蔡　琳

（南京大學(xué)法學(xué)院，南京　210093）

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《慈善法》之善：對立法目標(biāo)的法理闡釋

蔡琳

（南京大學(xué)法學(xué)院，南京210093）

摘要：《慈善法》是一部具有道德色彩的法律?！洞壬品ā匪斫獾拇壬苹顒邮且环N“大慈善”的概念。慈善是為公益的志愿行為，“公益”即為慈善行為或慈善組織所指向或鍛造的目標(biāo)。“公益”的內(nèi)涵應(yīng)在自由主義的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行公益性測試認(rèn)定。為了實現(xiàn)《慈善法》促進(jìn)慈善事業(yè)的目標(biāo)，應(yīng)該放寬慈善的公益目標(biāo)的理解，對慈善活動的動機(jī)、影響因素、稅收激勵績效有深入的研究，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行具體的制度設(shè)計。

關(guān)鍵詞：慈善；公益；捐贈；志愿服務(wù)

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《慈善法》是一部特殊的法律，之所以特殊，是因其內(nèi)容不僅包括對慈善組織進(jìn)行法律規(guī)制（例如信息公開），也包括了如何促進(jìn)慈善組織的形成（慈善組織、促進(jìn)措施）、關(guān)涉慈善活動的開展、慈善服務(wù)等道德行為。這是一部兼具多重目的、具有強(qiáng)烈道德色彩的法律，因此，有人以“善法”形容之。所謂“善”就是“好的”，對于一部法律來說，這個“善”意味著什么。

一般來說，我們從兩個方面去理解法律的“善”。第一種“善”是指法律的目標(biāo)，通過法律的頒布與施行而試圖促進(jìn)某種“好的”價值或行為，因此，如果說《慈善法》是善法，也就意味著《慈善法》所要促進(jìn)和規(guī)制的“慈善活動”是好的。這里包含兩個問題：首先需要界定什么是《慈善法》所要促進(jìn)的“慈善”活動，繼而討論這種慈善活動為什么是好的。第二種“善”則是關(guān)涉法律的功能，如果說慈善法所促進(jìn)和規(guī)制的慈善活動是好的，那么，就這個法律的頒布和施行而言，是否可以預(yù)見地有助于實現(xiàn)這個良善的目標(biāo)。

一、“慈善”的界定

有學(xué)者總結(jié)《慈善法》的亮點之一為“采用‘大慈善’的概念，體現(xiàn)了慈善活動發(fā)展的趨勢”。［1］那么，何謂“大慈善”？要理解這個概念，我們必須理解慈善活動的歷史發(fā)展與多樣性。

大體而言，西方有兩類慈善傳統(tǒng)：一類傳統(tǒng)被稱為“救濟(jì)”或憐憫的傳統(tǒng)，通常是針對災(zāi)難、貧困，解決眼前的困難和需求。這種傳統(tǒng)將慈善建立在私人美德之上，對于受益人來說，“救濟(jì)”本身是施惠人一種恩惠的贈與，是贈與者表現(xiàn)慈悲心腸的方式。［2］9因此，這種慈善的理解往往與宗教中的憐憫情感或宗教理念密切相關(guān)，歷史上也往往由宗教組織承擔(dān)這類救濟(jì)型的慈善服務(wù)。但是，這并不是慈善的全部。除此傳統(tǒng)之外，另有一種從古希臘、古羅馬公共事業(yè)而來、公益指向的傳統(tǒng)，這種主張并不強(qiáng)調(diào)救濟(jì)與憐憫，也并不將慈善視為憐憫行為，或視為一種私人美德的體現(xiàn)，而是將慈善作為一種提升公益、提高生活質(zhì)量的途徑。［3］164－172

就現(xiàn)代觀念看來，憐憫與施舍只是為了緩解痛苦［3］53，而慈善的目標(biāo)往往并不局限于此。究其原因則是：將慈善理解為救濟(jì)與憐憫具有一個無法避免的、深層的道德危機(jī)。

