劉彩靈

【摘要】從法益侵害的視角考察主體資格，是解決非法行醫(yī)罪主體之爭的根本路徑；客觀行為的界定需明確行醫(yī)的內(nèi)涵，并將人身和財(cái)產(chǎn)同時納入情節(jié)嚴(yán)重的衡量指標(biāo)；因果關(guān)系的判斷應(yīng)堅(jiān)持條件說；主觀要件的把握宜區(qū)分基本犯與結(jié)果加重犯，注意結(jié)果加重犯之過失與故意殺人罪之容任故意的區(qū)別。

【關(guān)鍵詞】非法行醫(yī) 主體 醫(yī)療行為 因果關(guān)系 主觀要件

【中圖分類號】D924.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

醫(yī)療行為，與人的生命健康密切關(guān)聯(lián)，具有較大的風(fēng)險(xiǎn)。在利益驅(qū)使之下，非法行醫(yī)呈現(xiàn)愈演愈烈之勢。法律是降低社會風(fēng)險(xiǎn)最令人信服的途徑，刑法則是防范風(fēng)險(xiǎn)的最終防線。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。同時，最高人民法院于2008年4月29日頒布《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。刑事立法與司法解釋為運(yùn)用刑法手段規(guī)制非法行醫(yī)提供了法律依據(jù)，但由于非法行醫(yī)罪本身的復(fù)雜性，涉及刑法理論、刑事立法以及刑事司法各領(lǐng)域的爭議從未停息。

主體之爭—立足行政犯角度的考量

刑法第三百三十六條規(guī)定的非法行醫(yī)罪主體為—“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，可以肯定的是本罪屬特殊主體，有特殊身份的要求。不同于常見的要求主體具有某種積極的身份，非法行醫(yī)罪主體是消極的身份（不具有某種身份），即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格如何理解，理論和司法實(shí)務(wù)并未達(dá)成一致的意見，存在三種觀點(diǎn)：①

一元論觀點(diǎn)認(rèn)為，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，是指未取得醫(yī)療管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，即沒有《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的人。

二元論觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格應(yīng)當(dāng)是醫(yī)師資格與醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的統(tǒng)一，只有通過了全國醫(yī)師資格統(tǒng)一考試，取得醫(yī)師資格，并向醫(yī)療管理機(jī)構(gòu)申請注冊，取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，才是合法的行醫(yī)，缺少其中任何一個資格，都可認(rèn)定為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。

實(shí)質(zhì)資格說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上判斷，看行為人是否實(shí)質(zhì)上具備行醫(yī)的條件，醫(yī)師資格是判斷行醫(yī)條件的基礎(chǔ)。取得醫(yī)師資格但未向醫(yī)療管理機(jī)構(gòu)申請注冊，只是違反了行政法，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪；沒有醫(yī)師資格，或不正當(dāng)獲取醫(yī)師資格，無論是否已在醫(yī)療管理機(jī)構(gòu)申請注冊，都可構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法益侵害的視角理解非法行醫(yī)罪主體。首先，非法行醫(yī)罪侵害了人身權(quán)益（包括健康權(quán)與生命權(quán)）。沒有醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動，存在著就診者人身損害的極大風(fēng)險(xiǎn)。其次，非法行醫(yī)罪侵害了公共衛(wèi)生管理秩序，在一定歷史時期，為他人治病并不需要特殊資質(zhì)，救死扶傷并不違反人類基本的倫理與道德?，F(xiàn)代社會，人們認(rèn)識到醫(yī)療行為是一種高風(fēng)險(xiǎn)的活動，應(yīng)當(dāng)由掌握了醫(yī)療專業(yè)技能的人實(shí)施，才能將風(fēng)險(xiǎn)最小化，因此現(xiàn)代國家均規(guī)定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，將行醫(yī)納入國家行政管理的范疇。我國相關(guān)行政法規(guī)定，從事醫(yī)療活動必須向衛(wèi)生行政管理部門注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，正是出于行政管理的需要，未注冊從事醫(yī)療活動，規(guī)避了國家監(jiān)督與管理，侵害了公共衛(wèi)生管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

