張墨寧

2016年5月2日，國(guó)家網(wǎng)信辦聯(lián)合調(diào)查組進(jìn)駐百度。一周后，調(diào)查結(jié)論和對(duì)百度的整改要求發(fā)布。由“魏則西事件”引發(fā)的百度需要負(fù)什么責(zé)任的問(wèn)題暫時(shí)告一段落。“百度推廣”是否屬于廣告，鏈接虛假?gòu)V告百度應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任，這是針對(duì)百度的質(zhì)疑最核心的問(wèn)題。此外，百度的壟斷地位被認(rèn)為是產(chǎn)生惡性事件的根源。對(duì)此，本刊專訪了北京大成律師事務(wù)所律師、北京市律師協(xié)會(huì)競(jìng)爭(zhēng)與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會(huì)主任魏士廩。

調(diào)查組認(rèn)定為“商業(yè)推廣服務(wù)”

《南風(fēng)窗》：“百度推廣”是否屬于廣告的爭(zhēng)論由來(lái)已久，相關(guān)訴訟中法院一直不認(rèn)定其為廣告，僅有2013年北京一中院的一起判決中，認(rèn)定“百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別”法學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題是怎么看待的？

魏士廩：“百度推廣”是不是廣告這是最核心的一個(gè)問(wèn)題。目前，相當(dāng)多的法律從業(yè)人員，甚至包括許多非法律人士，都認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)是廣告。從普通人最基本的常識(shí)來(lái)看，百度就是在做廣告。但是從法律認(rèn)定上，還要結(jié)合《廣告法》以及法律行為的一些定性，還要考慮新經(jīng)濟(jì)、商業(yè)模式以及消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的整體利益平衡來(lái)確定是不是廣告。

現(xiàn)在法律界有三類觀點(diǎn)。第一類認(rèn)為它就是廣告，受《廣告法》約束。主要的依據(jù)是，它是收費(fèi)的推廣排名，在推廣某種產(chǎn)品和服務(wù)，推廣信息也是在網(wǎng)站相關(guān)頁(yè)面的特定位置展示。這個(gè)推廣信息不是像自然搜索那樣客觀排名，而是根據(jù)收費(fèi)多少，加了人為的干預(yù)，這種人為干預(yù)也可能是通過(guò)技術(shù)設(shè)定形式實(shí)現(xiàn)。另外，2015年9月施行的新《廣告法》第二條明確規(guī)定了，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法?！睆倪@個(gè)定義來(lái)看，百度的行為特征就是屬于廣告。

第二類觀點(diǎn)折中了一下，認(rèn)為具有廣告性質(zhì)。這種看法也有判例支撐，2013年田某訴百度一審被駁回，二審北京一中院雖然沒(méi)有支持田某的賠償請(qǐng)求，但是認(rèn)定競(jìng)價(jià)排名具有廣告性質(zhì)（2013-中民終字第9625號(hào)判決書(shū)）。等于法律定性有所改變，并沒(méi)有直接認(rèn)定就是廣告，但具有廣告性質(zhì)。

第三種觀點(diǎn)就是認(rèn)為這不是廣告，不適用《廣告法》。認(rèn)為只是一種信息檢索服務(wù)，不是廣告行為，僅僅是商業(yè)推廣行為。這一次聯(lián)合調(diào)查組進(jìn)駐百度，最后的調(diào)查結(jié)果給它的定性就是商業(yè)推廣服務(wù)，這個(gè)結(jié)論肯定對(duì)未來(lái)《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》的立法產(chǎn)生很大影響。在普通人看來(lái)，商業(yè)推廣和廣告沒(méi)有什么不同，但是在法律上，這個(gè)定性非常重要。如果直接認(rèn)定是廣告的話，那就得完全按照《廣告法》規(guī)定的程序走，而一般的商業(yè)推廣行為則可以單獨(dú)拿出來(lái)進(jìn)行管理。

從現(xiàn)有的法律體系來(lái)看，如果不是按照《廣告法》來(lái)管理，醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)搜索鏈接的侵權(quán)就恰恰是一個(gè)空白。從監(jiān)管部門(mén)的角度來(lái)說(shuō)，這種商業(yè)模式在實(shí)踐中容易導(dǎo)致較為嚴(yán)重的問(wèn)題，就像類似“魏則西事件”，但又不能按《廣告法》來(lái)處理，下一步只能是拿出一些具體的專門(mén)管理措施。國(guó)家工商總局去年發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》征求意見(jiàn)，第三條明確了“付費(fèi)搜索結(jié)果”為廣告，在調(diào)查組出了這樣一個(gè)認(rèn)定結(jié)果的情況下，可能對(duì)這條規(guī)定最終能不能保留有很大的影響。