一個救濟(jì)貧困的捐贈活動，從捐贈人的角度來看，可以視為捐贈人美德的呈現(xiàn)；并且很多情況下，捐贈行為也的確是在這種美德指引下的道德行為。但若是換一種角度，所謂的救濟(jì)貧困事實上就是將富人的部分財富轉(zhuǎn)移給窮人，這種財富的轉(zhuǎn)移預(yù)設(shè)了富人和窮人在社會等級上的差異；而且，通過這種濟(jì)貧的慈善活動，甚至潛在地固化了富人和窮人之間社會等級和道德等級的差異。對于受益人來說，慈善活動的本意是試圖消除苦難，但是在這樣的救濟(jì)行為中，給受益人同時帶來了屈辱感和羞恥感［4］，這種隱含的等級界限在道德上貶低了受益者。如果說一個真正具有美德的行為本身并不應(yīng)該表現(xiàn)、更不應(yīng)該創(chuàng)造這種不平等［2］100－101，那么，救濟(jì)貧困就不是一種沒有道德瑕疵的活動。這一點，在西塞羅的《論義務(wù)》一書中早已有所討論。慈善與正義并不是同樣的事情，慈善的責(zé)任更多屬于具有特殊人身關(guān)系的人們之間，例如朋友和親屬之間善行可以補(bǔ)充正義，但是必須以正義為前提，人們之間才可能具有真正的伙伴關(guān)系。［2］27－28

為了避免出現(xiàn)這樣的道德危機(jī)，現(xiàn)代社會中救濟(jì)窮人的活動必須經(jīng)由一種轉(zhuǎn)化，這種轉(zhuǎn)化使得贈予人與受贈人之間的施惠與受惠的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槊總€社會個體獲得救濟(jì)的權(quán)利。也就是說救濟(jì)行為必須通過政府或國家予以轉(zhuǎn)化，“在政府收稅為窮人提供救濟(jì)時，每個人都有作貢獻(xiàn)的義務(wù)，為窮人提供的救濟(jì)就變成了權(quán)利而不是恩惠。”［2］100－101就西方歷史來看，16世紀(jì)中期開始起國家至少在形式上從教堂手中獲得了救濟(jì)窮人的控制權(quán)，這是把窮人救濟(jì)從宗教向公民權(quán)利轉(zhuǎn)變的重要步驟。［2］70－71到了18世紀(jì)末，人們開始認(rèn)為，國家能夠并且應(yīng)該幫助人們擺脫貧困，分配或者重新分配財富成為政府工作的一部分［2］77，現(xiàn)代國家主要承擔(dān)了濟(jì)貧的責(zé)任與義務(wù)。

因此，現(xiàn)代社會中的救濟(jì)貧困大體可以分成三類不同的形式：一是私人救助，不作為法律所調(diào)整的內(nèi)容；二是社會保障，主要由國家承擔(dān)相應(yīng)的救助義務(wù)；三是慈善活動，慈善組織或慈善活動可以以濟(jì)貧為目標(biāo)，但這個目標(biāo)并不構(gòu)成慈善組織法律上的義務(wù)。

雖然說濟(jì)貧助困并不是慈善活動的全部，也不構(gòu)成慈善組織法律上的義務(wù)，但這并不是說在現(xiàn)代社會中，濟(jì)貧助困的慈善活動不重要。慈善組織在提供某些公共物品時相比國家來說往往具有更高的效能，又不會像企業(yè)那樣需要考慮盈利。因此，對于特殊地區(qū)、特殊人群的濟(jì)貧助困，慈善捐贈依然是比較重要的力量。只是問題的關(guān)鍵在于，我們不能將慈善活動的功能僅僅理解為濟(jì)貧或助困，慈善本身并不僅僅是“在物質(zhì)與精神層面關(guān)切與照料那些在第一次分配中不如意而二次分配中又不可能盡如人意的弱勢人群”。［5］

因此更重要的是，我們不能忽略慈善的另一個傳統(tǒng)，也即“公益指向”的傳統(tǒng)。其實，不僅西方傳統(tǒng)中存在將慈善作為一種提升公益、提高生活質(zhì)量的途徑的理解，我國歷史上的慈善活動也并不僅僅局限于濟(jì)貧的“社倉”或“育嬰堂”。