綜上，非法行醫(yī)罪主體界定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持二元論，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”應(yīng)理解為：未通過全國醫(yī)師資格統(tǒng)一考試取得醫(yī)師資格的人，或未注冊獲取醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人。前者包括未通過醫(yī)師資格考試取得醫(yī)師資格，或者以非法手段取得醫(yī)師資格；后者包括未注冊取得、非法取得或者被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。缺乏其中任何一個資質(zhì)，都可成為非法行醫(yī)罪主體。

應(yīng)當(dāng)注意的是，實(shí)踐中除個人非法行醫(yī)猖獗，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的現(xiàn)象也很常見，其社會危害是顯而易見的?！蛾P(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的亦構(gòu)成非法行醫(yī)罪。為加強(qiáng)對開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)現(xiàn)象的刑法規(guī)制，建議刑法增設(shè)非法開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)罪，犯罪主體包括自然人或單位，表現(xiàn)為不具有開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的條件，未取得或通過非法手段取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，情節(jié)嚴(yán)重，或造成嚴(yán)重后果的行為。非法行醫(yī)罪和非法開設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)罪分立，能夠科學(xué)合理地分別設(shè)置各罪的構(gòu)成要件，既可以解決非法行醫(yī)罪主體紛爭，同時，配置不同的法定刑也可以更好的做到罰當(dāng)其罪。

行為界定—醫(yī)療·業(yè)務(wù)·具體危險(xiǎn)

刑法對非法行醫(yī)客觀行為的表述非常簡略—“非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重”。何謂行醫(yī)，實(shí)踐中存在分歧，如用巫術(shù)為人治病、按摩致人損傷是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，情節(jié)嚴(yán)重如何確定標(biāo)準(zhǔn)衡量等，都存在很大的爭議。

非法行醫(yī)的內(nèi)涵。首先，非法行醫(yī)必須是醫(yī)療行為。醫(yī)療行為，是指以預(yù)防、治療、矯正與保健為目的針對個體所進(jìn)行的診斷、檢查、投藥、注射、處置、手術(shù)、理療等行為。非法行醫(yī)必須與醫(yī)療行為相關(guān)，不屬醫(yī)療范圍的行為不能認(rèn)定為非法行醫(yī)罪，如裝神弄鬼，用巫術(shù)為人除病解災(zāi)的行為，單純的銷售藥品或醫(yī)療器械的行為，不改變?nèi)梭w生理機(jī)構(gòu)和機(jī)能的美容行為等都不屬醫(yī)療行為，造成死亡或人身嚴(yán)重?fù)p害，可能構(gòu)成過失致人死亡或過失重傷罪。

應(yīng)當(dāng)注意的是，一種行為在不同的地域、不同的時間可能有不同理解，如我國傳統(tǒng)的中醫(yī)診療，如刮痧、按摩、拔火罐在歐美國家被排斥在醫(yī)療行為之外，在我國是應(yīng)納入醫(yī)療范圍；美容整形進(jìn)入以醫(yī)療管理范圍，則是近些年的事。因此醫(yī)療行為的界定應(yīng)當(dāng)結(jié)合國家的醫(yī)學(xué)水平、醫(yī)療方式甚至是醫(yī)學(xué)觀念，綜合判斷。

其次，非法行醫(yī)是一種業(yè)務(wù)活動。非法行醫(yī)罪是業(yè)務(wù)犯罪，屬職業(yè)犯，要求行為人把行醫(yī)當(dāng)做一種職業(yè)或作為一種業(yè)務(wù)反復(fù)多次來實(shí)施。因此，偶然一次行為不成立本罪，如果有反復(fù)多次實(shí)施的意圖，但只實(shí)施一次即被查處，也成立非法行醫(yī)罪。另外，非法行醫(yī)不要求行為人將行醫(yī)作為唯一職業(yè)，在具有其他職業(yè)的同時，兼職行醫(yī)的，也可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

