胡敏潔

摘要：《慈善法》中規(guī)定了大量的政府促進措施，這些措施的目的究竟在于支持還是管理，這關系到《慈善法》的目標選擇和未來發(fā)展，故此，通過對慈善法中的諸多政府促進措施加以考察，可以發(fā)現(xiàn)其中仍帶有管理的色彩。以培育慈善組織自身能力為目標的促進措施，方可建構未來政府、個人、社會的共同治理模式。

關鍵詞：慈善法；政府促進措施；管理；慈善組織；共同治理

中圖分類號：D922.182.3 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2016）04-0016-006

伴隨著社會救助、社會福利事業(yè)的發(fā)展，加之近年來詐捐、騙捐等新現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)，加之慈善組織信任危機的存在，早在2005年，民政部提議起草《慈善事業(yè)促進法》，時至今日，《慈善法》得以在2016年3月通過。（1）從名稱來看，從最初的“促進法”轉為了一般意義上的“慈善法”。同時，第3條也將“符合本法規(guī)定的其他公益活動”、“防治污染和其他公害”、“保護和改善生態(tài)環(huán)境”納入了《慈善法》所調整的范圍之內。這也不同于原初意義上的小慈善，即以自愿性救助活動為主的慈善舉措。進而，究竟慈善法的定位應當是支持慈善組織、慈善活動，抑或對這些內容加以控制？本文試圖借助慈善法中所涉及政府扶助措施之分析，對這一問題加以回應。由此，也可反思當下我國慈善組織和政府的關系重塑。

一、政府混合促進措施的采用

慈善并非現(xiàn)代中國的產(chǎn)物，但是卻一直不同于西方國家的慈善理解。西方對家庭責任以及慈善界限的劃分認為慈善是“家庭之外”的捐贈，而明清時候的文人則認為他們的親屬關系不僅包括家庭也包括無數(shù)親戚。[1]明代時期中國社會出現(xiàn)的善會善堂，是早期民間人士經(jīng)營的慈善團體及設置。當然，總體上，這被一直認為是一種民間的善舉，而并非國家為主體的事業(yè)。此后，育嬰堂、放生堂等都是早期善堂的形式。后期，這些民間善堂[2]開始逐漸接受國家、政府的資助，開始被官營化。新中國之后，慈善團體發(fā)展秉承著傳統(tǒng)文化，一直呈現(xiàn)出各種國家促進、扶助推進的態(tài)勢。當然，這期間存在著諸多細節(jié)上的差異?；谄鶈栴}，無法對其一一詳解?，F(xiàn)代國家更多的表現(xiàn)為財政預算支持下的各種措施之使用?！洞壬品ā吩诘?條便開宗明義地指出：“國家鼓勵和支持自然人、法人和其他組織踐行社會主義核心價值觀，弘揚中華民族傳統(tǒng)美德，依法開展慈善活動?！钡诰耪聞t用了15條對于各種政府促進措施進行了規(guī)定。政府補貼作為一種傳統(tǒng)意義上較為流行的扶助措施，并不是法條中所規(guī)范的重點，我們可以發(fā)現(xiàn)稅收優(yōu)惠、政府購買服務、獎勵等多種方式的出現(xiàn)。

（一）稅收優(yōu)惠、費用減免等促進措施

大多數(shù)國家都對慈善公益事業(yè)實行減免稅收政策，例如美國稅法規(guī)定慈善組織和捐贈者都可以享受稅收減免，而且美國的遺產(chǎn)稅、利息稅、所得稅等政策，也推動人們把財富投入公益事業(yè)，加速積累公益資源。對此，《國務院關于促進慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導意見》（國發(fā)〔2014〕61號）二（四）中有著詳盡規(guī)定：“落實企業(yè)和個人公益性捐贈所得稅稅前扣除政策，企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除；個人公益性捐贈額未超過納稅義務人申報的應納稅所得額30%的部分，可以從其應納稅所得額中扣除。研究完善慈善組織企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策，切實惠及符合條件的慈善組織。對境外向我國境內依法設立的組織無償捐贈的直接用于慈善事業(yè)的物資，在有關法律及政策規(guī)定的范圍內享受進口稅收優(yōu)惠?！?/p>