以學(xué)者梁其姿對明清時期慈善活動的研究為例，明清時期慈善活動與宋朝的長期濟(jì)貧機(jī)構(gòu)不同，其往往以小社區(qū)為基礎(chǔ)，強(qiáng)化儒家價值，維護(hù)中下層儒生的利益。小社區(qū)通過慈善組織重整社會秩序，例如清代的鄉(xiāng)鎮(zhèn)善堂就成為極為有效的社會組織和教化工具。［6］223其中有兩種非常特殊的慈善機(jī)構(gòu)可為例證：一種是儒生本于文昌信仰而形成的“惜字會”組織，他們將募捐來的善款雇人定時收拾廢紙或購買廢紙，建造燒紙的惜字爐，定期焚化這些紙張，并派員送灰到海。［6］126－148另一個是救濟(jì)年輕寡婦的清節(jié)堂，這種慈善組織主要捐助清貧儒寡，避免其妻子迫于壓力而改嫁他人，通過互助的形式給孤兒寡婦提供一定的經(jīng)濟(jì)援助。［6］148－173就前者而言，其并無傳統(tǒng)意義上的濟(jì)貧救困的形式與對象；就后者而言，雖然從形式上說是一種濟(jì)貧，但救助者與被救助者之間并無道德等級差異，而是清貧儒士的一種自救方式。究其本質(zhì)，這兩類均是為了維護(hù)儒生的道德價值，是為強(qiáng)化某種價值或某種理念的組織，而并非以濟(jì)貧為目標(biāo)。

總而言之，就現(xiàn)代社會而言，慈善具有更為廣泛的含義，慈善組織也呈現(xiàn)為相當(dāng)多元化的樣態(tài)。因此，我國《慈善法》第三條亦規(guī)定，所謂慈善活動可以包括扶貧、濟(jì)困，也可以包括促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)與改善生態(tài)環(huán)境等其他自愿開展的公益活動。從這個條款來看，我國的《慈善法》所理解的慈善活動與佩頓主張的慈善概念是一致的：所謂慈善即是為了公益事業(yè)的志愿行為。［3］12

二、“慈善”之“善”

如果說所謂慈善是為了公益事業(yè)的志愿行為，那么“公益”即為慈善行為或慈善組織所指向或鍛造的目標(biāo)。因此，如果說慈善活動是好的，這也就意味著這個慈善活動所指向的目標(biāo)即 “公益”是好的，我們可以將其稱之為“慈善”之“善”。

也許立刻會有觀點認(rèn)為，“公益是好的”這樣的命題完全不需要討論，因為在日常用語中，“公益”這個概念本身就蘊含著獲得正面肯定的良善價值。但是問題在于，“公益”是一個可爭議的概念，如何理解“公益”，不同的群體可能有著不同的理解，那么，當(dāng)我們主張慈善的目標(biāo)是為“公益”時，我們所指稱的公益，是有著特定的內(nèi)涵或?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，還是保持一種開放性的態(tài)度，主張多元的公益理解呢？

首先可以確定的是：慈善不僅僅是扶危濟(jì)貧，若以現(xiàn)代慈善活動理念觀之，慈善活動也并不等同于為了他人的個體利益［3］79而為之行為，“公益”亦并不等同于利他主義為“他人之利益”，因此，“公益”的范圍比救濟(jì)貧困寬泛許多。有學(xué)者根據(jù)表達(dá)性維度和公益性維度將慈善分為四種模式：同情慈善、公共慈善、個性慈善以及戰(zhàn)略慈善。其中“個性慈善”就是體現(xiàn)了捐贈人的價值偏好和個體追求，低公益性的慈善方式。［7］那么，那些有獨立價值訴求、通過“個性的”慈善方式形成的非營利組織，是否可以被視為追求公益的慈善組織？基于某個特殊社區(qū)的利益而形成的組織，是否可以視為真正公益性的慈善組織？

關(guān)于這個問題有兩個基本的思路：一是家長主義的思路，也即立法者為了避免在具體情境中再去考量某種慈善目標(biāo)是否屬于“公益”范疇，而事先界定公益的內(nèi)涵或?qū)嵸|(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)。但是，這樣的思路存在兩個方面的缺陷。首先很顯然，公益的內(nèi)涵和實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)是非常難以確定的，不同時期、不同群體都可能對此有不同的認(rèn)識，限定某種公益的認(rèn)識本質(zhì)上也意味著一種價值判斷上的專斷。其次，如果對于公益的判斷很難確定，為了規(guī)范慈善活動，法律就很容易將公益與特定的慈善組織相關(guān)聯(lián)，其他慈善活動也就比較難以獲得合法的認(rèn)可或發(fā)展的機(jī)會。