情節(jié)嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)考察。一般情況下，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人從事醫(yī)療活動，就存在就診者遭受人身損害的類型性風(fēng)險(xiǎn)，②這并不意味著刑法在此時就應(yīng)介入，刑法的過早介入會模糊行政違法與犯罪的界限，容易導(dǎo)致刑罰的不當(dāng)擴(kuò)張；但刑法也不應(yīng)當(dāng)僅僅扮演事后懲罰的角色，在非法行醫(yī)行為造成了健康損害的事實(shí)或死亡的結(jié)果時才發(fā)揮作用。刑法應(yīng)在適當(dāng)?shù)墓?jié)點(diǎn)介入，節(jié)點(diǎn)的選擇，受一國犯罪的狀況、立法者的價值觀、立法的目的等因素的影響。③結(jié)合我國現(xiàn)狀，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)界定為足以造成就診人健康嚴(yán)重?fù)p害或死亡的后果，這里的“足以”應(yīng)理解為造成危害結(jié)果發(fā)生的緊迫危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)應(yīng)是具體的危險(xiǎn)而非抽象的類型化的危險(xiǎn)，是通過對具體行為帶來健康損害或死亡可能性大小的考量而得出的判斷?！蛾P(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將具有造成嚴(yán)重傳染病流行危險(xiǎn)的；使用假藥、劣藥足以嚴(yán)重危害人體健康的；使用不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，具有嚴(yán)重?fù)p害就診人人身危險(xiǎn)的情形，均規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重，表明了司法解釋的立場—非法行醫(yī)罪的成立并不要求必須有實(shí)害結(jié)果，有結(jié)果出現(xiàn)的具體危險(xiǎn)即為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法行醫(yī)罪，如果出現(xiàn)就診人死亡或健康嚴(yán)重受損的實(shí)際后果，則屬結(jié)果加重犯，加重處罰。

另外，非法行醫(yī)案件大多以營利為目的，就診者在承擔(dān)人身風(fēng)險(xiǎn)的同時，也遭受了一定的財(cái)產(chǎn)損失，本文認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)利益的侵犯程度也應(yīng)成為情節(jié)嚴(yán)重的一個衡量指標(biāo)，非法行醫(yī)獲取較大經(jīng)濟(jì)利益，造成就診者較大財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)構(gòu)成犯罪。

因果關(guān)系認(rèn)定—限制的條件說

刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定是一個比較復(fù)雜的問題，存在很多學(xué)說，最有影響的是條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說以及客觀歸責(zé)說。條件說認(rèn)為，所有的促使結(jié)果發(fā)生的條件，都是結(jié)果的原因，換言之，存在沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系，就存在因果關(guān)系。條件說可用公式表述：沒有A，就沒有B，那么A與B之間存在因果關(guān)系。相當(dāng)因果關(guān)系說認(rèn)為，條件說會擴(kuò)大處罰的范圍，并非所有的條件關(guān)系都是刑法上的因果關(guān)系，只有當(dāng)行為產(chǎn)生結(jié)果具有相當(dāng)性，即某種行為產(chǎn)生某結(jié)果具有日常意義上的一般的而不是特殊的，正常的而不是異常的情況下，才存在因果關(guān)系?？陀^歸責(zé)說認(rèn)為應(yīng)區(qū)分歸因與歸責(zé)，在存在條件關(guān)系的前提下，需進(jìn)一步從規(guī)范意義上考察，是否可以將結(jié)果歸責(zé)于行為人。

相當(dāng)因果關(guān)系說試圖以相當(dāng)性限制條件關(guān)系，理論上更加嚴(yán)謹(jǐn)，但“相當(dāng)性”過于抽象，如何判斷又產(chǎn)生新的難題；客觀歸責(zé)說將客觀的因果關(guān)系問題歸入有責(zé)性的判斷，會對犯罪體系產(chǎn)生較大影響，因果關(guān)系的體系歸屬尚有異議。故相當(dāng)因果關(guān)系說與客觀歸責(zé)說雖然在大陸法刑法理論上有一定的影響，但德、日等國司法實(shí)踐仍然將條件說作為判斷因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椋菏紫龋瑮l件說具體可操作；其次，通過實(shí)行行為的限制、因果關(guān)系的斷絕等理論，能夠?qū)崿F(xiàn)自身的完善；第三，因果關(guān)系的判定并非等同于責(zé)任的承擔(dān)，犯罪的成立還需有責(zé)性的判斷，不必過多擔(dān)心處罰過泛的問題。我國刑法理論雖未將條件說作為通說，但司法實(shí)踐中因果關(guān)系的判斷往往與條件說得出的結(jié)論相同。

