【摘 要】恢復(fù)性司法是一種全新的看待罪與罰的刑事理念，一種強(qiáng)調(diào)以“被害人——加害人”為中心構(gòu)建刑事糾紛的調(diào)處機(jī)制。根據(jù)恢復(fù)性司法理念及其調(diào)處機(jī)制的特點，筆者選取廣西壯族民族習(xí)慣法作為比對樣本，尋找其內(nèi)在的恢復(fù)性要素，以探討法律移植的可行性。并在此基礎(chǔ)上，以恢復(fù)性司法機(jī)制為借鑒，通過民族地區(qū)刑事特別立法、引入民族習(xí)慣法刑事和解機(jī)制及刑事民族習(xí)慣法查明機(jī)制三個層次的制度設(shè)計，來對壯鄉(xiāng)少數(shù)民族習(xí)慣法介入刑事解紛領(lǐng)域的進(jìn)路進(jìn)行初步設(shè)計與構(gòu)建。

【關(guān)鍵詞】壯族習(xí)慣法；多元刑事解紛；恢復(fù)性司法

【作 者】田海，南京大學(xué)在讀博士研究生，廣西防城港市中級人民法院助理審判員。廣西防城港，538001

【中圖分類號】D920.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004 - 454X（2016）02 - 0084 - 009

恢復(fù)性司法包括恢復(fù)性理念和恢復(fù)性司法機(jī)制兩部分，其既是一種在轉(zhuǎn)換了看待“犯罪”及“犯罪人”的視角后提出的全新的看待罪與罰的刑事理念，也是一種強(qiáng)調(diào)以“被害人——加害人”為中心構(gòu)建的“非正式處理”的刑事糾紛調(diào)處機(jī)制。聯(lián)合國在《運用恢復(fù)性司法方案于犯罪問題的基本原則》的宣言中肯定了恢復(fù)性司法的超前性[1 ]282，認(rèn)為其在這兩個方面超越了傳統(tǒng)刑事司法，日益成為刑事訴訟領(lǐng)域的新發(fā)展方向。

現(xiàn)今在大多數(shù)國家，恢復(fù)性司法已經(jīng)獲得法律的承認(rèn)，并被納入正式的刑事司法體系，成為對傳統(tǒng)刑事司法的有益補(bǔ)充，如英國的《犯罪與擾亂治安法》、加拿大的《刑法》、新西蘭的《兒童、未成年人及其家庭法令》以及美國的大多數(shù)州，都較為明確地引入了恢復(fù)性司法的原則和程序，許多西方國家的先民習(xí)慣法亦得以借此復(fù)興。我國學(xué)術(shù)界近幾年來也興起了學(xué)習(xí)恢復(fù)性司法的熱潮。那么這種新型的司法模式一旦引入我國，是會與自古以來即強(qiáng)調(diào)和諧理念的本土資源不謀而合、無縫對接，還是會因東西方歷史土壤的差別而“水土不服”？針對恢復(fù)性司法理念及其調(diào)處機(jī)制的特點，選取廣西壯族民族習(xí)慣法作為比對樣本，尋找其內(nèi)在的恢復(fù)性要素，以探討法律移植可行性及方案設(shè)計正是本文主旨。

一、恢復(fù)性司法理念及機(jī)制概述

（一）恢復(fù)性司法的理念特點

恢復(fù)性司法核心理念與傳統(tǒng)的刑事司法理念迥然有別，比起剛性的報應(yīng)性刑事司法，更像介乎國家追訴與私力救濟(jì)之間的解紛機(jī)制和理念。其獨特的創(chuàng)新性觀點有：

1. 強(qiáng)調(diào)優(yōu)先考慮受害人權(quán)益。該觀點認(rèn)為犯罪在本質(zhì)上是對人的侵犯，而非對法律規(guī)則的侵犯。以往的刑事司法，往往以體現(xiàn)理性報應(yīng)的國家追責(zé)來取代原始社會非理性的“同態(tài)復(fù)仇”，以更有效率也更少代價的方式達(dá)到懲罰犯罪的目的。然而，恢復(fù)性司法認(rèn)為，這樣一來，雖然以國家暴力之“惡”懲治了犯罪之“惡”，但是國家取代被害人成了被侵害的一方，被害人的權(quán)益和被破壞的社會關(guān)系本身卻未必得到報償，犯罪本身是犯罪人對被害人的一種不公對待和傷害。在“冰冷”的庭審過程中，社會公眾的注意力被轉(zhuǎn)移到抽象的“犯罪與否”的問題上，被害人被侵害的事實也變成了簡單的、形式化的“定罪依據(jù)”，致使其反而遭受到“二次侵害”。故報應(yīng)性刑事司法仍是一種以“惡”治“惡”的制度，不僅對被破壞的社會關(guān)系起到消極作用，而且由于對犯罪人的一味懲處，也會產(chǎn)生新的社會問題。

2. 強(qiáng)調(diào)落實犯罪人的修復(fù)責(zé)任。相對于傳統(tǒng)刑事司法的以“報應(yīng)”對被害人“法感情”進(jìn)行精神補(bǔ)償，恢復(fù)性司法更講究實質(zhì)性補(bǔ)償，也即不僅在物質(zhì)上實際彌補(bǔ)被害人的損失，而且更深層次地使其受傷的內(nèi)心得以慰藉。

