摘 要：隨著廣告業(yè)迅速發(fā)展，名人代言已成為各大商家競相采用的手段。但近年來，名人代言虛假廣告的現(xiàn)象日益泛濫，導致消費者合法權(quán)益遭受損害。2015年9月1日正式實施的新《廣告法》改變了我國對該領(lǐng)域立法空白的現(xiàn)狀。文章以佳潔士虛假廣告一例，探討名人代言虛假廣告的法律問題。

關(guān)鍵詞：虛假廣告；名人代言；法律責任

一、研究背景與立法現(xiàn)狀

小S（徐熙娣）代言P出白牙“只需一天，牙齒就真的白了”。2015年3月9日，上海市工商局披露，該牙膏美白效果是后期通過電腦修圖軟件過度處理生成的，并非牙膏的實際使用效果。佳潔士雙效炫白牙膏因虛假宣傳而被罰款603萬元，但小S是否應(yīng)該承擔責任也引起了熱議。

關(guān)于虛假廣告的法律責任，我國《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》以及《刑法》等法律作了一系列的規(guī)定。長期以來，我國國內(nèi)缺乏規(guī)制名人代言虛假廣告的法律規(guī)范，造成該領(lǐng)域“法律真空”。從1995年實施《廣告法》的規(guī)定來看，我國在對虛假廣告責任主體的認定上，僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及社會團體、其他組織，對虛假廣告的代言人，并沒有作出相應(yīng)規(guī)定，使對代言虛假廣告的名人進行司法規(guī)制陷于一種尷尬境地。2015年9月1日正式實施的廣告法明確了虛假廣告的定義和典型形態(tài)以及廣告代言人的法律義務(wù)和責任，改變了這一領(lǐng)域立法空白的狀態(tài)。

二、虛假廣告與代言人

新《廣告法》改變了以往虛假廣告與廣告代言人在我國法律制度的認識上缺乏相對專業(yè)定義的狀態(tài)，明確了虛假廣告和廣告代言人的概念。

（一）虛假廣告。廣告以虛假或引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的，構(gòu)成虛假廣告。現(xiàn)實中，如何認定虛假廣告，也是對市場監(jiān)管執(zhí)法部門的一個挑戰(zhàn)。2015年11月中國廣告協(xié)會召開的研討會認為，應(yīng)當區(qū)分“含有虛假內(nèi)容的廣告”和“含有引人誤解內(nèi)容的廣告”、“虛假廣告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”。

含有虛假內(nèi)容的廣告，是指廣告內(nèi)容不真實，與實際情況不符；含有引人誤解內(nèi)容的廣告，一般指使用含糊不清或有多重語義表述的廣告，或表述雖真實，但僅陳述了部分事實，讓人引發(fā)錯誤聯(lián)想的廣告。

“虛假廣告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”雖然都存在虛假性，但前者的結(jié)果是欺騙、誤導消費者，而后者能夠被正常的消費者正確理解其含義，不足以構(gòu)成欺騙、誤導消費者。

（二）廣告代言人。廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或其他組織。新廣告法實施后，代言人的認定問題，一直是外界關(guān)注的焦點。會議認為，判斷是否有廣告代言人、是否是廣告代言人應(yīng)主要從兩方面來看，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”。就本質(zhì)而言，廣告是廣告主的意思表示。當廣告中出現(xiàn)廣告主之外、具有獨立人格的“人”的意思表示時，即可斷定廣告中出現(xiàn)了代言人。

對于一些知名度較高的主體，雖然廣告中沒有標明其身份，但對于廣告所推銷的商品或服務(wù)的受眾而言，屬較為知名，通過其形象即可辨明其身份的，也屬于“以自己的形象”。因此，如果廣告中沒有標明身份，對于相關(guān)受眾而言也難以辨別其獨立身份的，則屬于廣告中演員的表演，不屬于廣告代言。

三、名人代言虛假廣告的法律責任分析

新廣告法首次對廣告代言人的行為以制度的準繩予以約束，還增加了廣告代言人的法律責任。其中，第38條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)做推薦、證明。”“對在虛假廣告中做推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人”。第62條規(guī)定，為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明的；明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，應(yīng)當與廣告主承擔連帶責任。因而，對于隨意接廣告的明星，若被判定為代言虛假廣告，將可能被禁止代言3年，還將承擔法律責任。新《廣告法》新增廣告代言人法律義務(wù)和責任的規(guī)定贏得社會各界的關(guān)注和好評，但也遭到了質(zhì)疑，新廣告法未對代言者審查義務(wù)和必經(jīng)程序作出具體要求，“明知或者應(yīng)知”條款有可能成為代言人的免責金牌和嚴格執(zhí)法的障礙。即使出現(xiàn)了虛假廣告，代言者也可以打虛假代言擦邊球，以自己并非“明知或者應(yīng)知”辯解?？傮w來看，我國目前的廣告法修訂后內(nèi)容還不完善，目前也沒有一些執(zhí)行細則、認定規(guī)范和標準來配套，在實際執(zhí)法中的可操作性還有待提高。法律的生命在于執(zhí)行，相關(guān)部門有必要進一步明確執(zhí)法標準，通過良性執(zhí)法，讓試圖靠代言虛假廣告牟利的名人無法律空子可鉆。

四、結(jié)語

名人的公眾影響力大于一般人，追星組合粉絲團的不理性消費對于產(chǎn)品的銷售和使用往往產(chǎn)生較大的推動作用。如果名人代言虛假廣告，卻又沒有受到應(yīng)有的法律規(guī)制承擔相應(yīng)的責任，給社會造成的危害更為嚴重。因此，對名人代言虛假廣告要加大監(jiān)管力度和懲罰力度，凈化市場秩序。

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基金項目：文章系江蘇大學第14批學生科研課題立項一般項目“名人代言虛假廣告問題研究——以“佳潔士案”為對象”研究成果，項目編號：Y14C110。

作者簡介：邊媛（1993.12- ），女，四川廣元人，本科，江蘇大學文法學院法學系，研究方向：經(jīng)濟法學。