這也符合稅收制度的本意，稅收制度的實施反映了有害的活動強加給社會的社會成本。理想的稅收制度在于對不合需要的活動收稅，旨在阻卻相應的活動，或讓相應的成本趨于內部化。例如，如果要鼓勵能展開符合成本——有效性的污染減排，理想的稅收是對有害的產(chǎn)出或活動征收排放稅或污染稅。對汽車征稅是無效率的，因為它并未考慮不同汽車的排放水平，也沒有鼓勵采用低污染的發(fā)動機。因此，稅基和稅收水平的選擇具有重要意義，因為這也構成了執(zhí)法成本。[3]反之，對于慈善組織的活動而言，本身這符合社會公益目標，也因此常常是屬于稅收優(yōu)惠的對象。我國現(xiàn)行慈善稅制在內容上，由以下四個部分組成：一是慈善組織的免稅資格與稅前扣除資格的取得；二是慈善組織自身活動的稅收優(yōu)惠；三是企業(yè)、個人等捐贈者的稅收優(yōu)惠；四是受益人的稅收優(yōu)惠，這分別被規(guī)定于《慈善法》第79—81條。

（二）政府購買服務

政府購買服務是政府通過公開招標、定向委托、邀標等形式將原本由自身承擔的公共服務轉交給社會組織、企事業(yè)單位履行，以提高公共服務供給的質量和財政資金的使用效率，改善社會治理結構，滿足公眾的多元化、個性化需求。（2）這其中包括券、契約、補貼等形式。目前，“政府購買服務”在國內還沒有一個統(tǒng)一的說法，概括李慷、虞維華、周正、羅觀翠等的定義，政府購買服務是指政府為履行政府服務社會公眾的責任與職能，通過財政支付全部或部分費用，契約化“購買”營利、非營利組織或其他政府部門等各類社會服務機構的服務，滿足公眾公共服務需求的政務活動。（3）“政府出資、定向購買、契約管理、評估兌現(xiàn)”是政府購買服務概念含義的集中概括。[4]在當下中國的諸多領域，包括社區(qū)服務、法律援助、社會保障、環(huán)境保護、城市管理等，均出現(xiàn)了此類方式。

慈善組織是購買服務的常見對象。例如，在社區(qū)養(yǎng)老、醫(yī)療等領域都存在著政府購買服務的情形。政府購買服務的方式，一方面使得很多社會服務的提供可以轉由私主體來實施；另一方面，也使得慈善組織反過來可以依賴這種方式獲得政府的資助。

（三）行政獎勵

慈善法第91條規(guī)定：國家建立慈善表彰制度，對在慈善事業(yè)發(fā)展中作出突出貢獻的自然人、法人和其他組織，由縣級以上人民政府或者有關部門予以表彰?！睹裾?、人力資源社會保障部關于建立和完善慈善表彰獎勵制度的指導意見》（民發(fā)【2015】138號）中對于獎勵制度進行了詳盡規(guī)定。其中規(guī)定，各省（區(qū)、市）可按國家有關規(guī)定建立慈善表彰獎勵制度，作為支持慈善事業(yè)發(fā)展的政策措施，慈善表彰獎勵項目應統(tǒng)一為“慈善獎”，并冠以本省份或具有地方特色的名稱。各省（區(qū)、市）可根據(jù)表彰獎勵對象的不同特點，在“慈善獎”下設若干獎項。表彰獎勵范圍以為本?。▍^(qū)、市）慈善事業(yè)發(fā)展作出突出貢獻、社會影響較大的個人、企業(yè)、機構和慈善項目等為主。要突出對扶貧濟困類慈善行為的表彰，引導和鼓勵社會力量以幫扶困難群體為重點開展慈善活動。

行政獎勵通過肯定、褒揚行政相對人的某些行為彰顯國家的政策取向和價值偏好，為市場主體提供明確、清晰的行為導向，同時，行政獎勵通過賦予市場主體實際利益，加大引導和影響市場主體的力度，使市場主體在利益機制作用下，朝著政府既定的行政目標行進，以實現(xiàn)政府的經(jīng)濟、社會發(fā)展戰(zhàn)略。[5]

這三種政府治理工具的描述盡管本質完全不同，但其目的都是為了推進慈善組織、慈善事業(yè)的發(fā)展。問題在于，是否這些措施真正可以實現(xiàn)這一目標，并且其目的究竟是促進抑或管理？

