于一般原告。第一，檢察機關(guān)提起公益訴訟制度是一項人大特別授權(quán)的全新的訴訟制度。《試點方案》中“本辦法未規(guī)定的，分別適用《民事訴訟法》、《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定”屬于一般意義上理解的凌駕條款，充分說明《試點方案》中規(guī)定的關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的主要內(nèi)容屬于區(qū)別于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》一般規(guī)定的特殊內(nèi)容。公益訴訟制度本身就是對原有民事、行政私權(quán)訴訟的一個創(chuàng)新，而特別授權(quán)檢察機關(guān)提起公益訴訟，更是對原有訴訟制度的突破。在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對于檢察機關(guān)提起訴訟、履行法律監(jiān)督職能的內(nèi)容均無相應規(guī)定的情況下，就需要我們以更有效的保護國家和社會公共利益為出發(fā)點進行新的制度設(shè)計，這些設(shè)計既要符合訴訟的基本原則，也要符合檢察工作規(guī)律。因此，檢察機關(guān)在公益訴訟中的訴訟地位不能簡單套用訴訟法關(guān)于原告的一般規(guī)定。如果檢察機關(guān)訴訟地位等同于一般原告，中央、人大也就沒有必要特別授權(quán)檢察機關(guān)開展提起公益訴訟這項工作了。第二，檢察機關(guān)提起公益訴訟，是行使法律監(jiān)督權(quán)的司法行為。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職權(quán)是由《憲法》和《人民檢察院組織法》規(guī)定的，檢察機關(guān)以公益訴訟人的身份提起公益訴訟，履行的是法律監(jiān)督職能，目的是加強對國家和社會公共利益的保護，具體的訴訟權(quán)利義務應當不同于普通的原告。第三，《試點方案》中實際上已經(jīng)規(guī)定了檢察機關(guān)公益訴訟人的特殊身份，包括不同于普通原告的一些特殊規(guī)定，如訴前程序、免交訴訟費等。而《試點方案》是由中央深改組審議通過的司改文件，也是全國人大作出授權(quán)決定的基礎(chǔ)依據(jù)，是我們接下來制定工作規(guī)范、開展試點工作的基礎(chǔ)性文件。

(四)關(guān)于訴前程序

為了提高檢察監(jiān)督的效力，發(fā)揮行政機關(guān)履行職責的能動性，有效節(jié)約司法資源，《試點方案》設(shè)置了訴前程序?！皺z察機關(guān)在提起民事公益訴訟之前，應當依法督促或者支持法律規(guī)定的機關(guān)或有關(guān)組織提起民事公益訴訟。法律規(guī)定的機關(guān)或者有關(guān)組織應當在收到督促或者支持起訴意見書后一個月內(nèi)依法辦理，并將辦理情況及時書面回復檢察機關(guān)。”“在提起行政公益訴訟之前，檢察機關(guān)應當先行向相關(guān)行政機關(guān)提出檢察建議，督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責。行政機關(guān)應當在收到檢察建議書后一個月內(nèi)依法辦理，并將辦理情況及時書面回復檢察機關(guān)。”

第一，民事公益訴訟的訴前程序。民事公益訴訟的訴前程序是分開的，《實施辦法》規(guī)定，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟前，應當依法督促法律規(guī)定的機關(guān)提起民事公益訴訟，或者建議轄區(qū)內(nèi)符合法律規(guī)定條件的有關(guān)組織提起民事公益訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》第55條的規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以提起訴訟。這實際上是授權(quán)性規(guī)定，選擇性規(guī)定，法律規(guī)定的機關(guān)可以行使，也可以不行使。而且，提起訴訟，對法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織性質(zhì)不同，對機關(guān)可以是義務，而對有關(guān)組織，應該是權(quán)利。所以在設(shè)置訴前程序時，不能簡單對待。對機關(guān)可以督促，對組織應是支持。開始用的詞是“可以”。后來，中央深改組審議時，有意見提出要改成“應當”。這樣訴前程序成了檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的必經(jīng)程序。這就有一個問題，如何履行訴前程序？對機關(guān)可以督促，對有關(guān)組織能督促嗎？管轄區(qū)域內(nèi)沒有符合規(guī)定的有關(guān)組織，是否還要履行訴前程序。目前《實施辦法》規(guī)定的訴前程序可能無法達到督促所有的適格主體去起訴的效果，也就是說，不能夠保證是在“沒有適格主體或者適格主體不提起訴訟”的情況下，檢察機關(guān)才提起的訴訟。對此，要進一步探索完善檢察機關(guān)履行民事公益訴訟訴前程序的方式?？梢蕴剿鹘梃b《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的公告制度，將發(fā)現(xiàn)的侵害社會公共利益的環(huán)境違法行為或侵害消費者合法權(quán)益的違法行為予以公告，督促適格主體提起公益訴訟。