另一種則是自由主義的思路，也即事先不去限定公益的內(nèi)涵，而鼓勵慈善組織和慈善活動的開展。對于自由主義的慈善觀來說，如果將公益限定于固定的內(nèi)容或標(biāo)準(zhǔn)，事實上將會限制慈善組織和慈善活動的發(fā)展。如果沒有慈善組織的活動，一些容易被忽略的少數(shù)群體的權(quán)利、生存狀態(tài)也就不會進(jìn)入公共領(lǐng)域，也不會被關(guān)注。2014年風(fēng)靡的“冰桶挑戰(zhàn)賽”［8］就是很典型的事例，這個冰桶挑戰(zhàn)使得關(guān)注罕見病人的生存狀態(tài)和權(quán)益成為公共領(lǐng)域中被討論和被認(rèn)知的公益。因此，與其說將公益視為被“尋找”的標(biāo)準(zhǔn)，不如說“公益”是通過慈善組織積極開展社會文化項目在公共領(lǐng)域中所鍛造出來的東西。［3］79這也可以理解為慈善活動“先驅(qū)開拓功能”的一種體現(xiàn)。［3］49慈善組織作為公益保護(hù)的先驅(qū)者，通過其積極的鍛造與慈善活動，使得一些原先不為人們所關(guān)注的公益為人們所熟知和認(rèn)可，并嘗試集體解決公共問題［3］17，并最終促進(jìn)國家保障此種公益的實現(xiàn)。［9］就我國慈善事業(yè)的發(fā)展歷史而言，慈善活動也越來越呈現(xiàn)出的大眾性、草根性與社會性的一面。［10］

因此，如果秉持自由主義的觀點，基于“公益”理解的群體性差異，當(dāng)形成慈善組織時，一般不應(yīng)限定作為慈善目標(biāo)之“公益”的具體內(nèi)涵。只要其目的并非為個人之私利，而是為了某種特殊的公共利益，例如特殊群體的權(quán)利、特殊物種的保護(hù)、特殊地區(qū)的文化等等，都可以形成慈善組織，都可以為基于公益的志愿行為。

但是，自由主義理念下的公益鍛造與慈善組織的多樣化，也可能會受到這樣的批評：這種自由主義多元化的公益理解或慈善活動可能會導(dǎo)致社會的碎片化，或者反而加劇群體之間的差異性。［11］386如何看待這個問題，需要從以下三個方面進(jìn)行：

首先，多元化的公益理解本身并不一定導(dǎo)致社會的碎片化。因為社會團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)并不等同于社群內(nèi)部的共同體團(tuán)結(jié)模式，兩者之間也并不是彼此取代的關(guān)系。而且，不同的慈善組織之間可能存在目標(biāo)上的交叉與重合，并不一定造成群體對于公益認(rèn)知上的差異性。因此，自由主義理念下的慈善或公益理解不一定意味著慈善組織最終會走向社群主義、群體化的 “志愿轉(zhuǎn)向”。［4］

其次，自由主義理念有助于慈善組織的發(fā)展、豐富以及多樣化，而這種多樣化本身即具有特殊的價值與意義。

從組織方式來看，這種多樣化的慈善機(jī)構(gòu)是公民出于自愿與公益的慈善目標(biāo)而形成的團(tuán)體或組織，這種組織存在于家庭、國家、市場之外，是市民社會的重要組成部分。從美國的慈善組織發(fā)展歷史來看，慈善組織作為社會力量，脫離于國家和市場［11］382－383，構(gòu)成社會自組織的一種基本方式，這種方式蘊含了“自由、平等、獨立、自主、個性”等作為社會認(rèn)同根基的特質(zhì)［10］，因此，慈善組織的多樣化恰恰反應(yīng)了這些現(xiàn)代社會所珍視的價值。

從其目標(biāo)與運作方式來看，通過慈善活動以及慈善組織，人們形成一定程度的緊密聯(lián)系。這是一種共享慈善目標(biāo)的社區(qū)式共同體團(tuán)結(jié)形式。這種共同體式的團(tuán)結(jié)本身亦是慈善組織所主張和推進(jìn)的公益之一種。例如英國2006年慈善法第2 （2）（e）條就規(guī)定 “促進(jìn)公民意識和社區(qū)/共同體（community）的發(fā)展”作為其慈善目標(biāo)。［12］慈善組織的群體團(tuán)結(jié)本身值得珍視，通過慈善組織的活動，可以在慈善組織以及共享相同價值的社群內(nèi)部形成緊密的共同體聯(lián)結(jié)。這種共同體聯(lián)結(jié)的方式，促進(jìn)了自我與好生活實質(zhì)性目標(biāo)的實現(xiàn)。［13］因此，有學(xué)者認(rèn)為，從發(fā)展的眼光來看，我國的慈善組織可以視為單位制度解體之后建立社會組織和社會團(tuán)結(jié)的一種替代方案。［4］

