論國際法的淵源

尉遲艷

【摘 要】長期以來， 國際法的淵源問題在學(xué)界難以得到一致解釋 ，對《國際法院規(guī)約》第 38條是否可以直接作為國際法的淵源仍有不同看法， 但可以肯定的說，它的確為探究國際法淵源的范疇提供了一條線索。在對第 38條所羅列的裁判依據(jù)和其他類別國際資料進行逐個分析和評論之后， 現(xiàn)階段，國際法淵源的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是國際習(xí)慣、國際條約及一般法律原則。

【關(guān)鍵詞】國際法淵源；國際習(xí)慣；國際條約；一般法律原則

一、國際法淵源的概念

國際法的淵源是指國際法的原則、規(guī)則和制度產(chǎn)生、出現(xiàn)、得以確立并獲得法律效力的地方或事實。那么《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定就是對國際淵源最權(quán)威的說明。國際法院裁判案件時所適用的法律的范圍包括國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則。此外，經(jīng)當(dāng)事國同意，還可以本著“公允及善良”原則進行裁判，但這條規(guī)定沒有提到淵源的概念，導(dǎo)致有的學(xué)者認為這條所指的都是國際法的淵源。從語義分析，國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則才是國際法的淵源，其他各項只能作為確定國際法淵源的補助資料。

二、國際法的主要淵源

（一）國際條約

國際條約是國際法的首要淵源?，F(xiàn)代國際法的原則、規(guī)則和制度，主要規(guī)定于國際條約之中，國際社會也主要采取國際條約的形式規(guī)定國際法原則、規(guī)則和制度?！凹s定必須遵守”原則是條約對于締約的國家有拘束力的基礎(chǔ)，且是國際法的重要原則，有拘束力的條約就構(gòu)成國際法最重要的淵源。

但不是所有的國際條約都是一般國際法淵源。《國際法院規(guī)約》規(guī)定，條約包括一般國際條約和特殊國際條約。按照條約當(dāng)事方的多少來劃分，前者指多數(shù)國家參加的條約；后者則指兩個或少數(shù)國家締結(jié)的條約。由于多數(shù)國家參加的條約帶有普遍性，直接構(gòu)成國際法的淵源。而兩個或少數(shù)國家締結(jié)的條約只對締約國有拘束力，表現(xiàn)為締約國之間的所謂“特殊國際法”，而不直接構(gòu)成國際法的淵源。

（二）國際習(xí)慣

國際習(xí)慣是國際法最古老、最原始的淵源。從歷史上看，國際習(xí)慣的產(chǎn)生早于國際條約。國際習(xí)慣是在國際交往中經(jīng)各國反復(fù)重復(fù)和實踐所形成的，為各國所公認為法律并廣泛接受的，逐漸形成的不成文的行為規(guī)范和制度，是各國重復(fù)類似的行為而具有法律拘束力的結(jié)果。

國際習(xí)慣由兩個要素組成的：（1）各國重復(fù)的類似行為，也稱為物質(zhì)要素或客觀要素，即各國在相當(dāng)長的時期內(nèi)反復(fù)實踐，得以形成有關(guān)國際慣例；（2）被各國認為具有拘束力，也稱為心理要素或主觀要素，即各國認為這種慣例規(guī)則是有法律拘束力的國際法規(guī)則。國際習(xí)慣的主要意義在于其約束力的普遍性，盡管越來越多的國際習(xí)慣被編纂入國際條約，但并不影響其本身繼續(xù)作為國際習(xí)慣而存在。

三、一般法律原則

一般法律原則在國際法的淵源中，是引起爭論最多的一個問題?！秶H法院規(guī)約》第38條規(guī)定，法院裁判案件時應(yīng)適用“一般法律原則為文明各國所承認者”。

對于“一般法律原則”，學(xué)者們各有見解：有一種見解認為，一般法律原則就是一般國際法原則，或者說是國際法基本原則。另一種見解主張，一般法律原則產(chǎn)生自"一般法律意識"，即各國之間的共同法律意識，從這種共同的法律意識引伸出來一些具體的國際法原則、規(guī)則和制度。事實上，作為國際社會成員的國家有各種不同社會經(jīng)濟制度，不可能有一種“一般法律意識”，因而從這樣的抽象的基礎(chǔ)上是無法引申出具體的一般法律原則的。

《國際法院規(guī)約》第38條對一般法律原則加上了“文明各國所承認者”的條件，因此，一般法律原則必須經(jīng)過所有主權(quán)獨立國家承認，才能為國際法院所適用，也才能構(gòu)成國際法的淵源。

四、確定法律原則的輔助資料

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，法院裁判案件時可以適用作為確定法律原則補助資料的司法判例和權(quán)威最高的公法學(xué)家的學(xué)說。根據(jù)該項規(guī)定，司法判例和權(quán)威最高的公法學(xué)家的學(xué)說是確定法律原則的輔助資料。

（一）司法判例

司法判例主要是指國際或區(qū)域性國際司法機關(guān)和國際仲裁法庭所作的判例。《國際法院規(guī)約》第38條對于司法判例作為確定法律原則的輔助性資料的規(guī)定受到《國際法院規(guī)約》第59條的限制，即“法院之裁判除對于當(dāng)事國及本案外，無拘束力”。因此，國際法院不實行遵循先例制度，國際法院的判決不能直接作為國際法淵源，只能作為確定國際法淵源的輔助資料。

（二）公法家學(xué)說

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的“公法家學(xué)說”主要指國際公法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說和著作。國際公法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說從理論上闡述了國際法原則和規(guī)章制度，為確定國際法原則提供了理論依據(jù)，是確立國際法原則的輔助資料。

（三）國際組織的決議

國際組織的決議，主要指像聯(lián)合國這樣重要的世界性國際政治組織的決議。雖然國際組織的決議術(shù)語單方面行為，且一般不具有法律拘束力，但是不可否認，實際上它對習(xí)慣法的形成有較大的貢獻，并成為締結(jié)條約的基礎(chǔ)。

（四）公允和善良原則

公允和善良原則是法律規(guī)則的道德根據(jù)的一部分。多數(shù)人認為，公允和善良原則可以作為法律解釋手段的輔助規(guī)則，僅在適用一般法律原則時，排除法官主觀性的補充手段。所以，不是一個獨立的法律淵源。

結(jié)語

由上分析可知，國際法的淵源有國際條約、國際慣例、一般法律原則。而司法判例、公法家學(xué)說、國際組織決議以及公允善良原則只能作為輔助資料使用，而不是國際法的淵源。

參考文獻：

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