3. 強(qiáng)調(diào)社區(qū)參與。認(rèn)為修復(fù)過程應(yīng)由犯罪人、被害人及社區(qū)成員共同參與，致力于改善犯罪人和被害人的關(guān)系，使犯罪人重新融入社區(qū)。

4. 傾向于采用非正式處理措施。在交流方式上，與以往的刑事司法不同，恢復(fù)性司法更強(qiáng)調(diào)營造自愿、平等、相互尊重的糾紛處理氛圍，采取的是平面的溝通模式，而不是傳統(tǒng)刑事司法的金字塔式的懲處模式，更多地采用直接口頭溝通而非間接的書面審理。[2 ]110-135

總之，恢復(fù)性司法并不僅僅是一種緩和的刑事技巧，而是看待和對應(yīng)犯罪、對待犯罪人和受害人方式的根本性轉(zhuǎn)變，是一種增感理論。

（二）恢復(fù)性司法的特色運行機(jī)制

恢復(fù)性司法的特色運行機(jī)制中，體現(xiàn)了上述理念的司法實踐運作機(jī)制，通常認(rèn)為有“量刑圈”、家庭小組會議、社區(qū)矯正機(jī)制及刑事和解機(jī)制等特有機(jī)制，而其中又以作為懲處機(jī)制的“量刑圈”和作為調(diào)和機(jī)制的家庭小組會議最能體現(xiàn)西方民族習(xí)慣法的傳統(tǒng)性和典型性。

1. 強(qiáng)調(diào)恢復(fù)性理念的懲處機(jī)制——“量刑圈”。這是恢復(fù)性司法體系中的一種著名嘗試，源自1992年在加拿大的育空地區(qū)法院，該院針對一起襲警案，由巴里·斯圖爾特法官發(fā)起，邀請犯罪人所在社區(qū)的社區(qū)成員參與到“量刑圈”中，在該“圈子”中，大家討論事情的起因、如何處理該案件、如何預(yù)防類似案件等問題，一兩個“會議看守人”，充當(dāng)會議的促成者，這些“看守人”一般由德高望重的族老來擔(dān)任，法官最后在量刑圈的基礎(chǔ)上對案件進(jìn)行了刑罰裁量。其意在構(gòu)筑一種以自愿為起點，以互相尊重為原則，以加害人自愿承擔(dān)責(zé)任、獲取被害人諒解為目標(biāo)的，兼顧國家、社會與個人利益的交涉方式 [3 ]60-75。當(dāng)然，這種程序也在很大程度上依賴于小型的、嚴(yán)密結(jié)合的、地理位置上鄰近和通常文化背景一致的社區(qū)的存在。

2. 恢復(fù)性司法特有的調(diào)和機(jī)制——家庭小組會議制度。這是新墨西哥和猶他州的納瓦霍族首先使用的調(diào)停方案，具體調(diào)停方式為：沖突發(fā)生后，被害人要求加害人對其進(jìn)行救濟(jì)，不僅包括物質(zhì)賠償，而且還包括雙方之間關(guān)系的重新調(diào)整。但是在他們理念中，“強(qiáng)迫”是一種巫術(shù)，也因此這種救濟(jì)決定不能強(qiáng)加給加害人，被害人于是得向“naataanii” （即調(diào)停人）尋求幫助，調(diào)停人盡快召集利害相關(guān)方——被害人、加害人和家人、親族參與一個旨在解決沖突的會議，會議開始前先由祈禱者召喚神靈幫助，也即作為超自然的第三方的在場。會議在儀式之后，由被害人向其他人員陳述，并宣泄其負(fù)面情緒，再由加害人陳述并做自我辯護(hù)，這種辯護(hù)將受到在場的所有群眾的討論，最后會議將依據(jù)傳統(tǒng)智慧和習(xí)慣法得出決議。之后，決議是否施行也交由雙方?jīng)Q定，因此這種會議的目的不僅是對損失的賠償，更多的意義在于，加害人主動修復(fù)被害人的態(tài)度能為被害人以及族群成員所了解，達(dá)到象征性的關(guān)系修復(fù)作用[4 ]153-181。類似的制度還有美國訴諸基督教義的“馬太進(jìn)程”等。

二、挖掘壯族鄉(xiāng)規(guī)民約中的恢復(fù)性理念因素

（一）壯族習(xí)慣法中的非正式處理方式

歷經(jīng)千年的演進(jìn)，中國鄉(xiāng)土社會自發(fā)地形成了從輕到重、從民間到官方的解紛體系，演化出“私力救濟(jì)——頭人調(diào)?；虮ＬK、把士仲裁（半官方仲裁機(jī)構(gòu)）——血親復(fù)仇或官府處理”的獨特“審級”。進(jìn)一步調(diào)查可知，官府的處理因其成本過大，往往放在了最后，而民間的“自凈化”解紛機(jī)制處理了絕大部分甚至包括刑事糾紛在內(nèi)的民間糾紛，可見我國百姓“厭訟”心理自有其原因 [5]102-103。