第三，雖然說公益的理解具有群體性和多元化，慈善組織也具有多樣性，但是必須區(qū)分兩個問題：慈善組織的形成可以秉持自由主義的原則，慈善組織的公益性以及是否因其公益性享受稅收優(yōu)惠則是另一回事。對于慈善組織而言，其之所以可能享受稅收減免的待遇是因為其追求的利益具有一定的公共指向，慈善組織也能夠提供一定的公共物品。就國外的立法例來看，英國2006年慈善法第2（2）條就明確規(guī)定如何理解這些公益性質(zhì)的慈善目標(biāo)，并列舉出12條具體的慈善目標(biāo)以及1條兜底條款。其中第2（3）條又對第2（2）條中相關(guān)的概念，例如宗教、體育、何為促進(jìn)健康等內(nèi)容作了相當(dāng)寬泛的界定。［12］這些寬泛界定的內(nèi)容基本能夠涵蓋幾乎所有的常見慈善目標(biāo)。美國關(guān)于慈善組織免稅規(guī)定的《國內(nèi)稅收法典》501（c）（3）條款中也列舉了宗教、慈善、科學(xué)、文學(xué)、教育，孩子與動物權(quán)利等慈善目標(biāo)作為公益慈善的具體內(nèi)容，并且對于慈善組織的組織方式和運作方式也有所限定。［14］我國《慈善法》第3條同樣也列舉了公益活動的種類。

也許有人會認(rèn)為，如果這樣限定慈善目標(biāo)的公益性質(zhì)，是否意味著公益的內(nèi)涵具有了實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)，違反了自由主義理念以及前述通過慈善組織鍛造公益的觀點？答案是否定的。原因在于這些公益目標(biāo)的列舉并非是完全列舉，而且更重要的是如何判斷某個特定慈善組織的目標(biāo)是否具有公益性。大部分情況下，對于公益性的判斷不應(yīng)采用肯定式的限定。例如，美國《國內(nèi)稅收法典》規(guī)定為慈善事業(yè)的法人機(jī)構(gòu)、社區(qū)福利基金或基金會，只要其凈收益不是為了保證使私人股東或個人受益，其行為的實質(zhì)不是為了進(jìn)行宣傳倡導(dǎo)活動或企圖影響立法，不參與或干涉競選活動［15］，就可以視為其具有減免稅收的資格。英國的2006年《慈善法》第3、4條也規(guī)定了慈善組織必須經(jīng)過公益性測試，一是慈善組織主張能夠給社會帶來切實的客觀利益，二是對于受益人的范圍并不能封閉性地限定。

基于上面的論述，我們大體上可以認(rèn)為慈善法中慈善活動所指向的“公益”目標(biāo)，應(yīng)該能夠包容相當(dāng)寬泛的含義，其理解的多元化本身亦具有正面而積極的意義。

三、慈善“法”之“善”

如果說慈善法所促進(jìn)和規(guī)制的慈善活動是好的，那么，就這個法律的頒布和施行而言，是否可以預(yù)見地有助于實現(xiàn)這個良善的目標(biāo)？我們必須結(jié)合具體的法律條文進(jìn)行分析或預(yù)測，在這個層面上，我們或可稱之為慈善“法”之“善”的探究。

首先，如前所論，作為慈善目標(biāo)的“公益”本身應(yīng)采更為廣泛的、多樣化的理解，而不應(yīng)限定在固定的內(nèi)涵與實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)之中。不僅如此，如果說《慈善法》第1條規(guī)定的“發(fā)展慈善事業(yè)”意味著促進(jìn)慈善組織的形成、慈善活動的普遍化，那么一般來說，為了促進(jìn)慈善活動和組織的多樣化與發(fā)展，也需要對慈善的觀念有相對寬泛的理解，不能對慈善目標(biāo)限定過窄，這也意味著我們應(yīng)該秉持公益的多元化理解。