非法行醫(yī)罪因果關(guān)系十分復(fù)雜，本文認(rèn)為，采用條件說比較妥當(dāng)。在直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的場合（如未經(jīng)過敏試驗(yàn)的注射，導(dǎo)致患者過敏性休克死亡），沒有非法行醫(yī)行為，結(jié)果就不會發(fā)生，行為與結(jié)果之間存在引起與被引起的關(guān)系，因果關(guān)系存在；在間接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的場合（如未盡謹(jǐn)慎義務(wù)，不合醫(yī)療規(guī)范，輸液滴速過快，促進(jìn)本就有心臟疾病的患者心衰的發(fā)生而死亡），雖然加入了患者體質(zhì)等因素，但不合醫(yī)療規(guī)范的行為是造成嚴(yán)重后果的條件，即沒有不當(dāng)?shù)奶幹?，則危害結(jié)果不會即時發(fā)生，非法行醫(yī)行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

值得探討的問題是，行為人非法行醫(yī)，但醫(yī)療行為本身并無不當(dāng)，符合醫(yī)療規(guī)則，只是排斥了就診人到正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診的機(jī)會，延誤了搶救時機(jī)，是否將傷亡的結(jié)果歸責(zé)于非法行醫(yī)者，司法實(shí)務(wù)存在完全不同的判例：

案例一，被告人彭某某非法行醫(yī)，對一患兒診斷并藥物治療，患兒當(dāng)日死亡，鑒定結(jié)論認(rèn)為患者因間質(zhì)性肺炎致急性呼吸功能衰竭死亡。法院認(rèn)定被告人非法行醫(yī)罪成立，但沒有不當(dāng)?shù)尼t(yī)療處置行為，對死亡結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任。

案例二，被告人肖某某非法行醫(yī)案件，法院認(rèn)為在對患者診療過程中，雖無違反診療常規(guī)行為，但在患者出現(xiàn)高燒等嚴(yán)重癥狀情形下，應(yīng)建議被害人到正規(guī)醫(yī)院救治，然而肖某某并沒有，延誤了治療時機(jī)，其行為與被害人死亡之間存在因果關(guān)系，應(yīng)對死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

相似的案件，不同的判決結(jié)果，影響到法的公平與正義。④本文認(rèn)為，行為本身符合醫(yī)療規(guī)則，既未直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，也未起到促使結(jié)果發(fā)生的間接的作用，不能僅僅以非法行醫(yī)排斥了就診人到正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診的機(jī)會，延誤了搶救時機(jī)，而判定因果關(guān)系存在。非法行醫(yī)客觀上都會存在耽誤診療或搶救時機(jī)的情況，若因此就輕率地判斷其與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，那么所有的案件都可以輕易得出因果關(guān)系存在的結(jié)論，這顯然擴(kuò)大了處罰的范圍，既不符合因果關(guān)系原理，也有違刑法的謙抑性。按照條件說，沒有非法診治，患者或不診治，或到正規(guī)醫(yī)院診治，或獲救，或傷亡（因?yàn)榫驮\者本身的病情，存在傷亡的可能），“沒有非法行醫(yī)延誤時機(jī)，就不會有死亡結(jié)果的發(fā)生”的命題不成立，故延誤時機(jī)與死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。綜上，非法行醫(yī)者并沒有違反醫(yī)療規(guī)則的不當(dāng)處置行為，可以判斷行為本身沒有直接或間接導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)，應(yīng)否定因果關(guān)系的存在。

主觀罪過論爭—基本犯與結(jié)果加重犯的分離

關(guān)于非法行醫(yī)罪主觀罪過，存在故意說、過失說、復(fù)合過錯說之爭。非法行醫(yī)罪主觀罪過是判斷非法行醫(yī)罪成立的重要條件，也是區(qū)分非法行醫(yī)致人死亡與故意殺人的關(guān)鍵。