關(guān)于法律規(guī)定的機關(guān)的范圍，目前只有《海洋環(huán)境保護法》規(guī)定的海洋環(huán)境監(jiān)督管理部門?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》第90條第二款規(guī)定：“對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求”。目前我們需要關(guān)注正在推進的生態(tài)環(huán)境賠償制度改革。根據(jù)中辦、國辦2015年11月27日印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》規(guī)定，試點地方省級政府經(jīng)國務院授權(quán)后，作為本行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人，可指定相關(guān)部門或機構(gòu)負責生態(tài)環(huán)境損害賠償具體工作。這項改革擬于2015年至2017年選擇部分省份開展試點，2018年開始在全國試行。這就意味著，在這項改革和公益訴訟改革同時試點的省份，民事公益訴訟的起訴主體會包括省政府或其指定的部門、機構(gòu)。當發(fā)生《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》確定的“發(fā)生較大及以上突發(fā)環(huán)境事件、在國家和省級主體功能區(qū)規(guī)劃中劃定的重點生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件、發(fā)生其他嚴重影響生態(tài)環(huán)境事件”等情形，檢察機關(guān)履行民事公益訴訟訴前程序時，督促提起訴訟的對象應包括省政府或其指定的部門、機構(gòu)。

第二，行政公益訴訟的訴前程序。關(guān)于行政公益訴訟的訴前程序，實際上解決了在涉及國家和社會公共利益時，檢察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的法律依據(jù)問題。實踐中遇到的主要問題是檢察建議的內(nèi)容與訴訟請求是否要有同一性。正常情況下，發(fā)出檢察建議應該是在充分調(diào)查核實的基礎(chǔ)上，查明公益受到侵害，相關(guān)行政機關(guān)存在違法行使職權(quán)或不作為等違法情形，所以才建議其予以糾正。對于行政機關(guān)不糾正違法或殆于履行職責的，檢察機關(guān)提起公益訴訟時，提出的訴訟請求應與檢察建議的主要內(nèi)容基本一致。如某國土資源局未依法履行土地監(jiān)督管理職責一案中，梅某某等人違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地，改變被占用土地的用途，毀壞耕地，國土局已對其分別作出行政處罰決定，但至今未履行行政處罰決定，未恢復土地原狀。2015年7月，檢察院向國土局發(fā)送了《建議移送涉嫌犯罪案件函》，雖然在內(nèi)容上明確指出梅某某等人所占有的土地不符合土地利用總體規(guī)劃，在實質(zhì)上已經(jīng)具備了提醒受函對象及時依法履行法定職責的督促作用，但是因為建議內(nèi)容是移送涉嫌犯罪線索，而不能作為提出督促國土部門履行土地監(jiān)管職責訴訟請求而履行了訴前程序的檢察建議。

(五)關(guān)于行政公益訴訟案件管轄

《實施辦法》制定過程中，有意見認為，一審行政公益訴訟案件由被告所在地的中級人民法院管轄。這種規(guī)定主要考慮了以下幾個方面：一是提級管轄可以有效地排除地方政府對案件的不當干預；二是考慮到基層法院的辦案能力有限，而公益訴訟涉及國家和社會公共利益的保護，影響范圍較大，由基層辦理可能達不到應有的效果；三是公益訴訟案件數(shù)量不會太多且在試點期間可以控制，不會給上級院造成太大壓力；四是現(xiàn)在環(huán)境民事公益訴訟已有司法解釋規(guī)定由中級法院管轄，現(xiàn)在一些地方建立了環(huán)境資源審判庭，擬就環(huán)境資源的民事、行政、刑事案件進行統(tǒng)一管轄，因此，行政公益訴訟案件如果還由基層法院管轄一審會造成混亂，不符合三合一歸口管轄模式。也有意見認為，應當由基層法院管轄一審行政案件，如果提級管轄大范圍適用會將辦案壓力上提，大量案件集中到最高人民法院和省高級人民法院。而且立案登記制改革后，法院受理的再審案件急劇增多，越到上面案件增加越多，不利于案件的辦理。由檢察機關(guān)提起行政公益訴訟本身就是對政府的監(jiān)督，可以解決地方干擾問題。