因此，我們應(yīng)該如何理解《慈善法》關(guān)于慈善組織登記注冊的相關(guān)規(guī)定？《慈善法》第9條規(guī)定了慈善組織應(yīng)該符合的條件，其中第一項即為“以開展慈善活動為宗旨”，而所謂慈善活動則為《慈善法》第3條所列舉的內(nèi)容。那么，如果依據(jù)《慈善法》第10條成立慈善組織，是否可能存在對其慈善活動進(jìn)行實質(zhì)性判斷——例如是否符合第3條的規(guī)定？當(dāng)然一般來說，慈善法第10條規(guī)定在設(shè)立慈善組織時采用登記制，并不應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)性的判斷，但是根據(jù)第9條、第3條的規(guī)定，也完全可能出現(xiàn)縣級以上人民政府民政部門依據(jù)第9條第（一）項“以開展慈善活動為宗旨”，同時基于其自身對公益的判斷而作出不予登記的決定。那么，我們是秉持上述自由主義立場的主張，還是采取更為嚴(yán)格的限定慈善目標(biāo)的家長主義的做法？如果說慈善法秉持的是 “大慈善”的概念，并且在慈善的“公益性”上做開放性的理解，那么，其公益性判斷的程序應(yīng)如何設(shè)計？應(yīng)由誰來判斷？是否有討論抗辯的程序？這些內(nèi)容尚需仔細(xì)的衡量、制定相應(yīng)的細(xì)則。

其次，從目的來說，所謂慈善是為“公益”之事業(yè)；但不僅如此，這種事業(yè)也是一種“志愿”行為的事業(yè)。那么，我們就必須深入研究捐贈人為何捐贈，志愿者為何志愿提供服務(wù)，這樣方能促進(jìn)慈善活動的發(fā)展。從慈善捐贈報告來看，近年來我國的社會捐贈數(shù)額、志愿服務(wù)都有著顯著的增長［16］，其中，究竟是哪些因素影響了人們的捐贈和志愿服務(wù)？當(dāng)一個人出于人道主義感情給予沒有權(quán)利得到救濟(jì)的人以救濟(jì)，是一種美德。［2］74美德固然是公益事業(yè)的源頭之一，但即便如此，就理性人的捐贈而言，根據(jù)學(xué)者們的研究，慈善活動的動機(jī)中利他和自利兩方面都可能存在；除此之外，影響捐贈動機(jī)的因素還包括外部條件、回饋、個人感知、個人特征四個方面；其中外部條件包括具體的募捐方式、募捐的制度設(shè)計、一次性募捐還是多次捐贈機(jī)會。［17］除了自愿捐贈之外，志愿服務(wù)的心理動機(jī)又是如何？是否也存在利他與自利動機(jī)共存的狀態(tài)？不僅如此，一國之慈善文化、慈善意識對于慈善活動的開展也具有相當(dāng)重要的影響，居民之間的普遍信任水平、媒體的輿論，以及慈善組織自身的管理和信息披露、慈善信息的公開透明對慈善行為也存在相當(dāng)深刻的影響，例如郭美美事件發(fā)生后紅十字會的社會捐款數(shù)額大幅度下降就是一例。［18］

如許種種雖然并不需要都通過法律的形式予以規(guī)定，但至少如下四個方面與慈善法密切相關(guān)。

第一，當(dāng)法律在鼓勵捐贈和鼓勵志愿服務(wù)的時候，是否可能會導(dǎo)致利他動機(jī)的減少，反而使得在激勵之下的捐贈和志愿服務(wù)變成一種自利行為？法律應(yīng)該如何激勵捐贈或鼓勵志愿服務(wù)？

第二，慈善組織應(yīng)該如何確保其自身公益目的的實現(xiàn)、由誰評估或促進(jìn)慈善組織的公益目的的實現(xiàn)？慈善組織并非以營利為目標(biāo)，其所追求的公益往往并不體現(xiàn)為某種物質(zhì)利益，甚至實現(xiàn)其所追尋的目標(biāo)需要很長時間的努力，因此其募集資金的具體使用方式與效能評估可能與其他組織有著較大差異，那么《慈善法》第95條第二款規(guī)定的慈善組織的評估制度，其評估的合理標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何具體化？

第三，既然信息披露、慈善信息的公開透明與慈善行為密切相關(guān)，那么，以信息公開為核心對慈善組織進(jìn)行監(jiān)管就是促進(jìn)慈善活動發(fā)展的一個重要部分，這一點與慈善法第1條規(guī)定的目標(biāo)——“規(guī)范慈善行為”在功能層面上是一致的。但是，這里還存在諸多法律問題尚待進(jìn)一步澄清。例如，如果對慈善組織的慈善活動進(jìn)行監(jiān)管，其理由是什么？因為慈善組織的形成與政府部門、市場私主體不同，因此對其進(jìn)行監(jiān)管所要求的信息公開是否應(yīng)有所不同？