如在清朝時期，群眾到官府告狀，先要耗費10-50元光洋的“筆資”，找人書寫狀文，并向來收狀文的官差交3-5元的“孝敬”方可能將其呈遞。待審期間，每次傳訊還需另外打點5-10元“草鞋錢”，而被告所需的花費甚至倍于原告。即便交由官辦的“保蘇”“把士”進(jìn)行仲裁，除了一桌酒席外，仍要交1元“見面禮”，最后還要將標(biāo)的的10%作為所謂的“訴訟費”。以上這些還只是明面的費用，由于對官方受賄情況缺乏制約機(jī)制，因此官司的結(jié)果往往由雙方行賄數(shù)額決定。

事實上，鄉(xiāng)規(guī)民約以其低消耗性、濃濃的“人情味”和根除糾紛的徹底性等優(yōu)勢極大地適應(yīng)了我國禮俗社會的解紛之需。根據(jù)文字記載，廣西少數(shù)民族聚居鄉(xiāng)村的鄉(xiāng)規(guī)民約直到1933年國民政府鎮(zhèn)壓瑤、壯動亂后，才在形式上失效，且仍然在很長一段時間約束著人們的生活，甚至在新中國成立初期，仍有用鞭刑來處理偷竊案件的記錄。

（二）社會認(rèn)同力為效力保障

通過考察，我們發(fā)現(xiàn)，由于缺乏文明化、理性化的設(shè)計，壯鄉(xiāng)的鄉(xiāng)規(guī)民約同樣有其原始性、小傳統(tǒng)性和極端性，對于一般侵權(quán)或輕罪而言，這些特性表現(xiàn)為“大事化小”“和稀泥”式的“私了”，而對于重罪而言，往往表現(xiàn)為“殺一儆百”的“極刑”。[6 ]94-95 雖然這些極刑不值得沿用和提倡，然而通過對其考察，也可以發(fā)現(xiàn)其中存在強(qiáng)調(diào)社會參與、社會認(rèn)同力的內(nèi)在邏輯。詳述如下：

1. 悔過書與除絕書

悔過書是一般對于累犯采取的做法，即由犯罪人當(dāng)頭人面親筆寫悔過書，本人、房族及頭人均在悔過書上簽字，并由頭人收執(zhí)，日后再犯則按照悔過書上犯罪人的承諾處理。[7 ]63

除絕書則是一般在對重犯進(jìn)行淹死或活埋前，斷絕其社會關(guān)系的做法，即由其親族以書面形式“除絕”，經(jīng)此程序后方可處死。通常以此方式來平復(fù)處死重犯可能造成的社會負(fù)面影響，而兇手親族為免樹敵于眾，一般也都會簽字同意。

2. 革逐制度

這種制度與處死一樣，是適用于犯罪情節(jié)極其嚴(yán)重、民憤極大的犯罪，也可說是僅次于處死的刑罰。所謂革除出村，即先經(jīng)由犯罪人房族開會討論，做出革除決定，再由房族出錢宴請各村頭人前來，殺豬宰羊招待后，當(dāng)眾寫好革逐通告，在通告中要詳細(xì)說明其罪狀，并表明與犯罪人脫離一切關(guān)系、再無任何往來、不許和族人共掃祖墳、對其生死完全不予過問等相關(guān)事項，以此形式公開表態(tài)：犯罪人不見容于親屬，己方愿意剝奪其所有族群認(rèn)同和生活生產(chǎn)資料，己方也定然不會再為其進(jìn)行復(fù)仇。被革除的犯罪人，由于失去可耕田地、無家可歸、無路可走也不見容于族人，很快即會悲慘地死去。

（三）以被害人為重心的補(bǔ)償措施

與刑事制定法相似的是，民族習(xí)慣法中的罰金刑也僅適用于誤傷、小偷小摸之類的輕微刑事案件。但與制定法不同的是，其罰金大小按照犯罪類型的不同，或以加害人大部分財產(chǎn)為賠償數(shù)額，或僅以受害人的醫(yī)療費用為賠償限額；對于罰金的處理也與制定法多有不同。壯鄉(xiāng)習(xí)慣法一般將罰金抽一成交由鄉(xiāng)老或保蘇，一部分做相關(guān)出力解決案件人員聚餐之用，剩余則交由團(tuán)練，做其平時開支花銷；若犯罪人無法負(fù)擔(dān)罰金，則由其親屬分擔(dān)。這種特別的攤分方式，既體現(xiàn)了壯鄉(xiāng)習(xí)慣法的小民族性，也與恢復(fù)性司法中將社區(qū)作為第二受害者獲賠的理念不謀而合。按照犯罪種類，細(xì)述如下：

1. 誤傷、誤殺

如只是一般的斗毆打架，且誤傷未死，則大多賠償所有醫(yī)療費即可，誤殺的情況上文已介紹，在此不再贅述。值得注意的是，如系一些特殊的人倫關(guān)系引發(fā)的誤傷、誤殺，則有較為特殊的處理方式，比如丈夫打死妻子，則妻子族人要到女婿家，吃光其家中牲口和家禽，然后索賠上述標(biāo)準(zhǔn)的“人命錢”。有意思的是，如妻子在岳家死亡，除能證明因急病而死外，岳家要負(fù)責(zé)幫助女婿另娶一房妻子，死者埋葬費還要由岳家負(fù)責(zé)。

2. 盜竊

對于損失不算特別巨大的盜竊案件，一般罰金計算為被盜竊金額的2—3倍，但也會考慮到加害人的實際情況，以其財產(chǎn)的大部分作為罰金論處，演化為將上述兩種計算方式加以綜合的處罰方法。對于這種常發(fā)的犯罪具體如何罰款，各地根據(jù)其生活生產(chǎn)情況，均做出了不同的規(guī)定。