我們認為，將行政公益訴訟一審案件的管轄進行提級，改變了《行政訴訟法》規(guī)定的管轄原則。一是根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，試點工作應當遵循相關(guān)訴訟制度的原則。而《行政訴訟法》規(guī)定的管轄原則就是基層法院管轄普通一審行政案件，行政公益訴訟的管轄原則亦不應與其相悖。而且在《試點方案》制定過程中，我們曾擬將案件管轄規(guī)定納入，但中央政法委提出意見認為公益訴訟的管轄與民事、行政訴訟法規(guī)定的管轄內(nèi)容基本一致，無須特別規(guī)定。二是在《試點方案》制定過程中，中央改革辦和中央政法委均明確要求，試點工作的重心應放在市級院和基層院。行政公益訴訟提級管轄的規(guī)定將造成辦案壓力都集中在市、省級院，基層院被排除在試點工作之外，不符合中央要求的精神。三是行政公益訴訟案件由基層院管轄，可以發(fā)揮基層院容易發(fā)現(xiàn)本轄區(qū)內(nèi)損害國家和社會公共利益違法事實的優(yōu)勢，而且就近調(diào)查取證也更加便利。四是為保障司法權(quán)的獨立行使，中央改革司法體制，法院、檢察院逐漸由省級統(tǒng)管，各級法院均應不受行政機關(guān)的干預，獨立行使審判權(quán)，因此規(guī)定行政公益訴訟的提級管轄沒有必要且與上述中央司法改革精神有所不符。因此《實施辦法》將行政公益訴訟案件管轄原則規(guī)定為：第一審行政公益訴訟案件由被告所在地的基層人民法院管轄。被告行政機關(guān)是縣級以上地方人民政府的第一審行政公益訴訟案件，由中級人民法院管轄。

(六)關(guān)于舉證責任

《試點方案》制定過程中，曾對檢察機關(guān)的舉證責任作出規(guī)定：檢察機關(guān)提起公益訴訟，分別適用《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的舉證責任。對民事公益訴訟的舉證責任，征求意見過程中，沒有不同意見。但對行政公益訴訟中檢察機關(guān)的舉證責任，有部門建議，按照權(quán)責相對應原則，規(guī)定檢察機關(guān)承擔更多的舉證責任。由于行政管理相對人在行政管理中處于弱勢地位，法律規(guī)定在一般行政訴訟中行政機關(guān)承擔主要的舉證責任。但在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)擁有更多的調(diào)查取證權(quán)，應承擔更多的舉證責任。我們沒有采納這一意見?，F(xiàn)行《行政訴訟法》將舉證的責任歸于作為被告的行政機關(guān)，主要基于兩個原因：其一是作為原告的行政相對人在證據(jù)的保存與收集方面的能力遠弱于作為被告的行政機關(guān)，將舉證責任歸之被告較為公平；其二是作為被告的行政機關(guān)在作出該行政行為時，必須持有充分的事實根據(jù)和法律依據(jù)，如果該行政機關(guān)在訴訟中不能舉出上述事實及依據(jù)，說明他所作的該行政行為非法。其中，第二項原因為根本原因。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，是基于履行法律監(jiān)督職責而提出的追究違法行使職權(quán)或者不作為的行政機關(guān)責任的一種訴訟類型。作為公益訴訟人的檢察機關(guān)具有較強的調(diào)查取證能力，對于行政行為違法性和行為危害后果的調(diào)查能力相較于公民、法人或者其他組織具有明顯優(yōu)勢。但是檢察機關(guān)不是行政行為的相對人，很難掌握行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的全部情況。因此，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟也應遵循《行政訴訟法》確定的“舉證責任倒置”，由行政機關(guān)對其行政行為合法性承擔舉證責任。

(七)關(guān)于二審啟動程序

《實施辦法》制定過程中，有意見認為，對于未生效的一審裁判，檢察機關(guān)應當根據(jù)民事、行政訴訟法的規(guī)定，以上訴的方式啟動二審。主要理由是：公益訴訟不是刑事訴訟，檢察機關(guān)對于未生效的一審裁判不服應當依照民事、行政訴訟法提出上訴啟動二審程序，在現(xiàn)有的民事、行政制度中，沒有二審抗訴的概念。檢察機關(guān)如果抗訴的話，由上級院出席二審法庭，而上級院并未參加過之前的一審訴訟，如何列明訴訟地位也是一個問題。而且在民事、行政訴訟制度中，“抗訴”這個概念已經(jīng)定型，特指檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)對生效裁判提起再審的方式，若適用至對一審未生效裁判，則擴大了“抗訴”概念的適用范圍。

