劉穎超

摘要：“性”是一項基本人權(quán)。在中國，婚姻關(guān)系的締結(jié)是將性關(guān)系合法化的唯一途徑。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方有同居和互相忠實的義務(wù)，究其立法根本均是對性權(quán)利的隱晦保護(hù)。由于傳統(tǒng)生育觀的影響和對女性貞操的重視，加之男性在心理與生理上的天然優(yōu)勢，女性在婚內(nèi)性權(quán)利的享有上并沒有得到很好的保障。本文將針對已婚婦女在享有性權(quán)利時面對的窘境，結(jié)合具體法律條文對《婚姻法》的立法缺陷做出簡要分析。

關(guān)鍵詞：婦女；性權(quán)利；婚姻法；立法缺陷

隨著社會的發(fā)展和世界文化的交流融合，中國人已不再談性色變。但是由于男權(quán)思想的殘留和傳統(tǒng)思想的影響，中國作為一個相對保守的國家，對性生殖等仍是諱莫如深。雖然《婚姻法》、《刑法》已將婦女的性權(quán)利在某些方面予以規(guī)定和保護(hù)，但是在實際婚姻關(guān)系中，女性的性權(quán)利并沒有得到很好的保障。

本文將限縮視角，僅探討正?；橐鲫P(guān)系中婦女性權(quán)利的保護(hù)問題。換言之，首先，就是排除了非常態(tài)兩性關(guān)系中對婦女性權(quán)利的侵害：如尚未締結(jié)婚姻關(guān)系的兩性關(guān)系，已締結(jié)婚姻關(guān)系的男性與非配偶的其他女性的兩性關(guān)系，以及已經(jīng)締結(jié)婚姻關(guān)系的女性與非配偶的其他男性的兩性關(guān)系等。其次，就是將婦女的身份固定為在醫(yī)學(xué)，社會學(xué)角度都沒有爭議的女性性別身份，排除了變性人，兩性人等非常態(tài)身份。最后，之所以討論婚姻中婦女的性權(quán)利保護(hù)問題，是因為中國傳統(tǒng)男尊女卑思想的影響，以及在大部分兩性關(guān)系的發(fā)生中，男性在生理及心理上的天然優(yōu)勢導(dǎo)致女性在性權(quán)利的享有上一直處于被動和不利地位。

一、婦女性權(quán)利的《婚姻法》保護(hù)現(xiàn)狀

（一）性權(quán)利的概述

性，究竟是權(quán)利還是義務(wù)一直飽受爭議。武秀英在《法理學(xué)視野中的權(quán)利》一書中所持觀點為：性是一項從屬于人身的權(quán)利，不因婚姻關(guān)系的締結(jié)而發(fā)生權(quán)利主體的變化。不能簡單地認(rèn)為，結(jié)婚后妻子的性權(quán)利理所應(yīng)當(dāng)歸丈夫享有。因為這樣文字表述的后果是，承認(rèn)婚姻關(guān)系的締結(jié)剝奪了一項原本從屬于自身的基本人權(quán)，這有違法理的精神。

綜上，筆者認(rèn)為性權(quán)利說有更多的理論支持。性權(quán)利，是自由這一基本人權(quán)的延伸。性是一項行為，通常發(fā)生于男女兩性之間。為或者不為這項行為，都可以由男女雙方共同選擇決定。也就是說，性權(quán)利從屬于人身，權(quán)利人有自由支配排他的權(quán)利。積極為之或者消極不為，權(quán)利人都有選擇的自由。這種自由從屬于基本人權(quán)，不因婚姻關(guān)系的締結(jié)而轉(zhuǎn)化成一種義務(wù)或者變換了原本的權(quán)利主體。

（二）婦女性權(quán)利的《婚姻法》保護(hù)困境

《婚姻法》中涉及到性權(quán)利的原文表述有：1、總則部分——禁止有配偶者與他人同居；夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重。2、家庭關(guān)系部分——夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)。3、有配偶者與他人同居的，是法院判決應(yīng)準(zhǔn)予離婚的法定情形。

分析法律條文，可以做出如下解讀：“同居”是夫妻任意一方的權(quán)利，也是向?qū)Ψ降牧x務(wù)，這樣說來，“同居”既是一項權(quán)利，也是一項義務(wù)。因為《婚姻法》表述得很明確，“禁止有配偶者與他人同居”，“有配偶者與他人同居的”是法院判決應(yīng)準(zhǔn)予離婚的法定情形，這些都是義務(wù)說的表述。換一種說法，是不是說男女雙方在結(jié)婚之后互相享有彼此的同居權(quán)？這樣的話，結(jié)婚之后的男女就只剩下同居的義務(wù)和享有對方同居權(quán)的權(quán)利。這對于公民的人權(quán)，是保護(hù)還是限制？