二、兩難選擇抑或擇一而優(yōu)？

從早在明清時期的外國學者對于中國慈善問題的研究中，我們便可對政府促進、慈善組織發(fā)展之間的矛盾和悖論窺見一斑。如學者所述，民間善堂對于國家的接入，缺乏足夠的抵抗力?！跋胍婆e活動取得進展，事業(yè)取得好成績，善會、善堂就需要更加豐厚的資金。如果資金不足，無法取得實實在在的救濟成果的話，善會、善堂也就失去了存在的意義。得到國家經(jīng)費的資助，這是有責任心的董事的當然的希望。正因為善會、善堂在遠離國家權力的土壤中發(fā)芽、成長，因此在社會救濟方面取得了實質性的成果。

盡管如此，卻仍然需要國家的庇護，一部分善會、善堂甚至只能依靠國家提供德官費來維持其存續(xù)。在這個意義上，善會、善堂，從公共事業(yè)的成長這個觀點來看，本身就包含著很大的矛盾?！盵6]這似乎一直是慈善事業(yè)發(fā)展中的悖論話題，即一方面想要獲得政府支持，另一方面又想擺脫這種支持，最終獲得獨立的發(fā)展。反觀政府的政策設計，也時常表露出這種矛盾的另一側，即既想鼓勵和吸引慈善組織更多地從事慈善活動，但又很難輕易地擺脫管理法的歷史習慣。這具體表現(xiàn)在很多方面。本部分將從以下三點來加以闡述：（1）從地方法律文本的描述中，我們可以看到促進和管理同時存在，即使是促進也包括管理的內容在內。這是基于立法本身的考察。（2）我國慈善組織發(fā)展的階段與特征，使得這種矛盾的交織更為明顯。（管理模式）（3）幾種促進措施的實際效果，也進一步表明了管理、促進的交織。

（一）立法文本中的“促進”與“管理”

即便從立法文本來看，“促進”與“管理”便始終交織在一起。例如，“慈善組織”的設立、章程等在《慈善法》中都有所規(guī)定，而促進措施也是作為一大章節(jié)存在的。地方立法文本中，這一現(xiàn)象更為明顯，如下圖所示：

從圖1我們可以看出，即使是從名稱上來看，這些立法中就存在著標題上的差異，例如，長沙等地采用的是“促進”的名稱，基本上具有的共性是對于慈善事業(yè)整體上采用的是促進的策略。具體的涉及捐贈、受贈的行為，則采用了“管理”的用語。在“促進”的整體標題使用下，慈善事業(yè)促進條例中都涉及各種管理的內容，這與《慈善法》一致。這在形式上說明，慈善立法中始終帶有二重內容。

（二）我國慈善組織的發(fā)展特性

基于《慈善法》第8條規(guī)定，慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式。如圖2所示：

從整體的數(shù)據(jù)來看，近幾年來，我國的各類社會組織一直維持著增長的速度。將其與慈善事業(yè)結合在一起，大體上我們也可以分為三類：（1）民辦非企業(yè)單位從事的慈善活動；（2）社會團體從事的慈善活動，《慈善法》中采用了“社會服務機構”這一用語；（3）基金會從事的慈善活動。無論是哪一種組織形式，在當下中國的立法中，都采用了業(yè)務主管單位和登記管理部門的雙重管理體制。而這種“登記”，也類似于行政許可法中的企業(yè)設立登記，即不經(jīng)登記，便無法成為合法主體，也因此會被取締。（5）這與圖1形成了鮮明的對比，即即便是存在各種促進措施，但基于雙重管理模式之下的社會組織發(fā)展，更多的是一種來自于行政機關的管理，而非促進。通過這種模式，國家潛在地對社會組織進行了第一道甄別和選擇，但卻讓未進入“合法性”管道的非營利組織成為了“非法組織”。即便已經(jīng)成立的非營利組織，也存在著政社不分等現(xiàn)象。

2013年通過的《第十二屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革和職能轉變方案的決定（草案）》中提出，“重點培育、優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類社會組織。成立這些社會組織，直接向民政部門依法申請登記，不再需要業(yè)務主管單位審查同意。”基于這一改革方案，公益慈善類的社會組織（6）可以直接向民政部門申請登記，而非接受雙重管理。《慈善法》第10條也作出了類似規(guī)定，即“設立慈善組織，應當向縣級以上人民政府民政部門申請登記”。