我們認為，檢察機關(guān)在整個公益訴訟過程中是履行法律監(jiān)督職能，不應適用普通民事、行政案件當事人對一審未生效裁判的上訴程序。第一，根據(jù)《人民檢察院組織法》的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，在訴訟中承擔提起公訴、支持公訴、實施監(jiān)督的職能。對于法院的一審裁判，同級檢察院應當依上訴程序提出抗訴(第17條)，對于法院的生效裁判，最高檢和上級檢察院應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴(第18條)，均不適用當事人的提出上訴程序。第二，根據(jù)《授權(quán)決定》要求試點工作應遵循相關(guān)訴訟制度原則的規(guī)定，我們制定的規(guī)范性文件中，對檢察機關(guān)在公益訴訟中的訴訟行為盡量適用《民事訴訟法》和《行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定。而對于不符合檢察職權(quán)特點、不符合檢察職權(quán)運行規(guī)律的內(nèi)容，應該適度有所突破。如果適用民事、行政訴訟程序中的上訴制度，就會出現(xiàn)下級檢察院上訴至上級法院，出席二審法庭，與檢察機關(guān)上下一體化的工作機制不同，違背了檢、法兩家平級訴審的對等原則。因此，我們考慮參照《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定設(shè)計對一審未生效裁判的抗訴程序：檢察機關(guān)認為人民法院未生效的一審判決、裁定確有錯誤，應當向上一級人民法院提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院未生效的第一審判決、裁定的抗訴，應當通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。上級人民檢察院如果認為抗訴不當，可以向同級人民法院撤回抗訴，并且通知下級人民檢察院。對人民檢察院提出抗訴的二審案件或者被告上訴至人民法院決定開庭審理的上訴案件，同級人民檢察院應當派員出席第二審法庭。

(八)關(guān)于人民法院是否可以裁定不予受理、駁回起訴的問題

這實際涉及檢察機關(guān)的訴訟地位問題，如果將檢察機關(guān)等同于普通的原告，人民法院當然可以裁定不予以受理、駁回起訴。但基于檢察機關(guān)提起公益訴訟的特殊地位，對于檢察機關(guān)提起的公益訴訟案件，人民法院應當受理，而不宜裁定不予受理或駁回起訴。第一，檢察機關(guān)提起公益訴訟是行使國家賦予的法律監(jiān)督的職權(quán)，而不是行使私人的訴權(quán)。檢察機關(guān)提起公益訴訟后，被告的行為實體上是否違法，需要人民法院行使審判權(quán)來進行裁判。檢察機關(guān)和法院各自行使不同的權(quán)力，但法院不宜裁定不予受理或駁回檢察機關(guān)的起訴權(quán)力。第二，四中全會決定指出，“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制”，當然也適用于公益訴訟，公益訴訟的受理條件不應高于普通民事、行政案件。第三，檢察機關(guān)提起公益訴訟是承擔維護國家和社會公共利益的法律監(jiān)督職責，并非代表自己的利益提起公益訴訟。尤其是在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)通過提起公益訴訟對行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為等違法行為進行法律監(jiān)督，目的是充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，強化對行政違法行為的法律監(jiān)督，保護國家利益、社會公共利益以及公民、法人或者其他組織合法權(quán)益，深入推進依法行政，加快建設(shè)法治政府。類比在刑事訴訟中，法院審查認為檢察機關(guān)公訴的罪名不成立，應判決被告無罪，而非駁回檢察機關(guān)訴訟請求的情形，在檢察機關(guān)提起公益訴訟中，法院審查案件認為被告的行為不存在損害國家或社會公共利益情形不應承擔民事、行政責任時，亦不宜判決駁回檢察機關(guān)的訴訟請求，具體使用何種判決形式，可以在試點工作實踐中探索經(jīng)驗。

(責任編輯：郭欣陽)

Study on Public Interest Litigation Brought by Procuratorial Authorities

XUQuanbing·156·

Xu Quanbing，Ph.D.of Law，Director of the Procuratorial Division for Administrative Proceedings of the Supreme People’s Procuratorate

中圖分類號：D926.3

文獻標識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)03-0156-16

作者簡介：徐全兵，最高人民檢察院民事行政檢察廳行政檢察處處長、法學博士。

*本文系作者于2016年3月25日在國家檢察官學院舉辦的“第一期基層院領(lǐng)導班子成員專題研修班”上的講座整理而成。