《南風(fēng)窗》：有關(guān)搜索引擎的司法判例電除了2013年北京一中院認(rèn)定這種行為具有廣告性質(zhì)外，其他判決都持同樣的觀點(diǎn)認(rèn)為不屬于廣告嗎？

魏士廩：從目前的統(tǒng)計(jì)來(lái)看，認(rèn)定不適用《廣告法》的判例比較多。比如美麗漂漂（北京）電子商務(wù)有限公司訴百度、北京薄荷時(shí)尚電子商務(wù)有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案、陳茂訴百度侵犯著作權(quán)及虛假?gòu)V告糾紛案等，這些判例中，法院都認(rèn)為廣告是直接對(duì)某個(gè)內(nèi)容進(jìn)行宣傳，而百度只是提供了一個(gè)鏈接，鏈接的第三方不可控。但是在行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中，也有不一樣的，除了剛才提到的北京一中院二審認(rèn)定百度推廣具有廣告性質(zhì)，2008年北京工商局海淀分局對(duì)谷歌也曾做過(guò)處罰，認(rèn)定其違反《廣告法》，推廣鏈接為廣告（京工商海處字（2008）第4290號(hào)）。

“明知”、“應(yīng)知”是承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

《南風(fēng)窗》：就算百度推廣不屬于廣告，搜索平臺(tái)有沒(méi)有自查的義務(wù)，什么情況下應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？

魏士廩：什么情況下承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，最本質(zhì)的判斷就是明知、應(yīng)知有侵權(quán)行為的時(shí)候沒(méi)有采取必要措施。這個(gè)原則在國(guó)外也是早就確立了。在中國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》里，第36條明確規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈按等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

其中的第二條相當(dāng)于給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一個(gè)“避風(fēng)港”的原則，就是說(shuō)有通知?jiǎng)h除的義務(wù)，什么情況下判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知、應(yīng)知呢？這就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。作為一個(gè)技術(shù)平臺(tái)，要管理海量信息，難以逐一主動(dòng)監(jiān)管做事先審查。但是在接到被侵害人通知的時(shí)候，就應(yīng)該刪除。也就是說(shuō)，從這個(gè)時(shí)候開(kāi)始，屬于明知、應(yīng)知，如果不及時(shí)刪除，就要承擔(dān)責(zé)任。

美國(guó)也采用這個(gè)“避風(fēng)港”原則，讓平臺(tái)在此之前能免除大量的審查義務(wù)，這種原則最早適用于版權(quán)領(lǐng)域，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域最開(kāi)始的侵權(quán)基本是版權(quán)侵權(quán)，“避風(fēng)港”原則成為一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但具體到醫(yī)療、醫(yī)藥、食品等涉及到生命安全和健康問(wèn)題的領(lǐng)域，就不應(yīng)該放到與版權(quán)的同等層面去保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)該賦予平臺(tái)方更大的責(zé)任或更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

從這一次國(guó)家網(wǎng)信辦對(duì)百度的整改要求來(lái)看，盡管回避了到底是不是廣告的問(wèn)題，也沒(méi)有完全按照《廣告法》的要求管理，但標(biāo)準(zhǔn)也提高了很多，要求平臺(tái)有審查責(zé)任，對(duì)主體資格進(jìn)行事先審查，以及審核是否具有主管部門(mén)的相關(guān)批復(fù)?，F(xiàn)在只能是進(jìn)行分類管理，法律上不能完全視為廣告，因?yàn)橐坏┮暈閺V告，就會(huì)出現(xiàn)管得太死的問(wèn)題，對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)來(lái)講，技術(shù)監(jiān)測(cè)難度也比較大。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“集中”的監(jiān)管緣何比較寬松

《南風(fēng)窗》：很多評(píng)論將這次事件的根源歸結(jié)為互聯(lián)網(wǎng)壟斷。從一些司法判決電我們能否看出中國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)壟斷裁定中的一些基本理念和主張？