綜上所述，較之過去的雙重管理體制，慈善組織看似可以獲得更寬松的規(guī)制，但仔細甄別可以發(fā)現(xiàn)，其中依然采用了“申請登記”的用語，“申請登記”本身也意味著行政機關需要進一步給予審核。此外，基于《慈善法》第20條的規(guī)定：“慈善組織的組織形式、登記管理的具體辦法由國務院制定?！边@又意味著這其中具體的組織形式依然會受制于上述三大條例的規(guī)定?？梢钥闯?，一方面，雙重管理體制正在松動；而另一方面，行政機關采用了申請登記審查、規(guī)定組織形式等其他方式進行著監(jiān)管。正如中國學者的早期研究，理解中國的歷史背景，需要破除將國家與社會作簡單二元對立的舊思維模式；與公共領域和市民社會模式的圖式相反，我們需要考量的是國家和社會在第三領域中關系的作用。（7）

（三）三種措施的實際效果

這部分將進一步對三種措施加以考證，當然實際上還存在著其他促進措施。從行政權的強弱來看，三種措施的程度分別為行政獎勵、稅收優(yōu)惠、政府購買服務。以行政獎勵為例，近年來慈善活動領域出現(xiàn)了諸多屢獲慈善獎章的名人，慈善獎勵的設立、評獎等過程并不完全公開，也因此很難有效地對此加以監(jiān)督。某種意義上，“獎勵”是對于過去慈善活動的認可，至于其對于未來的示范、引導效果很難一概而論。

稅收優(yōu)惠，較之行政獎勵而言，更為具體化，也是對慈善活動支持和促進的重要手段。研究者認為，我們常常會認為降低稅率會鼓勵捐贈，但實際上，也可能會帶來反面的效果。此外，慈善捐贈也會受到通貨膨脹和經(jīng)濟增長因素的影響。[7]

但實際上，慈善組織若想獲得稅后優(yōu)惠，首先需要獲得相關的資格。而免稅資格又由財政、稅務部門聯(lián)合審核認定，缺乏民政部門的參與。稅務部門享有較大的裁量權并傾向于寧缺毋濫，導致慈善組織的免稅資格難以取得。公益性捐贈稅前扣除資格涉及多部門，慈善組織必須向財政、稅收機關和民政部門分別提交申請和相關材料，流水線作業(yè)程序繁瑣，稅收優(yōu)惠資格難以取得。此外，慈善組織參與慈善活動，涉及的稅種又有很多類型，對于何種稅可免除，又再一次涉及多個不同的部門認定。這些都使得慈善組織若想實際上獲得稅收優(yōu)惠，依然需要經(jīng)過繁雜的程序。此外，《慈善法》又特別強調，國家對開展扶貧濟困的慈善活動，實行特殊的優(yōu)惠政策。至于何為特殊的優(yōu)惠政策，優(yōu)惠的程度如何，其實當下也依然處在探索時期。

政府購買服務作為當下實踐中最為推崇的一種促進措施，其效果究竟如何，并不能給予客觀的評價。但可以預測，這將是未來慈善組織提供各種慈善服務、活動的重要方式?！墩徺I服務管理辦法（暫行）》第14條（8）規(guī)定：“除法律法規(guī)另有規(guī)定外，下列服務應當納入政府購買服務指導性目錄：基本公共服務，其中包括公共教育、勞動就業(yè)、人才服務、社會保險、社會救助、養(yǎng)老服務、兒童福利服務、殘疾人服務、優(yōu)撫安置、醫(yī)療衛(wèi)生、人口和計劃生育、住房保障、公共文化、公共體育、公共安全、公共交通運輸、三農(nóng)服務、環(huán)境治理、城市維護等領域適宜由社會力量承擔的服務事項?！逼渲校芏鄡热菖c《慈善法》中所規(guī)定的慈善活動是重疊的，典型的幾種集中在下述領域：（1）基本福利事項，包括扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫、緊急災害救助；（2）促進教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；（3）防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境。采用購買服務的方式之后，服務提供商可以間接地從政府那里獲得補貼。這種補貼一方面可以使得服務提供商獲益，而另一方面，也會使其受制于某些特殊的規(guī)范，因為購買服務一般都存在著特殊的資質要求、服務質量要求等，這反過來對于服務提供商而言，也構成一種“條件”，即獲得政府購買服務提供商的資質條件。倘若涉及宗教慈善組織，那就更帶有特殊性，因為在這些領域，國家特別應當保持一定距離和立場。其結果是，政府會對服務提供商的獨立性造成控制；另一方面，只有合理的控制才能最終確保公民獲取符合要求的公共服務。