（1）天峨縣將罰金抽一成交由鄉(xiāng)老或保蘇，一部分做相關(guān)出力解決案件人員聚餐之用，剩余則交由團(tuán)練，做其平時開支花銷。這似乎頗有恢復(fù)性司法中社區(qū)作為第二受害者獲賠之意，但更多的是對族中代表“公家”即調(diào)處第三方的慰勞和代價，當(dāng)然，這些代價比起將巨額費用壓在受害人身上的“打官司”，無疑是劃算得多的；若犯罪人實在無法負(fù)擔(dān)罰金，則應(yīng)由其親屬為其分擔(dān)。

值得注意的是，從某種意義上來說，偷竊公產(chǎn)或重要生產(chǎn)資料，其過錯甚至大于人命案，如天峨縣志記載，韋某曾偷盜上牙屯大豬一頭，經(jīng)保蘇通知各亭，集合團(tuán)練500人將其抓獲后淹死。

（2）龍脊鄉(xiāng)對盜竊犯罪的規(guī)范則較為具體詳細(xì)。其規(guī)定：初犯或重犯經(jīng)頭人判定，分別處600銅錢、1吊200銅錢、3吊600銅錢、6吊800銅錢、9吊900銅錢幾檔罰款，此外在討論量刑過程中，犯罪人必須承擔(dān)頭人伙食。如案情較為嚴(yán)重，可將犯罪人的豬羊宰殺用以參與群眾聚餐，并施以鞭撻或吊打之刑。若犯罪人無法負(fù)擔(dān)罰金，則由其親屬分擔(dān)。

（3）環(huán)江縣水龍鄉(xiāng)則將盜竊財物分為大偷、小偷處理，小偷需按照規(guī)定數(shù)額予以罰款；大偷則視情節(jié)決定。不管怎樣，罰款均按三份均分，即失主、檢舉人和處理方各一份。如失主自抓盜賊，則失主占兩份，處理方占一份。犯罪人在繳納罰金后，還需請失主和村老吃酒，寫悔過書，表示雙方和好不再犯。具體的處罰細(xì)分則是：盜竊雜糧、瓜菜及家禽的，罰金18毫銀；盜竊田中谷類的，罰36毫；盜竊谷類和較重財物拒不認(rèn)錯的，罰金72毫。大偷則是指偷牛、馬或豬一類的重要生產(chǎn)資料的，則按犯罪人家產(chǎn)比例加以重罰；如屢犯則可處死或送官。

壯鄉(xiāng)的罰金賠償方式，一方面體現(xiàn)了其缺乏理性設(shè)計，存在以下特點：（1）民間性，如罰金數(shù)額的設(shè)計既缺乏對受害人的精神撫慰，也容易對加害人責(zé)之太過；（2）小傳統(tǒng)性，如罰金收益的分配體現(xiàn)其對集體利益的注重；（3）歧視性，如對誤殺妻子的處罰存在對婦女的歧視，與規(guī)定為重大犯罪的“殺死耕牛”（重則處死，輕則傾家蕩產(chǎn)）形成了鮮明的對比。另一方面，由于其罰金的絕大部分仍然用于受害人的補(bǔ)償，雖然純數(shù)額可能甚至無法與當(dāng)代的民事賠償訴訟持平，但是通過“和面酒”等和解機(jī)制，往往能起到案結(jié)事了的良好效果，也可從中看出，這種民族習(xí)慣法中的罰金制度，其遵循與體現(xiàn)的仍是以受害人損失作為刑事調(diào)處的邏輯起點的恢復(fù)性理念。

3. 強(qiáng)奸

對于強(qiáng)奸罪等犯罪，與重大的盜竊案件相比，甚至處罰更輕，體現(xiàn)出農(nóng)村輕視婦女權(quán)益的陋習(xí)，如龍脊鄉(xiāng)即規(guī)定，如沒有“抓奸”成功，既無親眼所見，也無獲得足以證明是強(qiáng)奸者的物證，則無法構(gòu)成犯罪，女方只能自認(rèn)晦氣。如有充分人證、物證，則女方丈夫可將對方打個半死，并向其家族索取8～10吊不等的“賠禮金”，并由強(qiáng)奸者辦一席酒菜，請排解的頭人、女方及其丈夫吃喝一頓，以表歉意即可解決。

（四）強(qiáng)調(diào)寬容

壯族道德長詩“傳揚歌”的德育思想，是教育思想史的重要內(nèi)容。詩中不僅揭露了“矛盾”，還深入進(jìn)行了深層次的思索，《傳揚歌》提出了勞動者“做人”應(yīng)具的勤勞、真誠、睦鄰、尊老愛幼、和睦的道德品質(zhì)。其中即有專章講寬容、善良的品行的重要性。如牛是農(nóng)家之寶，所以農(nóng)村特別怕人偷牛，《傳揚歌》一方面勸賊不要偷牛：“同是受苦人，出門莫貪財。牽得大牛走，引出閻王來。偷遍眾鄉(xiāng)鄰，臨死誰不快？！”另一方面又叮囑道：“勸你做賊人，摸黑要學(xué)乖。偷得牛到手，近處你莫賣”，“上峒下峒牛，賣他方免災(zāi)。”對窮急而行偷者卻給予規(guī)勸和原諒，這看似與壯人憎恨偷盜的性格相矛盾，卻也正是壯鄉(xiāng)民族良知中寬容善良品性的體現(xiàn)。