現(xiàn)代刑法理論分歧聚焦在行為無價值與結(jié)果無價值之上。⑤行為無價值注重對行為違法性的判斷，結(jié)果無價值則側(cè)重對結(jié)果的考察。我國立法或注重對行為的考察，模糊結(jié)果的樣態(tài)，主觀內(nèi)容側(cè)重于對行為本身的認(rèn)識；或強(qiáng)調(diào)結(jié)果，將結(jié)果明確化、具體化，主觀內(nèi)容的重點(diǎn)側(cè)重于對行為帶來結(jié)果的認(rèn)識。要理清非法行醫(yī)罪主觀罪過的內(nèi)容，只有在區(qū)分基本犯與結(jié)果加重犯的基礎(chǔ)上，才能定紛止?fàn)帯?/p>

基本犯。各國立法大多對過失犯罪較為寬容，不僅要求法律有特別規(guī)定，而且要求造成實(shí)際損害結(jié)果才處罰，如前所述，非法行醫(yī)罪基本犯的成立不要求實(shí)際損害結(jié)果。因此主觀上只能是故意，否則不符合過失犯對實(shí)害結(jié)果的要求。故意內(nèi)容的判斷要側(cè)重于對行為本身的認(rèn)識。非法行醫(yī)罪要求對行為本身有如下認(rèn)識：其一，行為人對自己沒有行醫(yī)資質(zhì)而行醫(yī)的行為事實(shí)是明知的，即對自己行為的事實(shí)有明確的認(rèn)識。其二，行為人對自己行為的違法性有認(rèn)識，即行為人知道自己沒有行醫(yī)資質(zhì)而從事醫(yī)療行為是國家禁止的行為，是法律不允許的。認(rèn)識內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)包括社會危害性，很多非法行醫(yī)者屬確信犯，認(rèn)為自己的行醫(yī)對社會沒有危害反而是有益的，這種確信不影響對非法行醫(yī)罪基本犯主觀故意的判斷。

結(jié)果加重犯。非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯是一種混合罪過，即對行為本身認(rèn)識上是故意，對行為造成結(jié)果的認(rèn)識則是過失，即非法行醫(yī)者明知自己的行為是非法行醫(yī)行為，應(yīng)當(dāng)預(yù)見非法行醫(yī)行為可能造成患者損害的后果而沒有預(yù)見，或預(yù)見了但輕信結(jié)果可以避免。缺乏過失時不成立非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯，如介入了無法預(yù)料的原因就診者傷亡。

如果行為人明知不合醫(yī)療規(guī)則的行為會導(dǎo)致患者傷亡，而積極追求（以非法行醫(yī)之名行故意傷害、故意殺人之實(shí)）或放任（容任）死傷結(jié)果發(fā)生，則超出了非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯主觀要件的范疇，構(gòu)成故意傷害或故意殺人罪。

非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯與過失致人重傷、過失致人死亡罪在對結(jié)果的心理態(tài)度上都是過失，二者存在法條競合關(guān)系，非法行醫(yī)罪必須與非法醫(yī)療活動相關(guān)，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，在非法行醫(yī)過程中過失致人傷亡，只能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

（作者為河南科技大學(xué)法學(xué)院副教授）

【注釋】

①張明楷：“非法行醫(yī)罪研究”，《刑事法判解》，北京：法律出版社，2000年，第56頁。

②姚詩：“非法行醫(yī)罪情節(jié)嚴(yán)重的解釋立場與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，《政治與法律》，2012年第4期。

③張道許：“非法行醫(yī)案件中行政執(zhí)法與刑事司法的銜接”，《行政法學(xué)研究》，2010年第2期。

④孫萬懷，何瑞峰：“非法行醫(yī)罪現(xiàn)實(shí)認(rèn)定中的若干問題”，《法學(xué)雜志》，2010年第5期。

⑤周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，北京：法律出版社，2013年，第37頁。

責(zé)編 /王坤娜