“忠實”狹義理解為性忠實，不細(xì)述。相同的問題，結(jié)婚之后的男女是不是喪失了原本只屬于自身的性權(quán)利？

計劃生育，簡單說來就是生兒育女，這個條文既響應(yīng)了國家的基本政策，又含蓄地表達(dá)了夫妻的性生活之實。筆者認(rèn)為，這是整部《婚姻法》中對性權(quán)利的唯一還算比較清晰的表述。

婚姻中婦女的性權(quán)利，并沒有明確的法律條文予以規(guī)定。而任何一項權(quán)利，都是由法律賦予并設(shè)置具體的下位法條文予以保護(hù)。一旦離開法律，權(quán)利就成為空談，性權(quán)利也不例外。是故，筆者認(rèn)為應(yīng)將婦女的性權(quán)利在《婚姻法》中予以明文規(guī)定，并結(jié)合刑法的相關(guān)條文，對具體形況下的具體操作細(xì)則予以明示。

二、婚姻中侵犯婦女性權(quán)利的行為類型

（一）丈夫強迫妻子發(fā)生性行為

對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子意志，強行與其發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪這一問題，一直是理論界和司法實務(wù)界爭議的焦點。雖然刑修九后，猥褻罪的受害主體就不再僅局限于婦女，但是關(guān)于強奸罪的受害主體卻還是婦女。進(jìn)一步論述在婚姻存續(xù)期間，丈夫強迫妻子性交是否構(gòu)成強奸罪？因為男性身體強壯的身體特征以及幾千年男權(quán)社會的遺跡，女性尤其是已經(jīng)結(jié)婚的女性，在支配丈夫身體或性交方面很難有決定權(quán)，強迫性行為極大地?fù)p害著女性的身心健康。

首先，《刑法》并沒有將丈夫排除在強奸罪的主體之外，也就是說《婚姻法》并沒有賦予妻子必須在隨時隨地滿足丈夫需求與其性交的義務(wù)。性應(yīng)該理解為一種權(quán)利，并且是一項只屬于每一個公民自身的基本人權(quán)，妻子的性權(quán)利不因婚姻關(guān)系而被丈夫絕對享有。其次，《婚姻法》中規(guī)定的，同居不以發(fā)生性關(guān)系為必要，“忠實”和“計劃生育”也沒有將性歸為丈夫的絕對權(quán)。再次，退一步講，強奸罪懲罰的是違背婦女意志的性行為。那么在夫妻之間，即使丈夫擁有性權(quán)利，但是他并沒有控制妻子意志的權(quán)利。在這種情形下的強奸罪，因為性行為在某種程度上的合法化和合理化，懲治的不是性行為本身，而是丈夫強迫妻子意志的行為。最后筆者認(rèn)為，婚內(nèi)的強迫性交屬于強奸罪的特殊范疇，因為它與普通的強奸罪不同，懲罰的只是丈夫強迫妻子意志的行為。如果行為本身不作為懲罰對象，那么應(yīng)該在強迫妻子到達(dá)一定程度，并且造成一定損害后再作為強奸罪予以認(rèn)定為宜。在司法實務(wù)中，也鮮有將婚內(nèi)的性強迫行為認(rèn)定為強奸罪的先例。

（二）丈夫?qū)ζ拮訉嵤┬员┝?/p>

自古就有“男陽剛，女陰柔”之說，加之傳統(tǒng)男尊女卑思想的殘留以及男性體格的強壯和在生理構(gòu)造上的天然優(yōu)勢，男性在兩性生活中往往更具有主導(dǎo)型，攻擊性和暴力型。

由于性暴力是一種特殊的暴力行為，不僅侵害女性的身體健康，而且會嚴(yán)重傷害到女性的心理健康。香港《性權(quán)宣言》中規(guī)定了性自由權(quán)，性快樂權(quán)等性權(quán)利的具體分類。這些具體分類對于性暴力持絕對否定的態(tài)度。性關(guān)系的發(fā)生是夫妻雙方兩情相悅、互相尊重的兩性融合。退一步來說，即使不是性暴力，關(guān)于性關(guān)系發(fā)生的方式，時間，地點等，婦女都有選擇的自由。性暴力是對妻子人身的傷害，精神的摧殘，更是對和諧婚姻關(guān)系的破壞。

三、對《婚姻法》中婦女性權(quán)利保護(hù)的立法完善

（一）性權(quán)利立法具體化

筆者認(rèn)為，需要具體化的《婚姻法》條文有：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)。首先，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重。建議將這條具體化為：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重。但是夫妻任何一方都不得強迫對方發(fā)生性行為，應(yīng)尊重對方的性自由。其次，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)。建議將這條具體化為：夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)。但是不得以此為借口不尊重對方的性自由權(quán)。

（二）符合中國的基本國情

立法完善活動的進(jìn)行，在充分保障婚姻中婦女性權(quán)利的前提下，也應(yīng)考慮中國特有的性文化背景。讓具體法律條文在實踐操作中真正可以發(fā)揮作用，也不超出大眾的可承受能力范圍。（作者單位：北京理工大學(xué)）

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