通過上述考察與對比，初步可見，由于我國是農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)為主的國家，交通不便、生活圈子較封閉，國家法律在民間矛盾調(diào)處過程中弱化和缺位，一方面使得強(qiáng)調(diào)社區(qū)認(rèn)同力量的民族習(xí)慣法體現(xiàn)了（以現(xiàn)代法制標(biāo)準(zhǔn)來說）處罰過輕的“私了”和處罰過重的“復(fù)仇”兩個極端；另一方面，大多數(shù)缺乏系統(tǒng)的神靈信仰的民族，并未形成一個抽象的責(zé)任主體，“犯罪”仍被視為嚴(yán)重的“犯錯”行為，注重雙方當(dāng)事人的利益、注重社會和諧、注重消弭影響的思想也直接反映到了地方的民族習(xí)慣法之中。

三、壯族傳統(tǒng)懲處、調(diào)停機(jī)制中的恢復(fù)性因素探析

（一）強(qiáng)調(diào)恢復(fù)性理念的懲處制度

筆者在對壯鄉(xiāng)民族習(xí)慣法的考察過程中發(fā)現(xiàn)，在廣西民族習(xí)慣法中，自古以來即有許多針對犯罪行為的協(xié)商懲處機(jī)制，如議團(tuán)制、和面酒制等。

1. 議團(tuán)制

“議團(tuán)”本是民約立法制度，而非單獨的案件調(diào)處制度。每年春秋兩季，附近鄉(xiāng)、寨主要頭人一般按照耕作時令集中開會，春季議團(tuán)主要為保護(hù)禾苗，防止牲畜踐踏；秋天議團(tuán)則是為了預(yù)防盜竊，討論、修改、補(bǔ)充以往鄉(xiāng)約條款。也會另外舉行“議眾”會議，即對侵犯財產(chǎn)、偷竊生產(chǎn)資料等與生產(chǎn)生活相關(guān)的重刑情況進(jìn)行討論，在會議上，任何與會人員均可對被告人的日常行止和案發(fā)當(dāng)時的情況發(fā)表意見，此時的發(fā)言并不限于案情相關(guān)聯(lián)的事實，而有許多都是針對被告人在熟人社會中整體印象進(jìn)行的評判，最后決定相應(yīng)的處理辦法，針對一些最近類似的多發(fā)刑事案件也會制定特別規(guī)約，之后的決議由各村頭人回村后向村人轉(zhuǎn)達(dá)，并將其書寫于木板上掛在村內(nèi)要道之處，起到公示作用。

2. 和面酒

主要適用小額偷竊等較輕微案件，犯罪人請鄉(xiāng)老或保蘇、把士及受害人共吃一餐，當(dāng)面謝罪并返還受害人損失即可了結(jié)。這種制度在廣西鄉(xiāng)村中被普遍采納，一些基層法院也多有借鑒以起“案結(jié)事了”之效果，上文所述案例即為其典型。

3. 喊村

這是一種特殊的刑事和解方式，如被害人家中被盜而無線索查明盜竊者，則失主報告村老，由其通告村人并指定一地點，要求盜竊者將原物在晚間放置該地點，若次晨失主在該地點尋回原物，則該案了結(jié)。若喊村三天仍無人送還原物，村老則召集全村，各戶用聯(lián)保法互相保證，如日后調(diào)查查出盜竊人，則需加倍懲罰其保證人，盜竊人反而無罪。如村中某人無人替他保證，失主即可向其要求追贓和罰金。[8 ]52

上述協(xié)商懲處機(jī)制雖然在壯鄉(xiāng)的漫長歷史中發(fā)揮了無可替代的作用，但隨著現(xiàn)代化、城市化進(jìn)程也正在逐漸失去其市場和生命力，因其在當(dāng)代相比之下存在如下弊端：議團(tuán)開會時間較為固定死板、和面酒及喊村則容易造成“私了”“枉縱”等不公正、不透明現(xiàn)象；二者的調(diào)處結(jié)果有可能較刑事司法更嚴(yán)峻、更野蠻，容易違背法律剛性規(guī)定，有代替正式刑事司法之嫌。

（二）壯族刑事調(diào)和機(jī)制中的恢復(fù)性理念探析

廣西少數(shù)民族在其發(fā)展過程中，主要均以不同形式“頭人調(diào)停”機(jī)制作為形式調(diào)和機(jī)制，這一調(diào)停機(jī)制在歷史上曾經(jīng)是解決民族刑事糾紛的主要方式。具體的調(diào)停機(jī)制各地有所差異，以下以兩個樣本進(jìn)行簡述：

1. 天峨縣

天峨縣儀式較為簡單，一般鄉(xiāng)老出面沒有特別講究，也不收專門費用，除非在處理時發(fā)現(xiàn)依據(jù)村規(guī)需要對一方罰款，那么鄉(xiāng)老得以抽一成。調(diào)停流程一般是采用“背對背”的方式進(jìn)行，以減少爭執(zhí)雙方的沖突激化空間，具體形式一般采用席談的方式，即“吃了原告吃被告”，在調(diào)停過程中，當(dāng)事人雙方應(yīng)負(fù)責(zé)請其吃飯。一旦調(diào)停成功，當(dāng)事人雙方應(yīng)再請其吃一次“和面酒”，席間過錯一方在其主持下向?qū)Ψ匠姓J(rèn)錯誤，則此嫌隙得以化解。