魏士廩：從法院對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷糾紛的判決可以看出司法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)、新技術(shù)或新的商業(yè)模式持一種較為寬容的態(tài)度，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)目前也沒(méi)有介入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷行為調(diào)查的案例。恰恰是在這樣一種對(duì)互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為極為寬容的執(zhí)法或司法環(huán)境下，百度的壟斷和缺乏有效的競(jìng)爭(zhēng)壓力確實(shí)是引起積怨的根源之一，如果百度沒(méi)有對(duì)這個(gè)平臺(tái)的控制力或者是市場(chǎng)相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的話，用戶完全可以用腳投票，選擇其他同類競(jìng)爭(zhēng)者，但關(guān)鍵是同類競(jìng)爭(zhēng)者都比較弱，對(duì)于用戶來(lái)講幾乎只有用它，沒(méi)有可以替代的平臺(tái)選擇余地。同類競(jìng)爭(zhēng)者想替代，難度是非常大的，基本上不具有可替代性。所以，百度對(duì)中國(guó)中文搜索市場(chǎng)具有較強(qiáng)的市場(chǎng)控制力。

但是百度可能并不認(rèn)可這種說(shuō)法，盡管它自己以前曾經(jīng)不斷宣傳在搜索市場(chǎng)所占份額達(dá)80%以上。按照《反壟斷法》的規(guī)定，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者占到50%以上的話，就可以推定其具有市場(chǎng)支配地位。但目前很少有僅依據(jù)市場(chǎng)份額推定具有市場(chǎng)支配地位認(rèn)定的案例。

另外，2009年唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴百度案的裁判結(jié)果對(duì)反壟斷案件原告的起訴起到了負(fù)面效應(yīng)。北京市一中院認(rèn)為唐山人人不能提供充分證據(jù)來(lái)證明百度在搜索引擎市場(chǎng)具有支配地位，判其敗訴。作為原告，要拿出非常專業(yè)、詳細(xì)的數(shù)據(jù)和技術(shù)分析是很難的，他們沒(méi)有能力獲取這種證據(jù)。這個(gè)案例之后，就基本上沒(méi)有人敢告百度壟斷了。在寬容的反壟斷執(zhí)法和司法環(huán)境下，沒(méi)有有效競(jìng)爭(zhēng)壓力的百度，在某些個(gè)案上，百度確實(shí)贏了，但是從大局上和長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，反而累積醞釀出了魏則西這樣的事件。

《南風(fēng)窗》：但是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有天然的集中性，近兩年的互聯(lián)網(wǎng)并購(gòu)案層出不窮，比如滴滴和快的，美團(tuán)和大眾、58同城和趕集等等未來(lái)肯定會(huì)形成各個(gè)領(lǐng)域占支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，中國(guó)的反壟斷部門(mén)會(huì)如何應(yīng)對(duì)這種局面？

魏士廩：不光是互聯(lián)網(wǎng)，其他領(lǐng)域也在往一起集中，無(wú)論是通過(guò)新設(shè)公司、吸收合并，還是通過(guò)交叉換股、投資等方式，資本的力量在推動(dòng)優(yōu)質(zhì)資源不斷往一起集中。按照反壟斷法的規(guī)定，這種集中只要觸發(fā)了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)該向商務(wù)部申報(bào)，商務(wù)部則要審查集中行為未來(lái)是不是可能對(duì)市場(chǎng)造成反競(jìng)爭(zhēng)的效果，對(duì)市場(chǎng)格局、消費(fèi)者利益、行業(yè)發(fā)展以及國(guó)民經(jīng)濟(jì)的影響，商務(wù)部都要評(píng)估。然而最近一兩年，包括上面提及的案例，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的并購(gòu)有很多都沒(méi)有向主管部門(mén)提交反壟斷申報(bào)，這與互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的VIE結(jié)構(gòu)、營(yíng)業(yè)額計(jì)算等系列復(fù)雜的問(wèn)題有關(guān)。中國(guó)很多互聯(lián)網(wǎng)公司都是VIE結(jié)構(gòu)，都是外資間接控股這種形式。另外，像類似于滴滴和快的類的新型商業(yè)模式其營(yíng)業(yè)額如何計(jì)算也是一個(gè)很復(fù)雜的事情。類似因素可能都是導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域集中案件監(jiān)管寬松的眾多原因之一。