第四，就世界各國的慈善法中所常見的稅收激勵而言，美國的大多數(shù)研究表明，采取慈善稅收減免不會改變一個人是否捐贈，但的確會影響他們捐贈的數(shù)額。［3］58《慈善法》的第79條到第83條均原則性地規(guī)定了慈善組織、捐贈人、受益人都可以享有特殊的稅收優(yōu)惠，但是這些原則性的規(guī)定需要具體化，明確受益人接受慈善捐贈免稅的范圍，修正并推進(jìn)慈善稅收的相關(guān)法律政策。

當(dāng)然，為了實現(xiàn)《慈善法》的目標(biāo)，法律規(guī)制并不僅僅局限于上述內(nèi)容。作為第三部門的慈善組織，構(gòu)成了國家與市場之外的市民社會中最為重要的一部分。慈善組織通過稅收減免等方式，與第二次分配一樣，納入一種制度性調(diào)整框架，通過與國家、個體利益之間合作形成相互支持的關(guān)系，促進(jìn)了共同的善。作為調(diào)整慈善活動和慈善組織的《慈善法》，任重而道遠(yuǎn)。

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［4］戰(zhàn)洋．作為團(tuán)結(jié)機(jī)制的慈善及其困境——一則政治人類學(xué)分析［J］．清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2014，（5）．

［5］徐劍鋒．培育第三種力量 撬動第三種分配——《中華人民共和國慈善法》的深遠(yuǎn)意義［N］．中國社會報，2016－4－18．

［6］梁其姿．施善與教化 明清時期的慈善組織［M］．北京：北京師范大學(xué)出版社，2013．

［7］陳可鑒，郁建興．慈善的性質(zhì)與模式［J］．南京社會科學(xué)，2015，（5）．

［8］張?zhí)炫耍拜p公益”的來臨——“冰桶挑戰(zhàn)賽”宣告公益進(jìn)入2.0時代／／中國慈善發(fā)展報告2015（慈善藍(lán)皮書）［M］．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2015：239-245．

［9］AlbertM.Sacks．TheRoleofPhilanthropy：An Institutional View［J］．Virginia Law Review［J］．Law and Philanthropy，1960，（3）：523.

［10］劉威．重新為慈善正名——寫在《人民日報》社論“為慈善正名”發(fā)表二十周年之際［J］．浙江社會科學(xué)，2014，（9）．

［11］Bruce R.Sievers．Philanthropy’s Role in Liberal Democracy［J］．TheJournalofSpeculative Philosophy，2010，（4）：386.

［12］參見http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/50/ section/1．

［13］［美］弗雷澤．身份政治時代的社會正義：再分配、承認(rèn)和參與／／再分配，還是承認(rèn)？——一個政治哲學(xué)的對話［M］．周穗明，譯．上海：上海人民出版社，2009：8．

［14］Oliver A.Houck．With Charity for All［J］．The Yale Law Journal，1984，（8）：1421-1437.

［15］中國社會科學(xué)院美國研究所．美國政府對公益慈善事業(yè)的管理及啟示／／2011年美國問題研究報告（2011年《美國藍(lán)皮書》）［EB／OL］．中國社會科學(xué)網(wǎng)：http：//www.cssn.cn/gj/gj_gjwtyj/gj_mg/ 201310/t20131026_593321.shtml．

［16］宋宗合．2013—2014年度中國慈善捐贈報告／／中國慈善發(fā)展報告（2015）藍(lán)皮書［M］．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2015：17-32．

［17］鄭筱婷，錢艷萍．理性人為何捐贈？——關(guān)于慈善理論和實驗研究的一個綜述［J］．世界經(jīng)濟(jì)文匯，2014，（1）．

［18］石國亮．我國居民的慈善意識及其影響因素——基于全國五大城市的調(diào)查分析 ［J］．理論探討，2014，（2）．

（責(zé)任編輯焦德武）

中圖分類號：D922．182．3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1001-862X（2016）04-0026-006

作者簡介：蔡琳（1977—），女，江蘇蘇州人，南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向：法理學(xué)。