綜合上述三點，慈善法中的促進措施基于立法文本、雙重管理體制以及三種主要措施實際存在的問題，都最終會使得這些促進措施或明或暗地帶有管理的目的。這與計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng)濟以來，中國社會的特殊發(fā)展階段相關聯(lián)。在管理法、計劃法的長久影響之下，很多部門立法都遺留有這一痕跡，《慈善法》也并不例外。

三、代結語：我們需要何種慈善法？

當然，上述結論并非否認《慈善法》的相關意義，對于慈善領域出現(xiàn)的諸多問題，這部法具有重要的規(guī)范、引導作用?；凇按壬啤钡墓嫣匦裕壬品ㄖ幸脖厝粠в兄肮芾怼钡纳?。但在這種模式之下，我們又不能忽略慈善本身所帶有的強烈個人色彩，甚至文化宣誓功能，這也使得慈善事業(yè)自身的發(fā)展本身也意味著個人、社會力量的崛起，在這種情形下，慈善組織的自我規(guī)制，包括內部章程、自我管理、組織力、籌款技術等問題，都需要依托于慈善組織自身的真正發(fā)展，這也恰好應當是各種促進措施之目標，即政府對于各種促進措施的選擇，應當以培育慈善組織自身能力為目標，而非停留于“管理”。我國福利制度的改革事實上恰是強調從計劃經(jīng)濟時代的國家中心主義到市場經(jīng)濟時代的福利多元主義的轉化，這一轉化過程，需要從管理轉向更為多元化的治理方式。這也是中國所需要的“第三部門”和“福利多元主義”，以期最終實現(xiàn)政府、個人、社會的共同治理模式。

注釋：

（1）但該法也存在著各種困境，公民慈善的合法性困境、政府慈善的正當性困境以及慈善監(jiān)督的有效性困境，使得該法的出臺過程坎坷。參見呂鑫：《論公民募捐的合法性》，《當代法學》2014年第4期。

（2）參見《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》（國辦發(fā)【2012】96號）。

（3）參見李慷：《關于上海市探索政府購買服務的調查與思考》，《中國民政》2001年第6期；虞維華：《政府購買公共服務對非營利組織的沖擊分析》，《中共南京市委黨校南京市行政學院學報》2006年第4期；周正：《發(fā)達國家的政府購買公共服務及其借鑒與啟示》，《西部財會》2008年第5期；羅觀翠、王軍芳：《政府購買服務的香港經(jīng)驗和內地發(fā)展探討》，《學習與實踐》2008年第9期。

（4）此數(shù)據(jù)來源于截至2016年4月30日北大法寶數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計。（下轉第31頁）

（上接第20頁）

（5）《社會團體登記管理條例》（中華人民共和國國務院令【第250號】）第32條規(guī)定：“籌備期間開展籌備以外的活動，或者未經(jīng)登記，擅自以社會團體名義進行活動，以及被撤銷登記的社會團體繼續(xù)以社會團體名義進行活動的，由登記管理機關予以取締，沒收非法財產(chǎn)；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予治安管理處罰?！?/p>

（6）《上海市社會組織直接登記管理若干規(guī)定》（滬府辦【2014】18號）中第2條規(guī)定，公益慈善類社會組織，是指從事社會福利、救災救助、社會保障及社會事務的社會服務類社會組織和教育、衛(wèi)生、文化、體育、生態(tài)環(huán)境等社會事業(yè)類社會組織。

（7）黃宗智：《中國的“公共領域”與“市民社會”？——國家與社會間的第三領域》，載鄧正來、J·S·亞歷山大編：《國家與市民社會：一種社會理論的研究路徑》，中央編譯出版社1998年版，第443頁。

（8）《政府購買服務管理辦法（暫行）》（財綜【2014】96號，2014年12月15日發(fā)布）。

（9）“福利多元主義”主張社會保障主體的多元化，它一方面強調社會保障可以由政府、營利組織、非營利組織、家庭和社區(qū)共同承擔，政府應當成為社會保障服務的仲裁者與管理者，同時引導與促使其他部門從事社會保障的供給；另一方面，它注重非營利組織在社會保障中的參與，“以填補政府從福利領域后撤所遺留下的真空，抵擋市場勢力的過度膨脹”。另可參見王素芬：《非營利組織參與社會保障的理論基礎與實現(xiàn)路徑》，《當代法學》2012年第3期。

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（責任編輯 焦德武）