2. 龍脊鄉(xiāng)

在龍脊壯族若要請頭人調(diào)停糾紛，則先要用紅紙包裹一粒檳榔，當(dāng)面交予受請頭人，以此儀式表示尊重，該鄉(xiāng)頭人完全由民間產(chǎn)生，均對自己的威信極其看重，故其既不會隨意推脫調(diào)停職責(zé)，而且一般為分擔(dān)風(fēng)險，也會互相推薦，與其他頭人共同處理糾紛。

龍脊鄉(xiāng)頭人調(diào)停一般采取背對背的方式，當(dāng)?shù)亓鱾髅裰V“請中不對面，對面不請中”，原告請頭人處理糾紛，就要準(zhǔn)備酒宴款待，頭人可以在酒席上商討處理對策、詢問原告事情經(jīng)過和他的請求，之后到被告家去，同樣由被告設(shè)置酒席款待，由頭人們在酒席上調(diào)?；驔Q定是否處罰以及罰金多少等問題，之后頭人們將意見反饋給原告，同樣需要原告擺酒以報，一般整個流程由頭人們商定，所以一個糾紛可以將上述程序來回多次，當(dāng)然，頭人們?nèi)魹E用職權(quán)騙吃騙喝，那么他們最好找個理由，否則自己的威信很可能受損。

調(diào)停結(jié)束后，如有罰金，則從罰金中抽成10%～20%作為“水禮”以答謝頭人，如果沒有罰金，則原告需由家中拿出一定金額作為“工價錢”以答謝。而有時理虧一方會暗地里行賄頭人，即“背手錢”，這無疑會大大減損頭人們的威信。如民國初年，毛呈寨蕭鴻興告鄰居偷豬一案，頭人廖錦盛即收了原告背手錢，后兩被告因不服調(diào)停結(jié)果，即敲鑼糾集全村評理，經(jīng)大眾討論后查清事實，一致決定廖錦盛不義裁斷，并勒令其賠償兩吊錢給兩被告，以補(bǔ)償其名譽(yù)損失。如一方不服調(diào)停結(jié)果，則頭人們還要對其進(jìn)行反復(fù)勸說以使其心服，若還是無法解決糾紛，才可能另請其他頭人或告于官府。

當(dāng)然，對于這種制度并無相關(guān)的限制機(jī)制，那么當(dāng)頭人的威信極大的時候，也會造成“吃了原告吃被告”的情況。如縣志中記載，清光緒八年頭人廖桂元調(diào)停的一起叔嫂爭山頭的糾紛，被告即嘆息“我們叔嫂都輸了，只有廖桂元贏了”。

總之，頭人調(diào)停機(jī)制具有化解紛爭、睦鄰友好等明顯的優(yōu)點，然而，隨著刑事制定法對刑事糾紛的全面“接管”，在實質(zhì)上否認(rèn)了頭人們在刑事糾紛中的“話語權(quán)”，這種有較好效果的解紛機(jī)制也隨之失去了市場。

四、少數(shù)民族習(xí)慣法介入刑事解紛領(lǐng)域的法律機(jī)制設(shè)計

（一）壯鄉(xiāng)民族習(xí)慣法更具有豐富的恢復(fù)性司法內(nèi)涵及歷史基礎(chǔ)

首先，我國一貫以來的行政、司法合一的縣郡體制導(dǎo)致了畸高的官司準(zhǔn)入，使得國家制定法更多作為行政命令而存在，“打官司”成了老百姓萬不得已的選擇，而在近代之前都處在國家邊緣地帶的廣西，這種“厭訟”心理更為持久，鄉(xiāng)民自行解決輕微刑事糾紛的歷史更為悠久，鄉(xiāng)規(guī)民約在民初之前都能夠取代制定法在絕大多數(shù)民間糾紛中獲得最終裁決權(quán)；而西方的民族習(xí)慣法與制定法經(jīng)歷了漫長的此消彼長的“角力”過程，導(dǎo)致其在中世紀(jì)后基本已經(jīng)淡化出歷史舞臺。

其次，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、鄉(xiāng)土社會形成了熟人社會、差序社會的生活狀態(tài)，而這些生活狀態(tài)一方面極度避免內(nèi)部矛盾的發(fā)生和激化，另一方面也賦予“民族認(rèn)同感”以實質(zhì)的柔性力量，上述的很多鄉(xiāng)規(guī)民約中都體現(xiàn)了這種社會的力量；而西方的海洋經(jīng)濟(jì)使得其產(chǎn)生了強(qiáng)調(diào)契約而不是人身依附的社區(qū)文化、城邦文明，其城鎮(zhèn)中的秩序維持更多依賴于法律和法治，其社會的自凈能力也更多依賴于社團(tuán)、行業(yè)規(guī)范等社會組織和交易規(guī)則；土著居民們則由于仍停留在原始社會的生產(chǎn)、生活方式，其社會自凈能力即其整個部族的管理方法，除了“認(rèn)同”的力量之外，還有對自然、神靈的敬畏之心。

其三，儒家禮治思想和綱紀(jì)的強(qiáng)調(diào)，也同樣間接影響了底層百姓，使得“以和為貴”的思想生根發(fā)芽，形成了“禮制”“綱常”等道德層面的制度；而西方這方面的力量來自于對宗教和神秘等先驗倫理的信仰，其“寬恕”的文化更強(qiáng)調(diào)出自于信者的本心使然，更強(qiáng)調(diào)一種不可知的信仰力量。在文藝復(fù)興后，隨著“上帝已死”的歷史變革，先驗與神秘的力量逐漸不再成為社會管理的核心哲學(xué)，也是西方習(xí)慣法逐漸淡出政治、法律舞臺的原因之一。

總之，通過初步的考察、對比，具有悠久“息訟”和自行救濟(jì)歷史的廣西，乃至中國，甚至比西方更具有“恢復(fù)性”因子和本土資源，進(jìn)行恢復(fù)性司法機(jī)制的設(shè)計或移植，應(yīng)不會出現(xiàn)水土不服的情況。

（二）壯鄉(xiāng)少數(shù)民族習(xí)慣法介入刑事解紛領(lǐng)域的進(jìn)路構(gòu)建

在綜合考察了恢復(fù)性司法的歷史根基后，將以西方已臻成熟的恢復(fù)性司法機(jī)制為借鑒，從立法的可行性、介入的主要機(jī)制和補(bǔ)充機(jī)制三個方面來對壯鄉(xiāng)少數(shù)民族習(xí)慣法介入刑事解紛領(lǐng)域的進(jìn)路進(jìn)行初步設(shè)計與構(gòu)建。

1. 少數(shù)民族習(xí)慣法在刑事立法中預(yù)留的“一席之地”。我國以直接法源的形式承認(rèn)民族習(xí)慣法的情況可謂少之又少，但在規(guī)范上也并非完全杜絕這種可能。首先，在我國《刑法》第13條中規(guī)定：“……情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！币褳樾淌旅褡辶?xí)慣法開了一個小口；其次，在與民族習(xí)慣息息相關(guān)的民族區(qū)域自治制度中，民族習(xí)慣法仍有很大的生存空間。我國憲法規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”《中華人民共和國刑法》第90條也有自治地區(qū)可變通或者補(bǔ)充制定法的規(guī)定條款，從而為今后民族地區(qū)的立法機(jī)關(guān)運用立法自治權(quán)，參考習(xí)慣法進(jìn)行刑事立法變通，進(jìn)而為未來刑事習(xí)慣法引入司法實踐預(yù)留了制度空間。

2. 壯鄉(xiāng)少數(shù)民族習(xí)慣法介入刑事解紛領(lǐng)域的主要方式：刑事和解機(jī)制。自古以來，我國就十分注重調(diào)解在糾紛中的作用，從古圣先賢孔子對“無訟”社會的向往，到統(tǒng)治階級對“息訟”觀念的提倡，都表現(xiàn)出這種息事寧人的解決糾紛方式的獨特優(yōu)勢。

我國修改后的刑事訴訟法充分體現(xiàn)了上述以人為本的刑事和解思路，如新刑訴法就對刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，按照法律規(guī)定，對于當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以依法從寬處理。刑事和解機(jī)制是世界性的大勢所趨，而且“此種獨特的爭端解決機(jī)制跨越了不同的刑事司法體系、語言界限和文化傳統(tǒng)，與此同時，該機(jī)制在移植、滲透以及制度化入不同的法律文化的進(jìn)程中，呈現(xiàn)出格局特色的制度形態(tài)” [9 ]289-291，這一制度的構(gòu)建實際上也正表明了國家對民間力量介入刑事解紛領(lǐng)域的多元化思路的肯定。那么，以不違反“罪行法定”原則為前提的，由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)且擁有最終決定權(quán)的民族習(xí)慣法和當(dāng)?shù)刈迦航槿胄淌录m紛解決方式也就同樣獲得了生存的空間。

通過前文的考察，筆者認(rèn)為，暢行于一些西方國家的恢復(fù)性司法機(jī)制更趨法治化、文明化，比之壯鄉(xiāng)的傳統(tǒng)協(xié)商、懲處機(jī)制，具有如下優(yōu)點：其一，引入法院主導(dǎo)其進(jìn)程，替代原有的族老主持會議，可保證程序依法進(jìn)行，不致產(chǎn)生與法律沖突或差別過大的調(diào)和結(jié)果；其二，一般都會限定參與人數(shù)與范圍，既起到社區(qū)參與的示范作用，發(fā)揮了社會的“自凈力”，也防止過于擴(kuò)大影響范圍，造成反作用；其三，將其產(chǎn)生結(jié)果的作用范圍局限于法律規(guī)范之內(nèi)，防止與刑事法制產(chǎn)生嚴(yán)重悖離的調(diào)解結(jié)果，避免了與刑事制定法的沖突。總之，相比傳統(tǒng)的民族懲處、調(diào)停機(jī)制，改造后的恢復(fù)性司法機(jī)制，更符合法治社會的要求，不會超過作為刑事制定法的補(bǔ)充機(jī)制的應(yīng)有之“度”。因此，可借鑒恢復(fù)性司法理念的成功經(jīng)驗，改進(jìn)壯鄉(xiāng)的調(diào)停機(jī)制，使民族地區(qū)的刑事解紛更為有效，如以“頭人調(diào)?！睘槔?，從下述幾個方向進(jìn)行設(shè)計：

（1）設(shè)計兩種調(diào)停機(jī)制。壯鄉(xiāng)的調(diào)停機(jī)制與恢復(fù)性司法的調(diào)解機(jī)制在形式上是有所區(qū)別的。壯鄉(xiāng)的調(diào)停一般選擇“背對背”式，除非是疑難或者重大案件，而西方的恢復(fù)性司法傳統(tǒng)則采取“面對面”式的調(diào)停方式，其原因或許在于恢復(fù)性司法的調(diào)停方式更多的是一種“象征”性儀式，參與者本身能夠更多的受儀式、程序的影響而暫時平復(fù)對對方的怨恨，平復(fù)自己的情緒，通過復(fù)雜而莊嚴(yán)的程序更能達(dá)到對“犯罪行為”和“犯罪人”的視點分離。故在改造時不妨各取所長，針對不同當(dāng)事人、案情及罪行的沖突程度，設(shè)計“面對面”“背對背”兩種調(diào)停程序，兼顧“尋求寬恕”和“緩解矛盾”兩種價值取向。

（2）視情況吸收族老、頭人作為程序主持人、參加人。在經(jīng)過對個案社會影響力的評估后，可分層次地引入民族地區(qū)德高望重者參與調(diào)停：其既可作為一些輕微案件的主持人，在得出合法、合理的調(diào)停結(jié)果后，由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法確認(rèn)；也可作為刑事案件的陪審員，以“族老”這一特殊身份加入陪審員人才庫，對一些有調(diào)解意向的涉民族習(xí)慣的刑事案件進(jìn)行調(diào)解、對犯罪人進(jìn)行勸誡、對一些事實認(rèn)定發(fā)表意見或向主審法官提出建議等。

3. 補(bǔ)充機(jī)制：引入民族習(xí)慣法查明機(jī)制

一些法官在刑事司法實踐中對制定法進(jìn)行運用或確定量刑幅度時，出于維持當(dāng)?shù)胤€(wěn)定、促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)、化解民族矛盾等目的，或在定罪時更多地傾向于適用目的解釋，參照一些合理也不明顯違法的鄉(xiāng)規(guī)民約進(jìn)行定罪論理，或?qū)⒚褡辶?xí)慣法作為酌定量刑情節(jié)的重要參考。當(dāng)然，這些“柔軟”的變通，需要主辦法官具有更多的司法經(jīng)驗和司法技巧。

事實上，不少國家都在案件審判中，將習(xí)慣法的查明作為證據(jù)的一種，甚至當(dāng)作正式的法源加以確認(rèn)。如英國的證人輔助制度即是其代表： 英國具有悠久的殖民歷史，因而民族習(xí)慣法和制定法的沖突尤為明顯?；诖耍蟛糠种趁竦貐^(qū)的法律都規(guī)定英聯(lián)邦法院可以資助當(dāng)?shù)亻L老或其他精通習(xí)慣法的原住民作為咨詢?nèi)?。在涉及?xí)慣法的案件中法官審理時普遍將輔助咨詢?nèi)俗鳛樽C人一并拉入審理程序，“……輔助人類似專家證人。原則上，輔助人的意見與專家證人的意見實質(zhì)上具有同樣的地位……輔佐人對整個案件給出的意見要在法庭舉證或者案件的任何階段接受審查，原則上，與熟知外國法律、科學(xué)或藝術(shù)的專家意見證據(jù)具有同樣的地位?！盵10 ]249

我國刑事立法也可借鑒這種做法，將少數(shù)民族習(xí)慣中的公序良俗放到臺面上來，設(shè)計一些更合理的少數(shù)民族習(xí)慣法查明制度、識別機(jī)制。如在司法實務(wù)中，讓地方族老作為專家證人的方式出現(xiàn)，以明晰類型犯罪在民族地區(qū)的處理方法（如廣受爭議的“藏區(qū)賠命價”問題）、當(dāng)?shù)孛褡宄蓡T對該行為的心理評價（如一些民族地區(qū)對于未成年男女的同居的評價等）及該類犯罪對民族地區(qū)的實際影響程度等，通過類似制度以先查明、后解釋的方式確定刑罰的確切標(biāo)準(zhǔn)。

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AN APPROACH TO ESSENTIAL FACTORES OF RESTORATIVE

ADMINISTRATION OF JUSTICEIN THE CUSTOMARY LAW

OF ZHUANG IN GUANGXI

Tian Hai

Abstract：Therestorative administration ofJustice is a bran-new ideology ofperceiving evil and punishment in criminal justice， a mechanism focusing on theconstruction of criminal dispute mediation centered with “victim-injuring party”. According to the ideology of restorative administration of justice and the characteristicsofmediation mechanism，the author selectscustomary law of the Zhuangin Guangxi and serves it as asamplefor comparison in order to find the intrinsic recovery factorsso as to approach the feasibilities oflegal transplantation.On this basis， the author uses the restorative administration of justice for reference and conducts a tentative designation and construction of the path that the customary law of the Zhuang can be intervened in the field of criminal dispute settlement.

Key words：customary law of theZhuang；diversified criminal dispute settlement； restorative administration of justice

﹝責(zé)任編輯：黃潤柏﹞